TE OGH 2008/12/15 4Ob195/08t

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Zechner als Vorsitzenden und die Hofrätin Dr. Schenk sowie die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei O*****Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Knoflach - Kroker - Tonini, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei T***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr. Johannes Hintermayr und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 35.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 29. September 2008, GZ 2 R 158/08f-34, womit der Beschluss des Landesgerichts Linz vom 27. August 2008, GZ 5 Cg 1/08d-26, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen. Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Die Vorinstanzen wiesen den wegen behaupteter zwischenzeitiger Änderung der Verhältnisse auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung gerichteten Antrag der Beklagten mit der Begründung ab, die aufgrund des bescheinigten Lauterkeitsverstoßes angenommene Wiederholungsgefahr sei nicht dadurch weggefallen, dass die beanstandete Spitzenstellungsbehauptung nunmehr aufgrund einer neueren Reichweitenuntersuchung allenfalls (vorübergehend) gerechtfertigt sein könnte. Die Gefährdung der Klägerin durch unlautere weil irreführende Spitzenstellungsbehauptungen der Beklagten - nur solche seien durch die einstweilige Verfügung verboten - sei nicht weggefallen.

Die Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO geltend, das Rekursgericht habe sich in Widerspruch zur Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den Voraussetzungen für die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung gesetzt bzw fehle eine solche Rechtsprechung.

1. Der Oberste Gerichtshof hat zu 17 Ob 11/08d (= MR 2008, 266 - BUZZ! II) ausgesprochen, dass der Gegner der gefährdeten Partei in seinem Aufhebungsantrag geltend machen kann, dass der bei Erlassung der einstweiligen Verfügung bestehende Anspruch durch eine nach diesem Zeitpunkt eingetretene Änderung der Sachverhaltsgrundlage (nicht bloß der Beweislage [Bescheinigungslage], vgl RIS-Justiz RS0111932) materiell erloschen sei. Darüber ist - wie schon bei Erlassung der einstweiligen Verfügung - in einem Bescheinigungsverfahren zu entscheiden (RIS-Justiz RS0111139). Diese Rechtslage wird im Rechtsmittel nicht in Zweifel gezogen.

2. Ob die eine Voraussetzung des zu sichernden Unterlassungsanspruchs bildende Wiederholungsgefahr, die durch den bescheinigten Verstoß indiziert ist, durch nachträglich hinzugetretene Umstände weggefallen ist, muss nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden und wirft - von hier nicht vorliegender krasser Fehlbeurteilung abgesehen - keine erhebliche Rechtsfrage nach § 528 Abs 1 ZPO auf (RIS-Justiz RS0042818, RS0031891, RS0042721).

3. Die vom Rekursgericht seiner Entscheidung zugrundegelegte Auffassung, das Erscheinen einer späteren Reichweitenuntersuchung, die allenfalls eine darauf bezogene Spitzenstellungsbehauptung der Beklagten rechtfertigen möge, beseitige nicht die Gefahr, die Beklagte werde ihr von der Klägerin beanstandetes und nunmehr einstweilig verbotenes Werbeverhalten wiederholen (Spitzenstellungsbehauptung unter Bezugnahme auf eine diese nicht rechtfertigende Untersuchung), widerspricht den Grundsätzen der Rechtsprechung nicht.