TE Vwgh Erkenntnis 2006/4/24 2005/09/0021

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Veröffentlicht am 24.04.2006
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Index

20/01 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB);
40/01 Verwaltungsverfahren;
60/04 Arbeitsrecht allgemein;
62 Arbeitsmarktverwaltung;

Norm

ABGB §1152;
ABGB §1154;
AuslBG §2 Abs2 idF 2002/I/126;
AuslBG §2 Abs4 idF 2002/I/126;
AuslBG §28 Abs1 Z1 lita idF 2002/I/160;
AuslBG §29 idF 2002/I/126;
AuslBG §3 Abs1 idF 2002/I/126;
VStG §5 Abs1;
VStG §5 Abs2;
  1. ABGB § 1152 heute
  2. ABGB § 1152 gültig ab 01.01.1917 zuletzt geändert durch RGBl. Nr. 69/1916
  1. ABGB § 1154 heute
  2. ABGB § 1154 gültig ab 01.01.1917 zuletzt geändert durch RGBl. Nr. 69/1916
  1. AuslBG § 2 heute
  2. AuslBG § 2 gültig ab 01.12.2025 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 70/2025
  3. AuslBG § 2 gültig von 01.09.2018 bis 30.11.2025 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 56/2018
  4. AuslBG § 2 gültig von 01.10.2017 bis 31.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017
  5. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2014 bis 30.09.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2013
  6. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 98/2012
  7. AuslBG § 2 gültig von 01.07.2011 bis 31.12.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011
  8. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2010 bis 30.06.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009
  9. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2009 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/2007
  10. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2006 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2005
  11. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 133/2003
  12. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2003 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002
  13. AuslBG § 2 gültig von 01.01.1998 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/1997
  14. AuslBG § 2 gültig von 01.06.1996 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 895/1995
  15. AuslBG § 2 gültig von 01.07.1994 bis 31.05.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 314/1994
  16. AuslBG § 2 gültig von 01.08.1993 bis 30.06.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 502/1993
  1. AuslBG § 2 heute
  2. AuslBG § 2 gültig ab 01.12.2025 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 70/2025
  3. AuslBG § 2 gültig von 01.09.2018 bis 30.11.2025 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 56/2018
  4. AuslBG § 2 gültig von 01.10.2017 bis 31.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017
  5. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2014 bis 30.09.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2013
  6. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 98/2012
  7. AuslBG § 2 gültig von 01.07.2011 bis 31.12.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011
  8. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2010 bis 30.06.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009
  9. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2009 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/2007
  10. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2006 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2005
  11. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 133/2003
  12. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2003 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002
  13. AuslBG § 2 gültig von 01.01.1998 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/1997
  14. AuslBG § 2 gültig von 01.06.1996 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 895/1995
  15. AuslBG § 2 gültig von 01.07.1994 bis 31.05.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 314/1994
  16. AuslBG § 2 gültig von 01.08.1993 bis 30.06.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 502/1993
  1. AuslBG § 28 heute
  2. AuslBG § 28 gültig ab 01.07.2020 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 98/2020
  3. AuslBG § 28 gültig von 01.10.2017 bis 30.06.2020 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017
  4. AuslBG § 28 gültig von 14.08.2015 bis 30.09.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 113/2015
  5. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2014 bis 13.08.2015 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2013
  6. AuslBG § 28 gültig von 01.07.2011 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011
  7. AuslBG § 28 gültig von 01.09.2009 bis 30.06.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 91/2009
  8. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2008 bis 31.08.2009 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/2007
  9. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2006 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 103/2005
  10. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2006 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2005
  11. AuslBG § 28 gültig von 01.05.2004 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 28/2004
  12. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2003 bis 30.04.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 160/2002
  13. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2003 bis 02.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002
  14. AuslBG § 28 gültig von 03.12.2002 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 160/2002
  15. AuslBG § 28 gültig von 01.07.2002 bis 02.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/2002
  16. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2002 bis 30.06.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 136/2001
  17. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2000 bis 31.12.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 120/1999
  18. AuslBG § 28 gültig von 25.11.1999 bis 31.12.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 199/1999
  19. AuslBG § 28 gültig von 01.01.1998 bis 24.11.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/1997
  20. AuslBG § 28 gültig von 01.06.1996 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 895/1995
  21. AuslBG § 28 gültig von 01.01.1996 bis 31.05.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 895/1995
  22. AuslBG § 28 gültig von 01.07.1994 bis 31.12.1995 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 314/1994
  23. AuslBG § 28 gültig von 01.01.1993 bis 30.06.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 19/1993
  1. AuslBG § 29 heute
  2. AuslBG § 29 gültig ab 01.07.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011
  3. AuslBG § 29 gültig von 01.07.1988 bis 30.06.2011 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 231/1988
  1. AuslBG § 3 heute
  2. AuslBG § 3 gültig ab 01.10.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 106/2022
  3. AuslBG § 3 gültig von 01.07.2020 bis 30.09.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 104/2019
  4. AuslBG § 3 gültig von 01.09.2018 bis 30.06.2020 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 56/2018
  5. AuslBG § 3 gültig von 01.10.2017 bis 31.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017
  6. AuslBG § 3 gültig von 01.01.2014 bis 30.09.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2013
  7. AuslBG § 3 gültig von 01.07.2011 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011
  8. AuslBG § 3 gültig von 27.06.2006 bis 30.06.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 99/2006
  9. AuslBG § 3 gültig von 01.01.2006 bis 26.06.2006 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2005
  10. AuslBG § 3 gültig von 01.01.2003 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002
  11. AuslBG § 3 gültig von 01.07.2002 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/2002
  12. AuslBG § 3 gültig von 24.08.2001 bis 30.06.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 115/2001
  13. AuslBG § 3 gültig von 01.01.1998 bis 23.08.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/1997
  14. AuslBG § 3 gültig von 02.06.1996 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 201/1996
  15. AuslBG § 3 gültig von 01.06.1996 bis 01.06.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 895/1995
  16. AuslBG § 3 gültig von 01.07.1994 bis 31.05.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 314/1994
  17. AuslBG § 3 gültig von 01.01.1994 bis 30.06.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 475/1992

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des L in B, vertreten durch Mag. Dr. Geza Simonfay, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Neustiftgasse 3/6, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 5. Jänner 2005, Zl. UVS- 07/A/36/5883/2003/48, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen und Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer in Erledigung der von ihm gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 12. Bezirk, vom 15. Juli 2003, gerichteten Berufung nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung für schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der L-GesmbH mit Sitz in W, S Straße, zu verantworten, dass diese Gesellschaft zumindest am 26. März 2003 sieben namentlich genannte ungarische Staatsangehörige in ihrem Geschäftslokal an der bereits genannten Anschrift beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder der Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG verletzt, weshalb er wegen dieser Verwaltungsübertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG zu acht Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.000,-- (im Falle der Uneinbringlichkeit: Ersatzfreiheitsstrafen in der Höhe von jeweils vier Tagen) bestraft werde. Nach ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges, insbesondere der einzelnen Beweisergebnisse, ging die belangte Behörde davon aus, der Beschwerdeführer sei zur Tatzeit (neben dem weiteren Geschäftsführer A.V.) handelsrechtlicher Geschäftsführer der L.-GmbH mit Sitz in W,Mit dem im Instanzenzug gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer in Erledigung der von ihm gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 12. Bezirk, vom 15. Juli 2003, gerichteten Berufung nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung für schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der L-GesmbH mit Sitz in W, S Straße, zu verantworten, dass diese Gesellschaft zumindest am 26. März 2003 sieben namentlich genannte ungarische Staatsangehörige in ihrem Geschäftslokal an der bereits genannten Anschrift beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder der Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei. Der Beschwerdeführer habe dadurch Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, AuslBG verletzt, weshalb er wegen dieser Verwaltungsübertretungen gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG zu acht Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.000,-- (im Falle der Uneinbringlichkeit: Ersatzfreiheitsstrafen in der Höhe von jeweils vier Tagen) bestraft werde. Nach ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges, insbesondere der einzelnen Beweisergebnisse, ging die belangte Behörde davon aus, der Beschwerdeführer sei zur Tatzeit (neben dem weiteren Geschäftsführer A.V.) handelsrechtlicher Geschäftsführer der L.-GmbH mit Sitz in W,

S Straße, gewesen. Am 26. März 2003 habe in diesem Lokal eine Kontrolle durch Sicherheitswachebeamte stattgefunden, anlässlich derer die genannten Ausländer bei der Durchführung von Umbau- und Instandsetzungsarbeiten (Aufstellen von Gipskartonwänden, Durchführung von Maler- und Elektrikerarbeiten) in den Geschäftsräumlichkeiten dieser Gesellschaft angetroffen worden seien. Die belangte Behörde ging in weiterer Folge in den wesentlichen Punkten von der Darstellung des Beschwerdeführers aus, wonach das Lokal in der S Straße in der Größe von etwa 150 m2 von der L.-GmbH im Jänner 2003 angemietet worden sei und für die Anforderungen dieser Gesellschaft habe adaptiert werden müssen. Die betroffenen Ausländer seien im ungarischen Betrieb der L.-GmbH angestellte Stuckateure, die an einer Zusammenarbeit mit der in Österreich etablierten L.-GmbH interessiert gewesen seien. Die Ausländer hätten jeweils zu vier Personen im Bundesgebiet offene Erwerbsgesellschaften (in der Folge: OEG's) gegründet, die beabsichtigt hätten, über Vermittlung der L.-GmbH in Österreich Stuckaturarbeiten bzw. Innenausbauten durchzuführen. Zu diesem Zweck hätten jeweils vier Ausländer die B.-OEG, die H.-OEG und die F.-OEG gegründet. Die B.-OEG sei mit Wirksamkeit vom 18. März 2003 ins Firmenbuch eingetragen worden; hinsichtlich der F.-OEG sei zwar ein Antrag auf Eintragung in das Firmenbuch gestellt worden, dieser Antrag sei jedoch von einer Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG abhängig gemacht und daher vorerst abgelehnt worden. Hinsichtlich der H.-OEG sei aus Kostengründen vorerst kein Antrag auf Eintragung ins Firmenbuch gestellt worden. Es sei geplant gewesen, dass die drei OEGs zur Ausübung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit in Österreich das Geschäftslokal der L.-GmbH (als Lagerraum) samt Kopierer und Telefon mitbenützen könnten. Zu diesem Zwecke seien zwischen der L.-GmbH und den OEGs zwischen demS Straße, gewesen. Am 26. März 2003 habe in diesem Lokal eine Kontrolle durch Sicherheitswachebeamte stattgefunden, anlässlich derer die genannten Ausländer bei der Durchführung von Umbau- und Instandsetzungsarbeiten (Aufstellen von Gipskartonwänden, Durchführung von Maler- und Elektrikerarbeiten) in den Geschäftsräumlichkeiten dieser Gesellschaft angetroffen worden seien. Die belangte Behörde ging in weiterer Folge in den wesentlichen Punkten von der Darstellung des Beschwerdeführers aus, wonach das Lokal in der S Straße in der Größe von etwa 150 m2 von der L.-GmbH im Jänner 2003 angemietet worden sei und für die Anforderungen dieser Gesellschaft habe adaptiert werden müssen. Die betroffenen Ausländer seien im ungarischen Betrieb der L.-GmbH angestellte Stuckateure, die an einer Zusammenarbeit mit der in Österreich etablierten L.-GmbH interessiert gewesen seien. Die Ausländer hätten jeweils zu vier Personen im Bundesgebiet offene Erwerbsgesellschaften (in der Folge: OEG's) gegründet, die beabsichtigt hätten, über Vermittlung der L.-GmbH in Österreich Stuckaturarbeiten bzw. Innenausbauten durchzuführen. Zu diesem Zweck hätten jeweils vier Ausländer die B.-OEG, die H.-OEG und die F.-OEG gegründet. Die B.-OEG sei mit Wirksamkeit vom 18. März 2003 ins Firmenbuch eingetragen worden; hinsichtlich der F.-OEG sei zwar ein Antrag auf Eintragung in das Firmenbuch gestellt worden, dieser Antrag sei jedoch von einer Feststellung gemäß Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG abhängig gemacht und daher vorerst abgelehnt worden. Hinsichtlich der H.-OEG sei aus Kostengründen vorerst kein Antrag auf Eintragung ins Firmenbuch gestellt worden. Es sei geplant gewesen, dass die drei OEGs zur Ausübung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit in Österreich das Geschäftslokal der L.-GmbH (als Lagerraum) samt Kopierer und Telefon mitbenützen könnten. Zu diesem Zwecke seien zwischen der L.-GmbH und den OEGs zwischen dem

20. und dem 24. Jänner 2003 "Untermietverträge" abgeschlossen worden, nach deren Inhalt die Miete und andere Kosten hinsichtlich der Geschäftsräume bis zur tatsächlichen Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit der OEGs von der L.-GmbH mit übernommen würden und als Gegenleistung für die Adaptierung und Renovierung des Mietobjektes durch die Gesellschafter der OEGs eine geringere Untermiete verlangt würde. Die L.-GmbH habe ihren Betrieb etwa Mai/Juni 2003 aufgenommen; die OEGs hätten in Österreich keine Geschäftstätigkeit entfaltet. Die operative Geschäftsführung sei nicht vom Beschwerdeführer, sondern vom zweiten Geschäftsführer, A.V., besorgt worden, in dessen alleinigen Aufgabenbereich auch der Umbau und die Renovierung der Geschäftsräumlichkeiten in der Schönbrunner Straße gefallen sei.

Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung verwies die belangte Behörde zunächst auf die Bestimmung des § 28 Abs. 7 AuslBG, und führte sinngemäß weiter aus, die sieben betroffenen ungarischen Staatsangehörigen seien am Kontrolltag (jedenfalls auch) in den von der L.-GmbH gemieteten Geschäftsräumlichkeiten in W, S Straße, mit verschiedenen Arbeiten beschäftigt gewesen. Die Verwendung der Ausländer sei nach dem AuslBG bewilligungspflichtig gewesen, Bewilligungen seien aber nicht vorgelegen. Auch kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigungen könnten als Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG angesehen werden. Es mache keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwende, selbst Arbeitgeber der Ausländer oder ob im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG in Verbindung mit dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt sei. In beiden Fällen sei derjenige, der die Arbeitskräfte verwende, ohne im Besitz einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung zu sein, wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a leg. cit. strafbar. Bei der Gründung der drei Ausländer-OEGs sei es einzig darum gegangen, rechtliche Rahmenbedingungen dafür zu schaffen, dass einfache Arbeiter Gesellschafter einer OEG würden, um dann in Österreich in Zusammenarbeit mit der L.-GmbH Stuck- und Innenausbauarbeiten durchzuführen zu können. Die geplante "Kooperation" zwischen der L.-GmbH und den OEGs hätte so gestaltet sein sollen, dass die L.-GmbH bis zur tatsächlichen Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit durch die OEGs die Miete und andere Kosten hinsichtlich der Geschäftsräume hätte übernehmen, während die OEGs die Adaptierung und Renovierung des Mietobjektes gegen Senkung der Untermiete hätten durchführen sollen. Daher hätten die ungarischen Staatsangehörigen für ihre Tätigkeit auch kein Entgelt erhalten. Allerdings sei im Zeitpunkt der Kontrolle keine der OEGs rechtlich existent gewesen. Gerade die Betrachtung der gegenständlichen Konstruktion auf ihren wahren wirtschaftlichen Gehalt im Sinn des § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG zeige eindeutig, dass die sieben ungarischen Staatsbürger zur L.-GmbH zumindest in einem arbeitnehmerähnlichem Verhältnis zur L.-GmbH gestanden seien. Auch komme es nicht darauf an, welche Pläne der Beschwerdeführer für die zukünftige Geschäftsgestaltung gehabt habe, weil im vorliegenden Fall lediglich die am Tattag von den Ausländern in den Geschäftsräumlichkeiten der L.-GmbH erbrachten Arbeitsleistungen rechtlich zu qualifizieren gewesen seien. Aus dem Inhalt der mit den OEGs abgeschlossenen Untermietverträge lasse sich für den Beschwerdeführer auch nichts gewinnen, weil im Zeitpunkt des Abschlusses dieser Untermietverträge (zwischen dem 20. Jänner 2003 und dem 26. Jänner 2003) keine dieser OEGs bereits rechtlich existent gewesen seien. Die Arbeitsleistung der Ausländer sei auch nicht unentgeltlich erbracht worden, weil - wie der Beschwerdeführer selbst zugestanden habe - die Ausländer als Gesellschafter der drei OEGs hätten erwarten können, in der Folge Aufträge von der L.-GmbH zu erhalten und ihre Tätigkeit in den Geschäftsräumlichkeiten der L.-GmbH dadurch "als eine Art Zukunftsinvestition" zu betrachten sei. Die ausländischen Staatsbürger hätten die hier in Rede stehenden Arbeiten in der Erwartung geleistet, vom Beschwerdeführer zukünftig Montage- bzw. Verlegearbeiten vermittelt zu erhalten und damit ein im Vergleich zur Lohnsituation in Ungarn verbessertes Einkommen zu erzielen. Schon die Hoffnung auf einen zukünftigen Umsatz müsse aber auch unter Beachtung der wirtschaftlichen und persönlichen Situation eine wirtschaftliche Abhängigkeit im Sinne eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses mit sich bringen, dem zufolge die betreffenden ungarischen Staatsbürger für die L.-GmbH Arbeitsleistungen erbracht hätten. Der Beschwerdeführer habe mit Hinweis auf den Inhalt der Untermietverträge mit den OEGs nicht aufzuzeigen vermocht, dass die genannten Ausländer als "Selbständige" unentgeltlich und zum Teil über mehrere Tage Arbeiten in den Geschäftsräumlichkeiten der L.-GmbH verrichtet hätten. Das notwendige Material sei von der L.-GmbH beigestellt und die Anweisungen vor Ort seien durch den Mitgeschäftsführer des Beschwerdeführers erteilt worden.Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung verwies die belangte Behörde zunächst auf die Bestimmung des Paragraph 28, Absatz 7, AuslBG, und führte sinngemäß weiter aus, die sieben betroffenen ungarischen Staatsangehörigen seien am Kontrolltag (jedenfalls auch) in den von der L.-GmbH gemieteten Geschäftsräumlichkeiten in W, S Straße, mit verschiedenen Arbeiten beschäftigt gewesen. Die Verwendung der Ausländer sei nach dem AuslBG bewilligungspflichtig gewesen, Bewilligungen seien aber nicht vorgelegen. Auch kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigungen könnten als Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG angesehen werden. Es mache keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwende, selbst Arbeitgeber der Ausländer oder ob im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, Litera e, AuslBG in Verbindung mit dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt sei. In beiden Fällen sei derjenige, der die Arbeitskräfte verwende, ohne im Besitz einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung zu sein, wegen Übertretung des Paragraph 3, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, leg. cit. strafbar. Bei der Gründung der drei Ausländer-OEGs sei es einzig darum gegangen, rechtliche Rahmenbedingungen dafür zu schaffen, dass einfache Arbeiter Gesellschafter einer OEG würden, um dann in Österreich in Zusammenarbeit mit der L.-GmbH Stuck- und Innenausbauarbeiten durchzuführen zu können. Die geplante "Kooperation" zwischen der L.-GmbH und den OEGs hätte so gestaltet sein sollen, dass die L.-GmbH bis zur tatsächlichen Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit durch die OEGs die Miete und andere Kosten hinsichtlich der Geschäftsräume hätte übernehmen, während die OEGs die Adaptierung und Renovierung des Mietobjektes gegen Senkung der Untermiete hätten durchführen sollen. Daher hätten die ungarischen Staatsangehörigen für ihre Tätigkeit auch kein Entgelt erhalten. Allerdings sei im Zeitpunkt der Kontrolle keine der OEGs rechtlich existent gewesen. Gerade die Betrachtung der gegenständlichen Konstruktion auf ihren wahren wirtschaftlichen Gehalt im Sinn des Paragraph 2, Absatz 4, erster Satz AuslBG zeige eindeutig, dass die sieben ungarischen Staatsbürger zur L.-GmbH zumindest in einem arbeitnehmerähnlichem Verhältnis zur L.-GmbH gestanden seien. Auch komme es nicht darauf an, welche Pläne der Beschwerdeführer für die zukünftige Geschäftsgestaltung gehabt habe, weil im vorliegenden Fall lediglich die am Tattag von den Ausländern in den Geschäftsräumlichkeiten der L.-GmbH erbrachten Arbeitsleistungen rechtlich zu qualifizieren gewesen seien. Aus dem Inhalt der mit den OEGs abgeschlossenen Untermietverträge lasse sich für den Beschwerdeführer auch nichts gewinnen, weil im Zeitpunkt des Abschlusses dieser Untermietverträge (zwischen dem 20. Jänner 2003 und dem 26. Jänner 2003) keine dieser OEGs bereits rechtlich existent gewesen seien. Die Arbeitsleistung der Ausländer sei auch nicht unentgeltlich erbracht worden, weil - wie der Beschwerdeführer selbst zugestanden habe - die Ausländer als Gesellschafter der drei OEGs hätten erwarten können, in der Folge Aufträge von der L.-GmbH zu erhalten und ihre Tätigkeit in den Geschäftsräumlichkeiten der L.-GmbH dadurch "als eine Art Zukunftsinvestition" zu betrachten sei. Die ausländischen Staatsbürger hätten die hier in Rede stehenden Arbeiten in der Erwartung geleistet, vom Beschwerdeführer zukünftig Montage- bzw. Verlegearbeiten vermittelt zu erhalten und damit ein im Vergleich zur Lohnsituation in Ungarn verbessertes Einkommen zu erzielen. Schon die Hoffnung auf einen zukünftigen Umsatz müsse aber auch unter Beachtung der wirtschaftlichen und persönlichen Situation eine wirtschaftliche Abhängigkeit im Sinne eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses mit sich bringen, dem zufolge die betreffenden ungarischen Staatsbürger für die L.-GmbH Arbeitsleistungen erbracht hätten. Der Beschwerdeführer habe mit Hinweis auf den Inhalt der Untermietverträge mit den OEGs nicht aufzuzeigen vermocht, dass die genannten Ausländer als "Selbständige" unentgeltlich und zum Teil über mehrere Tage Arbeiten in den Geschäftsräumlichkeiten der L.-GmbH verrichtet hätten. Das notwendige Material sei von der L.-GmbH beigestellt und die Anweisungen vor Ort seien durch den Mitgeschäftsführer des Beschwerdeführers erteilt worden.

Auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf Art. 44 des EU-Abkommens mit Ungarn gehe fehl, weil Art. 44 Abs. 1 des Assoziationsabkommens EU/Ungarn eine Niederlassungsfreiheit für die Staatsangehörigen des Assoziationsstaates nur vorsähen, wenn diese selbständig erwerbstätig seien, oder Gesellschafter von Gesellschaften, "die sie tatsächlich kontrollieren". Dass dies bei den angetroffenen Ungarn der Fall gewesen sei, sei nicht hervorgekommen. Im Übrigen gälten die Bestimmungen dieses Kapitels nicht für diejenigen, die nicht ausschließlich eine selbständige Tätigkeit ausübten. Damit fielen die angetroffenen Ausländer jedenfalls nicht in den Schutzbereich des vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Europa-Abkommens. Insoweit der Beschwerdeführer darauf verwiesen habe, die operative Geschäftsführung sei ausschließlich vom zweiten Geschäftsführer der L.-GmbH gemacht worden, so dass der Umbau und die Renovierung der Geschäftsräumlichkeiten in der Schönbrunner Straße ausschließlich in dessen Aufgabenbereich gefallen seien, so sei darauf zu verweisen, dass der Beschwerdeführer, insofern mit diesem Vorbringen der Verweis auf einen verantwortlichen Beauftragten zu verstehen gewesen sei, die weiteren Voraussetzungen des § 28a Abs. 3 AuslBG nicht einmal behauptet habe. Eine betriebsinterne Ressort- bzw. Aufgabenaufteilung allein exkulpiere ihn als handelsrechtlichen Geschäftsführer dieser Gesellschaft nicht.Auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf Artikel 44, des EU-Abkommens mit Ungarn gehe fehl, weil Artikel 44, Absatz eins, des Assoziationsabkommens EU/Ungarn eine Niederlassungsfreiheit für die Staatsangehörigen des Assoziationsstaates nur vorsähen, wenn diese selbständig erwerbstätig seien, oder Gesellschafter von Gesellschaften, "die sie tatsächlich kontrollieren". Dass dies bei den angetroffenen Ungarn der Fall gewesen sei, sei nicht hervorgekommen. Im Übrigen gälten die Bestimmungen dieses Kapitels nicht für diejenigen, die nicht ausschließlich eine selbständige Tätigkeit ausübten. Damit fielen die angetroffenen Ausländer jedenfalls nicht in den Schutzbereich des vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Europa-Abkommens. Insoweit der Beschwerdeführer darauf verwiesen habe, die operative Geschäftsführung sei ausschließlich vom zweiten Geschäftsführer der L.-GmbH gemacht worden, so dass der Umbau und die Renovierung der Geschäftsräumlichkeiten in der Schönbrunner Straße ausschließlich in dessen Aufgabenbereich gefallen seien, so sei darauf zu verweisen, dass der Beschwerdeführer, insofern mit diesem Vorbringen der Verweis auf einen verantwortlichen Beauftragten zu verstehen gewesen sei, die weiteren Voraussetzungen des Paragraph 28 a, Absatz 3, AuslBG nicht einmal behauptet habe. Eine betriebsinterne Ressort- bzw. Aufgabenaufteilung allein exkulpiere ihn als handelsrechtlichen Geschäftsführer dieser Gesellschaft nicht.

Im Übrigen verwies die belangte Behörde auf die Bestimmung des § 5 Abs. 1 VStG und legte ihre Gründe für die Strafbemessung dar.Im Übrigen verwies die belangte Behörde auf die Bestimmung des Paragraph 5, Absatz eins, VStG und legte ihre Gründe für die Strafbemessung dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde aus den Beschwerdegründen der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

"Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 126/2002, gilt als Beschäftigung die Verwendung"Gemäß Paragraph 2, Absatz 2, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 126 aus 2002,, gilt als Beschäftigung die Verwendung

  1. a)Litera a
    in einem Arbeitsverhältnis,
  2. b)Litera b
    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
              c)              in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5, c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach Paragraph 3, Absatz 5,,
  1. d)Litera d
    nach den Bestimmungen des § 18, odernach den Bestimmungen des Paragraph 18,, oder
  2. e)Litera e
    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988."überlassener Arbeitskräfte im Sinn des Paragraph 3, Absatz 4, des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 196 aus 1988,."
Nach § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.Nach Paragraph 2, Absatz 4, erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Absatz 2, vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 160/2002 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 EUR bis zu 5.000 EUR, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 EUR bis zu 10.000 EUR, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe 2.000 EUR bis zu 10.000 EUR, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 EUR bis zu 25.000 EUR.Nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 160
Quelle: Verwaltungsgerichtshof VwGH, http://www.vwgh.gv.at
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