TE OGH 2011/6/21 4Ob75/11z

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 5. August 2007 in Thailand verstorbenen P***** G***** B*****, geboren am *****, australischer Staatsangehöriger, über den Revisionsrekurs der C***** P***** de S*****, Griechenland, vertreten durch MMag. Dr. Verena Rastner, Rechtsanwältin in Lienz, gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 4. März 2011, GZ 53 R 83/10k-52, mit welchem der Beschluss des Bezirksgerichts Lienz vom 14. Juni 2010, GZ 1 A 396/07i-45, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben, und die Verlassenschaftssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Parteien haben die Kosten des Rechtsmittelverfahrens selbst zu tragen.

Begründung:

Der australische Staatsangehörige P***** G***** B***** (idF: Erblasser) starb am 5. August 2007 in Thailand, ohne eine letztwillige Verfügung zu hinterlassen. Er hatte nie in Österreich gelebt, verfügte aber bei einer österreichischen Bank über Konten und Wertpapierdepots mit einem Wert von über 1,6 Mio EUR. Wo sich sein letzter Wohnsitz befand, steht derzeit nicht fest.

Am 13. November 2007 beantragte der Vater des Erblassers beim Erstgericht die Einleitung eines Verlassenschaftsverfahrens. In Australien könne mangels dort gelegenen Vermögens kein solches Verfahren geführt werden. Das Guthaben bei der österreichischen Bank begründe daher die österreichische Zuständigkeit nach § 106 Abs 1 Z 2 lit c JN. In weiterer Folge gab der Vater eine bedingte Erbantrittserklärung ab. Das Erstgericht nahm diese an und erklärte sein Erbrecht für ausgewiesen; weiters ordnete es eine Gläubigerkonvokation an.

Am 31. Juli 2008 meldete C***** P***** de S***** (idF: Lebensgefährtin) eine Nachlassforderung an und gab eine bedingte Erbantrittserklärung ab. Sie sei Lebensgefährtin des Verstorbenen gewesen und daher nach dem Erbrecht des australischen Bundesstaats Victoria allein erbberechtigt.

Der Vater des Verstorbenen starb am 30. August 2008. In weiterer Folge wurde dessen Sohn J***** N***** B***** (idF: Verwalter) vom zuständigen australischen Gericht zum „administrator“ des Nachlasses von P***** G***** B***** bestellt. Er beantragte am 30. Dezember 2008 die Einstellung des Verlassenschaftsverfahrens und die Ausfolgung des Nachlasses an ihn. Das zuständige Gericht von Victoria habe ein Verlassenschaftsverfahren nach dem Erblasser eingeleitet und ihn zum Abwickler bestellt. Er habe den Nachlass einzuziehen und dann an die Erben zu verteilen. Strittige Ansprüche wie jene der Lebensgefährtin seien vor dem zuständigen australischen Gericht zu klären. Damit seien die Voraussetzungen für die österreichische Zuständigkeit nach § 106 Abs 1 Z 2 lit c JN „weggefallen“; stattdessen sei das Ausfolgungsverfahren nach § 150 AußStrG durchzuführen. Zur Entgegennahme des Vermögens sei er als Nachlassverwalter berechtigt, strittige Erbansprüche seien in Australien zu klären.

Die Lebensgefährtin sprach sich gegen diesen Antrag aus. Der Vater des Erblassers habe ausdrücklich behauptet, dass dieser kein Vermögen in Australien gehabt habe. Zudem könne den vorgelegten Unterlagen nur eine Verwalterbestellung entnommen werden; hingegen liege keine Bestätigung der australischen Behörden vor, wonach der Verwalter als Rechtsnachfolger zur Übernahme des in Österreich befindlichen Nachlassvermögens berechtigt sei. Die Befugnisse eines Erbschaftsverwalters erstreckten sich nach dem Recht von Victoria nur auf jenes bewegliche oder unbewegliche Vermögen, das der Verstorbene zum Zeitpunkt seines Todes in diesem Bundesstaat besessen habe. Das Erbschaftsverwalterdekret beziehe sich daher nicht auf Nachlassvermögen, das sich in Österreich befinde.

Das Erstgericht folgte dem Standpunkt der Lebensgefährtin und wies den Ausfolgungsantrag ab. Das vom Verwalter angerufene Rekursgericht hob diesen Beschluss auf und trug dem Erstgericht auf, zunächst über die Einstellung des Abhandlungsverfahrens zu entscheiden. Eine Ausfolgung komme erst nach rechtskräftiger Beendigung dieses Verfahrens in Betracht. Solange es noch anhängig sei, sei eine meritorische Entscheidung über den Ausfolgungsantrag verfrüht.

Im fortgesetzten Verfahren stellte das Erstgericht das Abhandlungsverfahren ein. Zwar sei bei der Einleitung des Verfahrens vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 106 Abs 1 Z 2 lit c JN ausgegangen worden. Inzwischen habe sich die Sachlage aber geändert, da nun nach dem Ableben des Vaters in Victoria ein Verlassenschaftsverfahren (auch) nach P***** G***** B***** geführt werde. Daher könne die Lebensgefährtin ihre Ansprüche dort durchsetzen. Die Voraussetzungen des § 106 Abs 1 Z 2 lit c JN seien damit weggefallen, was zur Einstellung des Verfahrens führe.

Das Rekursgericht gab einem gegen diese Entscheidung gerichteten Rekurs der Lebensgefährtin nicht Folge. Es bewertete seinen Entscheidungsgegenstand mit über 30.000 EUR und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu.

Da der Erblasser weder österreichischer Staatsbürger gewesen sei noch seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt im Inland gehabt habe, könnten die österreichischen Gerichte für die Abhandlung des im Inland gelegenen beweglichen Vermögens nur nach § 106 Abs 1 Z 2 lit c JN zuständig sein. Den Gesetzesmaterialien sei nicht zu entnehmen, was unter der dort genannten Unmöglichkeit der Rechtsverfolgung im Ausland zu verstehen sei. Allerdings führten sie in Bezug auf das im Ausland gelegene bewegliche Vermögen (§ 106 Abs 1 Z 3 lit b JN) aus, dass die österreichische Abhandlungsgerichtsbarkeit möglichst eingeschränkt sein sollte. Daher sei auch bei der Beurteilung der hier strittigen Frage, ob die Durchsetzung des Erbrechts im Ausland unmöglich sei, grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen. Eine solche Unmöglichkeit könne sich aus rechtlichen oder faktischen Gründen ergeben; denkbar wären etwa die fehlende internationale Zuständigkeit oder die faktische Untätigkeit der ausländischen Behörde. Anders als bei Einleitung des österreichischen Verfahrens sei nunmehr auch im Heimatstaat des Erblassers ein Verfahren zur Regelung von dessen - teilweise auch dort belegenen - Nachlass anhängig. Die Zuständigkeit der dortigen Gerichte erstrecke sich auch auf im Ausland gelegenes Vermögen. Dass ein in einer australischen Jurisdiktion ernannter Testamentsvollstrecker grundsätzlich nur eine territorial beschränkte Verfügungsmacht habe, bedeute nur, dass seine „hoheitlichen“ Befugnisse territorial beschränkt seien und dass er daher nicht verpflichtet sei, auch einen außerhalb seiner Jurisdiktion gelegenen Nachlass an sich zu ziehen. Daraus folge aber nicht, dass er dazu nicht berechtigt wäre. Auch den der Rekursbeantwortung angeschlossenen Rechtsauskünften zum australischen Recht sei zu entnehmen, dass die Einleitung eines Verlassenschaftsverfahrens in Victoria nur dann ausgeschlossen sei, wenn sich der Nachlass zur Gänze außerhalb dieses Staats befinde. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zuzulassen, weil zur Rechtslage in Victoria keine (österreichische) höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

Gegen diese Entscheidung richtet sich ein Revisionsrekurs der Lebensgefährtin. Sie strebt die Abweisung des Einstellungsantrags an, hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag. Der Verwalter beantragt, den Revisionsrekurs „zu verwerfen“.

Der Revisionsrekurs ist zwar nicht aus dem vom Rekursgericht genannten Grund (vgl RIS-Justiz RS0042948), wohl aber deswegen zulässig, weil das Rekursgericht § 29 JN nicht beachtet hat und das Verfahren zur Feststellung des maßgebenden fremden Rechts mangelhaft geblieben ist. Er ist im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt.

1. Ein nachträglicher Wegfall der Voraussetzungen für die internationale Zuständigkeit nach § 106 Abs 1 Z 2 lit c JN wäre unerheblich.

1.1. Nach § 29 Satz 1 JN bleibt ein Gericht in Rechtssachen, die bei ihm rechtmäßigerweise anhängig gemacht wurden, bis zu deren Beendigung zuständig, wenn sich auch die Umstände, die bei Einleitung des Verfahrens für die Bestimmung der Zuständigkeit maßgebend waren, während des Verfahrens geändert haben. Anderes gilt nach § 29 Satz 2 JN nur bei Änderungen, aufgrund derer Personen Immunität genießen oder die Rechtssache dem Wirkungskreis der ordentlichen Gerichte entzogen ist.

1.2. § 29 JN ist auch in Außerstreitverfahren anzuwenden (Mayr in Rechberger3 § 29 Rz 5; Ballon in Fasching/Konecny2 § 29 Rz 12). Er erfasst, wie sich aus einem Gegenschuss zu Satz 2 ergibt, insbesondere den Wegfall der internationalen Zuständigkeit (Mayr in Rechberger3 § 29 JN Rz 2; Ballon in Fasching/Konecny2 § 29 JN Rz 18; RIS-Justiz RS0119204), und zwar auch dann, wenn diese nicht nach § 27a JN aus der örtlichen Zuständigkeit folgt, sondern - wie in § 106 JN - getrennt davon geregelt ist (Mayr aaO; vgl zum entsprechenden Problem im familienrechtlichen Bereich Simotta in Fasching/Konecny2 § 76 JN Rz 31).

1.3. Daraus folgt, dass der vom Verwalter behauptete „Wegfall“ der Voraussetzungen von § 106 Abs 1 Z 2 lit c JN an der internationalen Zuständigkeit der österreichischen Gerichte nichts ändern kann. Vielmehr wäre eine rechtmäßig eingeleitete Verlassenschaftsabhandlung ungeachtet späterer Entwicklungen zu Ende zu führen. Die Begründung der Vorinstanzen trägt die Einstellung des Verfahrens daher nicht.

2. Es bleibt aber zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die internationale Zuständigkeit im maßgebenden Zeitpunkt - also bei Anhängigwerden des Verfahrens -  gegeben waren.

2.1. Das Fehlen der internationalen Zuständigkeit ist nach § 42 Abs 1 Satz 1 JN in jeder Lage des Verfahrens - und zwar auch ohne darauf gerichteten Antrag (Simotta in Fasching/Konecny2 § 42 JN Rz 8 mwN) - wahrzunehmen. Anderes gilt nur dann, wenn die Unzuständigkeit nach § 104 Abs 3 JN geheilt ist (§ 42 Abs 1 Satz 2 JN) oder eine insofern bindende Entscheidung vorliegt (§ 42 Abs 3 JN). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt: § 104 JN erfasst aufgrund seiner systematischen Stellung im Zweiten Teil der JN nur streitige Verfahren. In Außerstreitverfahren sind Gerichtsstandvereinbarungen daher grundsätzlich unzulässig (Simotta in Fasching/Konecny2 § 104 JN Rz 167 mwN); auch eine Heilung durch rügelose Einlassung iSv § 104 Abs 3 JN kommt nicht in Betracht. Eine bindende Entscheidung, die die internationale Zuständigkeit bejahte, gibt es ebenfalls nicht.

2.2. Die unstrittige Bestellung eines „administrators“ für den Nachlass des Erblassers erweckt Zweifel, ob die Voraussetzungen für die internationale Zuständigkeit nach § 106 Abs 1 Z 2 lit c JN im maßgebenden Zeitpunkt tatsächlich vorhanden waren.

(a) Die internationale Zuständigkeit ist nach der letztgenannten Bestimmung gegeben, wenn

„die Durchsetzung aus dem Erbrecht, Pflichtteilsrecht oder einer letztwilligen Erklärung abgeleiteter Rechte im Ausland unmöglich ist.“

Diese Bestimmung ist nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs eng auszulegen: War der Erblasser weder österreichischer Staatsbürger noch hier wohnhaft, soll im Inland gelegenes bewegliches Vermögen nur in Ausnahmefällen hier abgehandelt werden; (10 Ob 17/06g = EvBl 2006/138; RIS-Justiz RS0120641; zuletzt 1 Ob 124/10g = NZ 2011, 115). Die Unmöglichkeit der Rechtsdurchsetzung kann entweder auf rechtliche (vor allem auf eine mangelnde internationale Zuständigkeit) oder auf faktische Umstände (zB Untätigkeit der zuständigen Behörde) zurückzuführen sein (10 Ob 17/06g = EvBl 2006/138; RIS-Justiz RS0120641 [T1]).

(b) Im vorliegenden Fall ist strittig, ob die australischen Gerichte - konkret jene des Bundesstaats Victoria - überhaupt zuständig sind. Der Vater des Erblassers behauptete im verfahrenseinleitenden Antrag, dass dies mangels dort gelegenen Vermögens nicht zutreffe; die Lebensgefährtin vertritt die Auffassung, dass sich eine dort allenfalls begründete Zuständigkeit jedenfalls nicht auf außerhalb Australiens gelegenes Vermögen (bezogen habe und) beziehe. Letzteres bestreitet der Verwalter: Sei die Zuständigkeit begründet, erstrecke sie sich auch auf im Ausland gelegenes bewegliches Vermögen. Von der Beantwortung dieser Frage hängen nach Auffassung beider Seiten die Befugnisse des Verwalters ab: Ist schon die Zuständigkeit des australischen Gerichts auf Inlandsvermögen beschränkt, dann auch jene des Verwalters, und umgekehrt.

(c) Welche dieser Auffassungen zutrifft, hängt vom Recht des Bundesstaats Victoria ab. Dieses Recht ist nach § 4 Abs 1 IPRG von Amts wegen zu ermitteln (RIS-Justiz RS0045163, RS0040189). Mangelhafte Ermittlungen begründen einen Verfahrensmangel eigener Art, der dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zu unterstellen ist und zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen führt (7 Ob 2/05b = SZ 2005/11 mwN; RIS-Justiz RS0116580, RS0040045).

(d) Ein solcher Fall liegt hier vor: Für den Standpunkt der Lebensgefährtin sprechen eine Auskunft des Bundesministeriums für Justiz und eine - freilich aus 1982 stammende - Belegstelle in einem deutschsprachigen Sammelwerk (Ferid/Firsching, Internationales Erbrecht, Länderabschnitt Australien; Grundzüge C Rz 42), für jenen des Verwalters ein von ihm vorgelegtes Privatgutachten eines auch in Australien zugelassenen Anwalts. Unter diesen Umständen kann die tatsächliche Rechtslage in Australien (Victoria) nur durch Einholung eines Gutachtens oder - allenfalls - einer Stellungnahme des dort für Erbrechtssachen zuständigen Gerichts geklärt werden. Aus diesen Gründen sind die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben, und dem Erstgericht ist die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

3. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht nach Erörterung mit den Beteiligten entweder einen Sachverständigen zum australischen Recht zu bestellen oder eine Anfrage an den Supreme Court of Victoria zu richten haben. Auf diese Weise wird insbesondere zu ermitteln sein,

-              ob und unter welchen Voraussetzungen die Gerichte des Bundesstaats Victoria für die Abwicklung im Ausland nachgelassenen beweglichen Vermögens des Erblassers zuständig sind,

-              ob und unter welchen Voraussetzungen sich die Befugnisse eines dort bestellten Verwalters auch auf ausländisches bewegliches Vermögen erstrecken, und

-              ob erbrechtliche Ansprüche in Bezug auf das derzeit in Österreich gelegene bewegliche Vermögen nach einer allfälligen Ausfolgung an den Verwalter (§ 150 AußStrG) in Australien durchgesetzt werden könnten.

Aufgrund der Ergebnisse dieser Erhebungen wird das Erstgericht neuerlich über die internationale Zuständigkeit nach § 106 Abs 1 Z 2 lit c JN zu entscheiden haben. Sie wird nur dann zu bejahen sein, wenn die Rechtsverfolgung in Australien aufgrund der bei Einleitung des Verfahrens gegebenen Sachlage (§ 29 JN) tatsächlich unmöglich war. Spätere Sachverhaltsänderungen sind, soweit sie zum Wegfall der Zuständigkeit führen, unerheblich. Sollte es daher auf das Vorhandensein von Vermögen auch im Bundesstaat Victoria ankommen, so wäre dessen Vorliegen für diesen Zeitpunkt zu prüfen.

4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 185 AußStrG.