TE OGH 2009/4/21 4Ob51/09t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Korn Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei „Ö*****"-***** GmbH, *****, vertreten durch Berger Saurer Zöchbauer, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 36.000 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 21. Jänner 2009, GZ 2 R 209/08g-29, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Ob Wiederholungsgefahr vorliegt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und begründet daher im Allgemeinen keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung iSv § 502 Abs 1 ZPO (RIS-Justiz RS0042818, RS0031891, RS0042721). Anderes gilt nur dann, wenn das Gericht zweiter Instanz in unvertretbarer Weise jenen Beurteilungsspielraum überschritten hat, der sich aus der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ergibt.

Um dies darzutun, stützt sich die Beklagte in ihrer Zulassungsbeschwerde auf mehrere Entscheidungen, wonach bei Aufgabe eines Geschäfts Wegfall der Wiederholungsgefahr anzunehmen ist (4 Ob 352/63 = SZ 37/49; RIS-Justiz RS0077206). Das gilt jedoch nicht, wenn ernstliche Anzeichen dafür bestehen, dass dieses Geschäft - wenn auch in anderer Form - wieder aufgenommen wird (4 Ob 303/72 = SZ 45/14; RIS-Justiz RS0077206 [T1, T4]). Letzteres trifft insbesondere dann zu, wenn der Beklagte seinen Betrieb auf ein anderes Unternehmen übertragen hatte, dessen Alleingesellschafter er aber geblieben war (4 Ob 44/01a = ÖBl 2003, 288 - Das 700-Millionen-Ding; 4 Ob 145/02f = ÖBl-LS 2002/162 - Extradienst).

Im vorliegenden Fall ist die Beklagte zwar nicht Alleingesellschafterin jenes Unternehmens, das ihren Betrieb übernommen hatte. Sie ist daran jedoch zu über 70 % beteiligt, und die Geschäftsführer sind ident. Auf dieser Grundlage nahmen die Vorinstanzen an, die Beklagte übe einen beherrschenden Einfluss auf die Betriebsübernehmerin aus, weshalb die Wiederholungsgefahr nicht weggefallen sei. Diese Beurteilung hält sich im Rahmen der oben dargestellten Rechtsprechung und ist daher nicht zu beanstanden.

2. Unwahre Tatsachenbehauptungen iSv § 7 UWG können weder mit dem Grundrecht auf freie Meinungsäußerung (RIS-Justiz RS0075732, RS0054817 [T12]) noch mit der Abwehr von (angeblichen) Wettbewerbsverstößen der Gegenseite (RIS-Justiz RS0075732, RS0054817) gerechtfertigt werden. Die Auffassung der Vorinstanzen, dass die in einem Bericht über Medienreichweiten enthaltene Aussage der Beklagten, die Zeitung der Klägerin „schwächle", eine Tatsachenbehauptung über einen Reichweitenrückgang sei, ist vertretbar; den Wahrheitsbeweis hat die Beklagte nicht erbracht.