TE OGH 1993/5/11 14Os66/93

Der Oberste Gerichtshof hat am 11.Mai 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Walenta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner, Hon.-Prof.Dr.Brustbauer, Dr.Massauer und Mag.Strieder als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Hautz als Schriftführer, in der Strafsache gegen Hans-Peter S***** wegen des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgericht vom 8.Juli 1992, AZ 43 Bl 16/92, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, des Generalanwaltes Dr.Bassler, jedoch in Abwesenheit des Hans-Peter S***** zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 11.Mai 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Walenta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner, Hon.-Prof.Dr.Brustbauer, Dr.Massauer und Mag.Strieder als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Hautz als Schriftführer, in der Strafsache gegen Hans-Peter S***** wegen des Vergehens der Sachbeschädigung nach Paragraph 125, StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgericht vom 8.Juli 1992, AZ 43 Bl 16/92, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, des Generalanwaltes Dr.Bassler, jedoch in Abwesenheit des Hans-Peter S***** zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgericht vom 8. Juli 1992, AZ 43 Bl 16/92, verletzt das Gesetz in den Bestimmungen des § 42 StGB und des § 473 Abs 2 StPO.Das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgericht vom 8. Juli 1992, AZ 43 Bl 16/92, verletzt das Gesetz in den Bestimmungen des Paragraph 42, StGB und des Paragraph 473, Absatz 2, StPO.

Diese Gesetzesverletzungen werden festgestellt.

Gründe:

Mit Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 14.November 1991, GZ 29 U 88/91-16, wurde Hans-Peter S***** der Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB und des Betruges nach § 146 StGB schuldig erkannt. Nach dem Inhalt des Schuldspruches hat er in SalzburgMit Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 14.November 1991, GZ 29 U 88/91-16, wurde Hans-Peter S***** der Vergehen der Sachbeschädigung nach Paragraph 125, StGB und des Betruges nach Paragraph 146, StGB schuldig erkannt. Nach dem Inhalt des Schuldspruches hat er in Salzburg

a. am 4.November 1990 die Verglasung der Eingangstüre des Lokales S***** in der Imbergstraße 22 durch einen Fußtritt teilweise zerstört und

b. am 18.Jänner 1991 mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Angestellte der A***** Versicherungs-AG durch Täuschung über die Tatsache, daß er die zu Punkt a. genannte Eingangstüre vorsätzlich eingetreten hatte, zum Ersatz des entstandenen Sachschadens durch diese Versicherungsgesellschaft in der Höhe von 2.862 S verleitet und dadurch am Vermögen geschädigt.

Das Landesgericht Salzburg als Berufungsgericht gab mit Urteil vom 8. Juli 1992, AZ 43 Bl 16/92 (ON 23), der vom Angeklagten ergriffenen Berufung (wegen Nichtigkeit) Folge, hob das Ersturteil auf und sprach Hans-Peter S***** gemäß dem § 259 Z 3 StPO von der wider ihn erhobenen Anklage mit der Begründung frei, daß alle Voraussetzungen des § 42 StGB vorlägen.Das Landesgericht Salzburg als Berufungsgericht gab mit Urteil vom 8. Juli 1992, AZ 43 Bl 16/92 (ON 23), der vom Angeklagten ergriffenen Berufung (wegen Nichtigkeit) Folge, hob das Ersturteil auf und sprach Hans-Peter S***** gemäß dem Paragraph 259, Ziffer 3, StPO von der wider ihn erhobenen Anklage mit der Begründung frei, daß alle Voraussetzungen des Paragraph 42, StGB vorlägen.

Dieser Freispruch steht - wie die Generalprokuratur in ihrer gemäß § 33 StPO erhobenen Beschwerde zutreffend ausführt - mit dem Gesetz nicht im Einklang:Dieser Freispruch steht - wie die Generalprokuratur in ihrer gemäß Paragraph 33, StPO erhobenen Beschwerde zutreffend ausführt - mit dem Gesetz nicht im Einklang:

Der Meinung des Berufungsgerichtes zuwider liegt - sieht man von der primären Voraussetzung einer von Amts wegen zu verfolgenden, nur mit Geldstrafe oder mit nicht mehr als 3 Jahren Freiheitsstrafe oder mit einer solchen Freiheitsstrafe und Geldstrafe bedrohten Tat ab - keine der im § 42 StGB normierten (kumulativen) Voraussetzungen dieses besonderen Strafausschließungsgrundes vor.Der Meinung des Berufungsgerichtes zuwider liegt - sieht man von der primären Voraussetzung einer von Amts wegen zu verfolgenden, nur mit Geldstrafe oder mit nicht mehr als 3 Jahren Freiheitsstrafe oder mit einer solchen Freiheitsstrafe und Geldstrafe bedrohten Tat ab - keine der im Paragraph 42, StGB normierten (kumulativen) Voraussetzungen dieses besonderen Strafausschließungsgrundes vor.

Nach den für die Beurteilung des Sachverhaltes allein maßgebenden Feststellungen des Erstgerichtes (von denen, wie noch auszuführen sein wird, das Landesgericht Salzburg unzulässigerweise abwich, AS

112) hat der Angeklagte nach einem Streit mit dem Lokalbesitzer Klaus L***** und dem Kellner Gerald G*****, "unter anderem wegen Nichtbezahlens konsumierten Bieres und eines zerschlagenen Trinkglases", vorsätzlich eine Scheibe der Eingangstüre eingetreten (AS 85), um sich solcherart - wenn auch unter Alkoholeinfluß - zu "rächen" (AS 89).

Bei dieser Sachlage kann bei der Sachbeschädigung von geringer Schuld (§ 42 Z 1 StGB) nicht gesprochen werden, zumal der Angeklagte den Streit durch seine Weigerung, die Konsumation zu bezahlen, provoziert hatte, daraufhin unter Verzicht auf Bezahlung bloß aus dem Lokal gewiesen wurde und dessen ungeachtet meinte, sich durch Beschädigung fremden Eigentums revanchieren zu müssen. Dieses Verhalten läßt im Vergleich zu den typischen Fällen der Deliktsverwirklichung ein relativ hohes Maß an Mutwillen und Mißachtung fremden Eigentums erkennen. Von einem erheblichen Zurückbleiben des tatbildmäßigen Verhaltens hinter dem in der Strafdrohung des § 125 StGB typisierten Unrechts- und Schuldgehalt kann daher keine Rede sein (vgl. Leukauf-Steininger Komm**n § 42 RN 14).Bei dieser Sachlage kann bei der Sachbeschädigung von geringer Schuld (Paragraph 42, Ziffer eins, StGB) nicht gesprochen werden, zumal der Angeklagte den Streit durch seine Weigerung, die Konsumation zu bezahlen, provoziert hatte, daraufhin unter Verzicht auf Bezahlung bloß aus dem Lokal gewiesen wurde und dessen ungeachtet meinte, sich durch Beschädigung fremden Eigentums revanchieren zu müssen. Dieses Verhalten läßt im Vergleich zu den typischen Fällen der Deliktsverwirklichung ein relativ hohes Maß an Mutwillen und Mißachtung fremden Eigentums erkennen. Von einem erheblichen Zurückbleiben des tatbildmäßigen Verhaltens hinter dem in der Strafdrohung des Paragraph 125, StGB typisierten Unrechts- und Schuldgehalt kann daher keine Rede sein vergleiche Leukauf-Steininger Komm**n Paragraph 42, RN 14).

Daß der - keinesfalls unbedeutende (§ 42 Z 2 StGB, 1. Alternative) - Schaden in der Höhe von 2.862 S an der Eingangstüre des Lokales S***** "gänzlich von dritter Seite ausgeglichen" wurde, kommt der Auffassung des Berufungsgerichtes (AS 112) zuwider dem Angeklagten - wie das Erstgericht zutreffend erkannte (AS 91) - nicht zugute. Denn Voraussetzung für den Entfall der Strafwürdigkeit unter dem Gesichtspunkt der Schadensgutmachung durch Dritte (§ 42 Z 2 StGB, 2. Alternative) ist, daß der Täter am Schadensausgleich mitgewirkt oder sich zumindest ernstlich darum bemüht hat. Vorliegend hat aber der Angeklagte, dem es (AS 91) "ein leichtes gewesen wäre, den Schaden zu tragen", die Schadensgutmachung durch eine weitere strafbare Handlung, nämlich durch Betrug, auf die A***** VersicherungsAG abgewälzt.Daß der - keinesfalls unbedeutende (Paragraph 42, Ziffer 2, StGB, 1. Alternative) - Schaden in der Höhe von 2.862 S an der Eingangstüre des Lokales S***** "gänzlich von dritter Seite ausgeglichen" wurde, kommt der Auffassung des Berufungsgerichtes (AS 112) zuwider dem Angeklagten - wie das Erstgericht zutreffend erkannte (AS 91) - nicht zugute. Denn Voraussetzung für den Entfall der Strafwürdigkeit unter dem Gesichtspunkt der Schadensgutmachung durch Dritte (Paragraph 42, Ziffer 2, StGB, 2. Alternative) ist, daß der Täter am Schadensausgleich mitgewirkt oder sich zumindest ernstlich darum bemüht hat. Vorliegend hat aber der Angeklagte, dem es (AS 91) "ein leichtes gewesen wäre, den Schaden zu tragen", die Schadensgutmachung durch eine weitere strafbare Handlung, nämlich durch Betrug, auf die A***** VersicherungsAG abgewälzt.

Um zur gegenteiligen Beurteilung zu gelangen, griff das Berufungsgericht, das das Beweisverfahren auch nicht teilweise neu durchführte, unter Verstoß gegen § 473 Abs 2 StPO auf die leugnende (vom Erstgericht indes als widerlegt erachtete) Verantwortung des Angeklagten zurück und vermeinte solcherart unter Zugrundelegung eines urteilsfremden Sachverhaltes, "daß mit der Schadensmeldung keine besondere kriminelle Energie verbunden gewesen sei" (AS 112). Nach den Urteilsfeststellungen des Erstgerichtes hat aber der Angeklagte aus gesicherter finanzieller Position (AS 85, 91), unter Mitwirkung seines Vaters (AS 85; 89) den er als gutgläubiges Werkzeug benutzte, Angestellte der A***** VersicherungsAG über den wahren Tathergang in Irrtum geführt und zur Bezahlung des Sachschadens verleitet. Auch in dieser Vorgangsweise manifestiert sich ein durchaus erheblicher, die Annahme geringer Schuld iS § 42 Z 1 StGB verwehrender Gesinnungs- und Handlungswert.Um zur gegenteiligen Beurteilung zu gelangen, griff das Berufungsgericht, das das Beweisverfahren auch nicht teilweise neu durchführte, unter Verstoß gegen Paragraph 473, Absatz 2, StPO auf die leugnende (vom Erstgericht indes als widerlegt erachtete) Verantwortung des Angeklagten zurück und vermeinte solcherart unter Zugrundelegung eines urteilsfremden Sachverhaltes, "daß mit der Schadensmeldung keine besondere kriminelle Energie verbunden gewesen sei" (AS 112). Nach den Urteilsfeststellungen des Erstgerichtes hat aber der Angeklagte aus gesicherter finanzieller Position (AS 85, 91), unter Mitwirkung seines Vaters (AS 85; 89) den er als gutgläubiges Werkzeug benutzte, Angestellte der A***** VersicherungsAG über den wahren Tathergang in Irrtum geführt und zur Bezahlung des Sachschadens verleitet. Auch in dieser Vorgangsweise manifestiert sich ein durchaus erheblicher, die Annahme geringer Schuld iS Paragraph 42, Ziffer eins, StGB verwehrender Gesinnungs- und Handlungswert.

Die Folgen dieser neuen (konnexen) Tat können gleichfalls nicht bloß als unbedeutend (§ 42 Z 2 StGB, 1. Alternative) angesehen werden (Leukauf-Steininger a.a.O. RN 26).Die Folgen dieser neuen (konnexen) Tat können gleichfalls nicht bloß als unbedeutend (Paragraph 42, Ziffer 2, StGB, 1. Alternative) angesehen werden (Leukauf-Steininger a.a.O. RN 26).

Verfehlt und in den Feststellungen des Erstgerichtes nicht gedeckt ist ferner die Annahme des Berufungsgerichtes, es wären die Folgen des Betruges tatsächlich beseitigt, gutgemacht oder ausgeglichen worden. Denn es kommt nicht darauf an, ob der Betrogene nach Aufdeckung des Betruges Schadenersatz verlangt oder - wie hier - auf diesen, aus Gründen, die nicht in der Sphäre des Angeklagten liegen, verzichtet, steht doch - und zwar auch nach der hypothetischen Annahme des Berufungsgerichtes einer "Kulanzleistung" - fest, daß sich der Angeklagte um Schadensgutmachung an der Versicherung überhaupt nicht bemüht hat.

Das Verhalten des S***** hätte somit sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Erwägungen einer Bestrafung bedurft (§ 42 Z 3 StGB). Die Bestrafung wäre zur Erhaltung und Stärkung der allgemeinen Normentreue geboten gewesen (Leukauf-Steininger aaO RN 40 ff).Das Verhalten des S***** hätte somit sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Erwägungen einer Bestrafung bedurft (Paragraph 42, Ziffer 3, StGB). Die Bestrafung wäre zur Erhaltung und Stärkung der allgemeinen Normentreue geboten gewesen (Leukauf-Steininger aaO RN 40 ff).

Die mehrfachen Gesetzesverletzungen des Berufungsgerichtes erfordern eine Feststellung durch den Obersten Gerichtshof.

Der von der Generalprokuratur gemäß § 33 Abs 2 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes war daher stattzugeben und gemäß § 292 StPO wie im Spruch zu erkennen.Der von der Generalprokuratur gemäß Paragraph 33, Absatz 2, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes war daher stattzugeben und gemäß Paragraph 292, StPO wie im Spruch zu erkennen.