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10/07 Verwaltungsgerichtshof;Norm
ASVG §35 Abs1;Beachte
Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung verbunden): 2007/09/0379 2007/09/0378Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde des OB in L, vertreten durch Dr. Stefan Hämmerle, Mag. Johannes Häusle und Mag. Gernot Schwendinger, Rechtsanwälte in 6850 Dornbirn, Riedgasse 20/3, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg 1. vom 13. Dezember 2005, Zl. UVS-1-640/E7-2004 (protokolliert zur hg. Zl. 2007/09/0232), 2. vom 13. Juni 2006, Zl. UVS-1-029/K3-2006 (protokolliert zur hg. Zl. 2007/09/0378), und 3. vom 4. Juli 2006, Zl. UVS-1-197/K3- 2006 (protokolliert zur hg. Zl. 2007/09/0379), betreffend Bestrafungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen und Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:
Spruch
1. Der erstangefochtene (zu hg. Zl. 2007/09/0232 protokollierte) Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
2. Hingegen werden die Beschwerden gegen den zweit- und den drittangefochtenen Bescheid (protokolliert zu hg. Zlen. 2007/09/0378 und 379) als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von je EUR 381,90 (insgesamt daher EUR 763,80) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I. Mit dem erstangefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 13. Dezember 2005 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als gemäß § 9 VStG verantwortliches zur Vertretung nach außen berufenes Organ der M GmbH mit Sitz in D dafür verantwortlich zu sein, dass dieses Unternehmen in dem von ihm in D betriebenen Table-Dance-Lokal "M" vom 30. Oktober 2003 bis Mitte November 2003 eine namentlich genannte russische Staatsangehörige als Table-Tänzerin beschäftigt habe, obwohl hiefür weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei. Der Beschwerdeführer wurde hiefür gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- (im Fall der Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden) bestraft.römisch eins. Mit dem erstangefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 13. Dezember 2005 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als gemäß Paragraph 9, VStG verantwortliches zur Vertretung nach außen berufenes Organ der M GmbH mit Sitz in D dafür verantwortlich zu sein, dass dieses Unternehmen in dem von ihm in D betriebenen Table-Dance-Lokal "M" vom 30. Oktober 2003 bis Mitte November 2003 eine namentlich genannte russische Staatsangehörige als Table-Tänzerin beschäftigt habe, obwohl hiefür weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei. Der Beschwerdeführer wurde hiefür gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, i.V.m. Paragraph 3, Absatz eins, Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- (im Fall der Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden) bestraft.
Auf Grund der durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung traf die belangte Behörde in diesem Bescheid nachstehende Feststellungen:
"Der Beschuldigte war zum Tatzeitraum handelsrechtlicher
Geschäftsführer der M GmbH, ... . Diese Gesellschaft betrieb im
Tatzeitraum an der genannten Adresse das Table-Dance-Lokal 'M'. In diesem Lokal wurde die russische Staatsangehörige ..., geboren ..., als Tänzerin beschäftigt, obwohl hiefür weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde. Die Ausländerin war nicht im Besitz einer für diese Beschäftigung gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines oder eines Niederlassungsnachweises.
Die Ausländerin wurde auf Grund eines Vertrages, der zwischen der M GmbH einerseits und einer Künstleragentur andererseits abgeschlossen war, im Lokal 'M' als Show-Tänzerin beschäftigt, wobei der Beschuldigte hiefür an die Agentur einen bestimmten Betrag zu zahlen hatte. Die Ausländerin erhielt ihre Entlohnung von der Agentur. Darüber hinaus erhielt die Ausländerin Provisionen für Getränkeanimationen und der Beschuldigte war an den Entgelten, die die Ausländerin für private Table-Dance-Darbietungen von den Gästen erhielt, beteiligt. Außerdem wurde der Ausländerin vom Beschuldigten eine kostenlose Unterkunft zur Verfügung gestellt."
Die belangte Behörde stützte diese Feststellungen in allen wesentlichen Punkten auf die als glaubwürdig erachteten niederschriftlichen Angaben der betroffenen Ausländerin am 4. Dezember 2003 vor der Kriminalabteilung des Landesgendarmeriekommandos für Vorarlberg, beurteilte hingegen die vom Beschwerdeführer zu seiner Entlastung beantragten und von ihr in der Verhandlung einvernommenen Zeugen ebenso wie auch die - insbesondere die Auszahlung von Getränkeprovisionen betreffenden - Angaben des Beschwerdeführers als unglaubwürdig, was sie ausführlich begründete. Auf Grund des von ihr festgestellten Sachverhaltes kam die belangte Behörde rechtlich zu dem Schluss, für die vorliegende Bestrafung nach dem AuslBG sei entscheidend gewesen, dass die Ausländerin vom Unternehmen des Beschwerdeführers, sei es als unmittelbarer Arbeitgeber, sei es als Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte, verwendet worden sei. Der Beschwerdeführer verkenne, dass zufolge des § 2 Abs. 2 und 3 AuslBG somit Arbeitgeber auch der sei, der im Rahmen des Dienstverhältnisses über die Arbeitskraft eines anderen verfügen könne. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass der Frage, ob nun Provisionen für Animierleistungen ausbezahlt worden bzw. vereinbart worden seien und der Beschwerdeführer andererseits an den Entgelten für die Table-Dance-Darbietungen der Ausländerin beteiligt gewesen sei oder nicht, keine große Bedeutung beizumessen sei, da auch bei Fehlen dieser Voraussetzung eine Beschäftigung einer überlassenen Arbeitskraft vorliegen würde. Abschließend sei noch darauf hinzuweisen, dass für ein bewilligungspflichtiges Arbeitsverhältnis auch der Umstand spreche, dass die Tänzerin vom Beschwerdeführer im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit eine Leistung in Form der Stellung einer kostenlosen Unterkunft erhalten habe.Die belangte Behörde stützte diese Feststellungen in allen wesentlichen Punkten auf die als glaubwürdig erachteten niederschriftlichen Angaben der betroffenen Ausländerin am 4. Dezember 2003 vor der Kriminalabteilung des Landesgendarmeriekommandos für Vorarlberg, beurteilte hingegen die vom Beschwerdeführer zu seiner Entlastung beantragten und von ihr in der Verhandlung einvernommenen Zeugen ebenso wie auch die - insbesondere die Auszahlung von Getränkeprovisionen betreffenden - Angaben des Beschwerdeführers als unglaubwürdig, was sie ausführlich begründete. Auf Grund des von ihr festgestellten Sachverhaltes kam die belangte Behörde rechtlich zu dem Schluss, für die vorliegende Bestrafung nach dem AuslBG sei entscheidend gewesen, dass die Ausländerin vom Unternehmen des Beschwerdeführers, sei es als unmittelbarer Arbeitgeber, sei es als Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte, verwendet worden sei. Der Beschwerdeführer verkenne, dass zufolge des Paragraph 2, Absatz 2 und 3 AuslBG somit Arbeitgeber auch der sei, der im Rahmen des Dienstverhältnisses über die Arbeitskraft eines anderen verfügen könne. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass der Frage, ob nun Provisionen für Animierleistungen ausbezahlt worden bzw. vereinbart worden seien und der Beschwerdeführer andererseits an den Entgelten für die Table-Dance-Darbietungen der Ausländerin beteiligt gewesen sei oder nicht, keine große Bedeutung beizumessen sei, da auch bei Fehlen dieser Voraussetzung eine Beschäftigung einer überlassenen Arbeitskraft vorliegen würde. Abschließend sei noch darauf hinzuweisen, dass für ein bewilligungspflichtiges Arbeitsverhältnis auch der Umstand spreche, dass die Tänzerin vom Beschwerdeführer im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit eine Leistung in Form der Stellung einer kostenlosen Unterkunft erhalten habe.
Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.
II. Mit dem zweitangefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 13. Juni 2006 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, als gemäß § 9 VStG verantwortliches zur Vertretung nach außen berufenes Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der M GmbH, ..., dafür verantwortlich zu sein, dass dieses Unternehmen in dem von ihm an der selben Adresse betriebenen Table-Dance-Lokal "M" am 26. Juni 2003 fünf namentlich genannte ausländische Staatsangehörige als Table-Tänzerinnen beschäftigt habe, obwohl hiefür weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei. Der Beschwerdeführer wurde hiefür nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m.römisch zwei. Mit dem zweitangefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 13. Juni 2006 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, als gemäß Paragraph 9, VStG verantwortliches zur Vertretung nach außen berufenes Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der M GmbH, ..., dafür verantwortlich zu sein, dass dieses Unternehmen in dem von ihm an der selben Adresse betriebenen Table-Dance-Lokal "M" am 26. Juni 2003 fünf namentlich genannte ausländische Staatsangehörige als Table-Tänzerinnen beschäftigt habe, obwohl hiefür weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei. Der Beschwerdeführer wurde hiefür nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, i.V.m.
§ 3 Abs. 1 AuslBG mit fünf Geldstrafen in der Höhe von je EUR 3.000,-- (im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von je 100 Stunden) bestraft.Paragraph 3, Absatz eins, AuslBG mit fünf Geldstrafen in der Höhe von je EUR 3.000,-- (im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von je 100 Stunden) bestraft.
Die belangte Behörde stellte auf Grund der von ihr durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung in diesem Bescheid folgenden Sachverhalt fest:
"Die M GmbH, ..., betreibt an der genannten Adresse ein Lokal. Der Beschuldigte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der M GmbH. Von dieser Gesellschaft wurden die im Punkt 1: genannten Ausländerinnen am 26.6.2003 im Lokal beschäftigt, obwohl hiefür weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.
Die Ausländerinnen erhielten Provisionen (20 %) für Getränkeanimationen und hatten jeweils 10,-- EURO ihrer Table-Dance (TD)-Einnahmen ( 30,-- EURO je TD) an das Lokal abzugeben."
Nach Darlegung ihrer beweiswürdigenden Erwägungen kam die Behörde rechtlich zu dem Schluss, die Tätigkeit der Tänzerinnen sei jedenfalls als arbeitnehmerähnliche Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG anzusehen. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er einen Vertrag mit der Agentur gehabt habe und die Tänzerinnen von der Agentur bezahlt worden seien, sei schon deshalb nicht von Bedeutung, weil bei sämtlichen Tänzerinnen ein direkter Geldfluss zwischen dem Lokalbetreiber und den Tänzerinnen dadurch bestanden habe, dass der Lokalbetreiber an den Entgelten der Tänzerinnen für private TD beteiligt gewesen sei und den Tänzerinnen für Getränkeanimationen Provisionen gewährt habe. Damit habe aber nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorgelegen. Der weitere Einwand des Beschwerdeführers, wonach ihn deshalb kein Verschulden treffe, weil er auf Anraten seines Rechtsvertreters die Agentur mit der Beschickung seines Lokals mit Tänzerinnen beauftragt habe, gehe ins Leere, weil es zu einem (gemeint: direkten) Geldfluss zwischen dem Lokalbetreiber und den Tänzerinnen gekommen sei. Der Beschwerdeführer habe selbst angegeben, dass ihm auf Grund der bei seinem Rechtsanwalt eingeholten Informationen bewusst gewesen sei, dass kein Geldfluss zwischen Lokal und Tänzerinnen erfolgen dürfe.Nach Darlegung ihrer beweiswürdigenden Erwägungen kam die Behörde rechtlich zu dem Schluss, die Tätigkeit der Tänzerinnen sei jedenfalls als arbeitnehmerähnliche Tätigkeit im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG anzusehen. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er einen Vertrag mit der Agentur gehabt habe und die Tänzerinnen von der Agentur bezahlt worden seien, sei schon deshalb nicht von Bedeutung, weil bei sämtlichen Tänzerinnen ein direkter Geldfluss zwischen dem Lokalbetreiber und den Tänzerinnen dadurch bestanden habe, dass der Lokalbetreiber an den Entgelten der Tänzerinnen für private TD beteiligt gewesen sei und den Tänzerinnen für Getränkeanimationen Provisionen gewährt habe. Damit habe aber nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorgelegen. Der weitere Einwand des Beschwerdeführers, wonach ihn deshalb kein Verschulden treffe, weil er auf Anraten seines Rechtsvertreters die Agentur mit der Beschickung seines Lokals mit Tänzerinnen beauftragt habe, gehe ins Leere, weil es zu einem (gemeint: direkten) Geldfluss zwischen dem Lokalbetreiber und den Tänzerinnen gekommen sei. Der Beschwerdeführer habe selbst angegeben, dass ihm auf Grund der bei seinem Rechtsanwalt eingeholten Informationen bewusst gewesen sei, dass kein Geldfluss zwischen Lokal und Tänzerinnen erfolgen dürfe.
Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.
III. Mit dem drittangefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 4. Juli 2006 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, als gemäß § 9 VStG verantwortliches und zur Vertretung nach außen berufenes Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der M GmbH, ..., dafür verantwortlich zu sein, dass dieses Unternehmen in dem von ihm ebendort betriebenen Table-Dance-Lokal "M" acht näher bezeichnete Ausländerinnen in den Kalenderwochen 33 und 34 bzw. 37 und 38, hinsichtlich der dritt- und fünftgenannten Ausländerin in der Zeit vom 12. August bis 23. August 2003 beschäftigt habe, obwohl hiefür weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei.römisch drei. Mit dem drittangefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 4. Juli 2006 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, als gemäß Paragraph 9, VStG verantwortliches und zur Vertretung nach außen berufenes Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der M GmbH, ..., dafür verantwortlich zu sein, dass dieses Unternehmen in dem von ihm ebendort betriebenen Table-Dance-Lokal "M" acht näher bezeichnete Ausländerinnen in den Kalenderwochen 33 und 34 bzw. 37 und 38, hinsichtlich der dritt- und fünftgenannten Ausländerin in der Zeit vom 12. August bis 23. August 2003 beschäftigt habe, obwohl hiefür weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei.
Die belangte Behörde stellte auf Grund der von ihr durchgeführten mündlichen Berufungsverhand
