TE Uvs Bescheid 2008/10/20 MIX/42/9617/2006

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag. DDr. Tessar über die Berufung der F-Apotheke Mag. Elfriede H-OHG, vertreten durch RA, gegen Spruchpunkt I.) und II.) des Bescheides des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 15 (nunmehr Magistratsabteilung 40), vom 30.10.2006, Zlen.: MA 15-II-1- 12503/2004, MA 15-II-1-12509/2004, MA 15-II-1-3695/2005 und MA 15- II-1-5168/2006, mit welchem I.) Frau Mag. pharm. Grete K., geboren am 6. Juni 1946, gemäß §§ 9 und 51 Apothekengesetz (ApG), RGBl. Nr. 5/1907 in der geltenden Fassung, die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Wien im neu zu errichtenden „C.“ am O-platz, unter Festsetzung eines näher umschriebenen Standortes erteilt und II.) die Einsprüche der „F-Apotheke“, vormalige Konzessionärin und Inhaberin Frau Mag.pharm. Johanna Wa., nunmehrige Konzessionärin Frau Mag.pharm. Elfriede H. und nunmehrige Inhaberin F-Apotheke Mag. Elfriede H-OHG, W-straße, der „E-Apotheke“, Frau Mag. pharm. Elisabeth W., S-gasse, und der „R-Apotheke“ Mag.pharm. Walter H., Herr Mag. pharm. Walter H., A-straße, hinsichtlich des Bedarfs nach § 10 Abs 2 ApG abgewiesen wurden, wie folgt entschieden:Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag. DDr. Tessar über die Berufung der F-Apotheke Mag. Elfriede H-OHG, vertreten durch RA, gegen Spruchpunkt römisch eins.) und römisch zwei.) des Bescheides des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 15 (nunmehr Magistratsabteilung 40), vom 30.10.2006, Zlen.: MA 15-II-1- 12503 aus 2004,, MA 15-II-1-12509/2004, MA 15-II-1-3695/2005 und MA 15- II-1-5168/2006, mit welchem römisch eins.) Frau Mag. pharm. Grete K., geboren am 6. Juni 1946, gemäß Paragraphen 9 und 51 Apothekengesetz (ApG), RGBl. Nr. 5 aus 1907, in der geltenden Fassung, die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Wien im neu zu errichtenden „C.“ am O-platz, unter Festsetzung eines näher umschriebenen Standortes erteilt und römisch zwei.) die Einsprüche der „F-Apotheke“, vormalige Konzessionärin und Inhaberin Frau Mag.pharm. Johanna Wa., nunmehrige Konzessionärin Frau Mag.pharm. Elfriede H. und nunmehrige Inhaberin F-Apotheke Mag. Elfriede H-OHG, W-straße, der „E-Apotheke“, Frau Mag. pharm. Elisabeth W., S-gasse, und der „R-Apotheke“ Mag.pharm. Walter H., Herr Mag. pharm. Walter H., A-straße, hinsichtlich des Bedarfs nach Paragraph 10, Absatz 2, ApG abgewiesen wurden, wie folgt entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben und der Bescheid zu diesen Spruchpunkten mit der Maßgabe behoben, als der Spruch zu lauten hat wie folgt:Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG wird der Berufung Folge gegeben und der Bescheid zu diesen Spruchpunkten mit der Maßgabe behoben, als der Spruch zu lauten hat wie folgt:

„Das Ansuchen von Frau Mag. pharm. Grete K., geboren am 6. Juni 1946, um Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im neu zu errichtenden „C.“ am O-platz, unter Festsetzung eines näher umschriebenen Standortes, wird gemäß § 51 Apothekengesetz (ApG), in Verbindung mit §§ 3 Abs 4, 46, 47 und 62a ApG, jeweils idF BGBl. I Nr. 75/2008, abgewiesen“„Das Ansuchen von Frau Mag. pharm. Grete K., geboren am 6. Juni 1946, um Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im neu zu errichtenden „C.“ am O-platz, unter Festsetzung eines näher umschriebenen Standortes, wird gemäß Paragraph 51, Apothekengesetz (ApG), in Verbindung mit Paragraphen 3, Absatz 4, 46, 47 und 62 a ApG, jeweils in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 75 aus 2008,, abgewiesen“

Seitens der Erstbehörde wurde am 2.11.2006 eine Bescheidausfertigung betreffend die in fünf unterschiedlichen Verfahren ergangenen bescheidmäßigen Absprüche gegenüber der F-Apotheke Mag. pharm. Elfriede H-OHG zugestellt. Die als ein einziger Bescheid zu qualifizierenden Spruchpunkte I und II und die jeweils als ein weiterer Bescheid zu qualifizierenden Spruchpunkte III, IV, und VI und dem als Abspruch über zwei unabhängige Verwaltungsverfahren (daher als Bescheide) zu qualifizierenden Spruchpunkt V lauten wie folgt:Seitens der Erstbehörde wurde am 2.11.2006 eine Bescheidausfertigung betreffend die in fünf unterschiedlichen Verfahren ergangenen bescheidmäßigen Absprüche gegenüber der F-Apotheke Mag. pharm. Elfriede H-OHG zugestellt. Die als ein einziger Bescheid zu qualifizierenden Spruchpunkte römisch eins und römisch zwei und die jeweils als ein weiterer Bescheid zu qualifizierenden Spruchpunkte römisch drei, römisch vier, und römisch sechs und dem als Abspruch über zwei unabhängige Verwaltungsverfahren (daher als Bescheide) zu qualifizierenden Spruchpunkt römisch fünf lauten wie folgt:

„I.) Gemäß §§ 9 und 51 Apothekengesetz (ApG), RGBl. Nr. 5/1907 in der geltenden Fassung, wird Frau Mag. pharm. Grete K., geboren am 6. Juni 1946, die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Wien im neu zu errichtenden „C.“ am O-platz, unter Festsetzung des nachstehenden Standortes „Gebiet im Wiener Gemeindebezirk, das umschlossen wird vom Straßenzug beginnend an der Ecke E-straße/M-straße – dieser folgend bis zur H-allee – dieser folgend bis zum M-weg – dem M-weg folgend Richtung E-Stadion – am E-Stadion entlang, dann dem bestehenden Fußweg folgend bis zum Berührungspunkt E-straße/J-Weg und von dort die E-straße bis zum Ausgangspunkt zurück; sämtliche Straßenzüge beidseitig“ erteilt.„I.) Gemäß Paragraphen 9 und 51 Apothekengesetz (ApG), RGBl. Nr. 5 aus 1907, in der geltenden Fassung, wird Frau Mag. pharm. Grete K., geboren am 6. Juni 1946, die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Wien im neu zu errichtenden „C.“ am O-platz, unter Festsetzung des nachstehenden Standortes „Gebiet im Wiener Gemeindebezirk, das umschlossen wird vom Straßenzug beginnend an der Ecke E-straße/M-straße – dieser folgend bis zur H-allee – dieser folgend bis zum M-weg – dem M-weg folgend Richtung E-Stadion – am E-Stadion entlang, dann dem bestehenden Fußweg folgend bis zum Berührungspunkt E-straße/J-Weg und von dort die E-straße bis zum Ausgangspunkt zurück; sämtliche Straßenzüge beidseitig“ erteilt.

Frau Mag.pharm. Grete K. wird gleichzeitig nach § 51 Abs5 ApG verpflichtet, nach Rechtskraft dieses Bescheides die Apothekenkonzessionstaxe von 833,23 EURO auf das Konto der Pharmazeutischen Sparkasse für Österreich bei der Österreichischen Apothekerbank, Kto.Nr. 5600, BLZ 44220, zu überweisen. Für die Erteilung der Konzession hat Frau Mag.pharm. Grete K. nach § 1 Abs 1 und Tarif B VI, Post 71 der Bundes-Verwaltungsabgabenverordnung 1983, BGBl. Nr. 24/1983 in der geltenden Fassung, eine Verwaltungsabgabe von 327,- EURO zu entrichten.Frau Mag.pharm. Grete K. wird gleichzeitig nach Paragraph 51, Abs5 ApG verpflichtet, nach Rechtskraft dieses Bescheides die Apothekenkonzessionstaxe von 833,23 EURO auf das Konto der Pharmazeutischen Sparkasse für Österreich bei der Österreichischen Apothekerbank, Kto.Nr. 5600, BLZ 44220, zu überweisen. Für die Erteilung der Konzession hat Frau Mag.pharm. Grete K. nach Paragraph eins, Absatz eins und Tarif B römisch sechs, Post 71 der Bundes-Verwaltungsabgabenverordnung 1983, Bundesgesetzblatt Nr. 24 aus 1983, in der geltenden Fassung, eine Verwaltungsabgabe von 327,- EURO zu entrichten.

II.) Die Einsprüche der Inhaber der nachfolgend genannten öffentlichen Apotheken werden hinsichtlich des Bedarfs nach § 10 Abs 2 ApG abgewiesen:römisch zwei.) Die Einsprüche der Inhaber der nachfolgend genannten öffentlichen Apotheken werden hinsichtlich des Bedarfs nach Paragraph 10, Absatz 2, ApG abgewiesen:

a) „F-Apotheke“, vormalige Konzessionärin und Inhaberin Frau Mag.pharm. Johanna Wa., nunmehrige Konzessionärin Frau Mag.pharm. Elfriede H. und nunmehrige Inhaberin F-Apotheke Mag. Elfriede H-OHG, W-straße,

1. b)Litera b
   „E-Apotheke“, Frau Mag. pharm. Elisabeth W., S-gasse,
2. c)Litera c
   „R-Apotheke“ Mag. pharm. Walter H., Herr Mag. pharm. Walter H., A-straße.

5.500 Personen zugeordnet werden können. Durch das Ergänzungsgutachten soll daher der zu versorgende Personenkreis im Sinne des § 10 Abs 4 Apothekengesetz für die Apotheke … des Berufungswerbers … der Berufungswerberin (für die Apotheken … der Berufungswerber … der Berufungswerberinnen) ermittelt werden. Nach Ansicht des erkennenden Senates hat diese Ermittlung im gegenständlichen Verfahren, welchem keine Berufung des Konzessionswerber zugrunde liegt, dergestalt zu erfolgen, dass für die Apotheke der Berufungswerberin (für die Apotheken deren hypothetischer Versorgungsbereich und die diesem Versorgungsbereich zuzuordnende Personenanzahl für den Fall der Konzessionserteilung ermittelt wird.5.500 Personen zugeordnet werden können. Durch das Ergänzungsgutachten soll daher der zu versorgende Personenkreis im Sinne des Paragraph 10, Absatz 4, Apothekengesetz für die Apotheke … des Berufungswerbers … der Berufungswerberin (für die Apotheken … der Berufungswerber … der Berufungswerberinnen) ermittelt werden. Nach Ansicht des erkennenden Senates hat diese Ermittlung im gegenständlichen Verfahren, welchem keine Berufung des Konzessionswerber zugrunde liegt, dergestalt zu erfolgen, dass für die Apotheke der Berufungswerberin (für die Apotheken deren hypothetischer Versorgungsbereich und die diesem Versorgungsbereich zuzuordnende Personenanzahl für den Fall der Konzessionserteilung ermittelt wird.

A) Ermittlung des hypothetischen Versorgungsgebiets der Apotheke der Berufungswerberin:

Zur Ermöglichung der Nachvollziehbarkeit und Nachprüfbarkeit dieses Ergänzungsgutachtens mögen zuerst alle Apotheken ermittelt werden, welche im Umkreis von 8 Straßenkilometern von der Apotheke der Berufungswerberin liegen (in Hinkunft: „Nachbarapotheken“). In einem zweiten Schritt ist auf allen Straßenabschnitten (ein „Straßenabschnitt“ iSd Ergänzungsgutachtens sind alle faktisch denkbaren Wegverbindungen zwischen zwei Orten), 1) die zwischen der Apotheke der Berufungswerberin und den auf einem Straßenzug zu dieser Apotheke (der Berufungswerberin) nächstgelegenen Nachbarapotheken (daher die im ersten Schritt ermittelten Apotheken) bzw. zum beantragten Betriebsstandort, und 2) deren Streckenlänge zwischen den jeweiligen nächstliegenden Apotheken bzw. dem beantragten Betriebsstandort maximal 8 Kilometer lang ist, im Bereich der Halbdistanz auf einem Stadtplan jeweils ein Punkt einzuzeichnen. Diesbezüglich wird darauf hingewiesen, dass auf dem Stadtplan, auf welchem diese Punkte eingezeichnet werden, die Grundstücksgrenzen der jeweiligen an die Straßenzüge grenzenden Grundstücke eingezeichnet sein müssen.

Sodann sind in einem dritten Schritt hinsichtlich jener Straßenzüge, welche 1) nicht zwischen der Apotheke der Berufungswerberin und dem konzessionsbeantragten Betriebsstandort einerseits bzw. den übrigen „Nachbarapotheken“ andererseits liegen, und 2) hinsichtlich jener Straßenzüge, deren Abschnitte zwischen der Apotheke der Berufungswerberin und der dieser jeweilig nächstliegenden Nachbarapotheken mehr als 8 Kilometer lang sind, auf demselben obbezeichneten Stadtplan im Bereich der Distanz von 4 Kilometern von der Apotheke der Berufungswerberin auf jedem der obgenannten Straßenabschnitte jeweils ein Punkt zu machen.

In einem vierten Schritt sind sodann alle Punkte derart miteinander zu verbinden, dass für die Apotheke der Berufungswerberin ein eigener Versorgungsbereich zustande kommt. Ergebnis dieses Schrittes ist daher die Ermittlung des von der Apotheke der Berufungswerberin primär versorgten Einzugsgebiets (in Hinkunft: Versorgungsbereich). In einem fünften Schritt möge weiters ermittelt werden, ob innerhalb des der Apotheke der Berufungswerberin zuzuordnenden Versorgungsgebietes besondere örtliche Gegebenheiten bestehen, welche die gefahrlose und leichte Erreichbarkeit der jeweiligen Apotheke des Versorgungsgebiets erschweren (etwa das Fehlen jeglicher öffentlicher Verkehrsverbindungen, besonders steile Straßenanstiege etc.).

B) Ermittlung der von der Apotheke der Berufungswerberin

hypothekisch versorgten Personen:

Für die Apotheke der Berufungswerberin ist sodann die Anzahl der in deren Versorgungsbereich hauptgemeldeten Personen zu ermitteln. In diesem Zusammenhang sei darauf verwiesen, dass im Falle, dass ein ermittelter Halbabstand bzw. eine ermittelte Vierkilometerdistanz nicht an einer Grundstücksgrenze liegt, die auf einem Grundstück bzw. Grundstücksteil wohnenden bzw. arbeitenden Personen zu ermitteln sind, deren Hauseingangsmittelpunkt bzw. Arbeitsstätteneingangsmittelpunkt innerhalb des jeweilig einer dieser nächstgelegenen Nachbarapotheken nächstgelegenen Halbdistanzpunktes bzw. Vierkilometerdistanzpunktes liegt. Wenn die so für einen bestimmten Apothekeneinzugsbereich ermittelte Zahl der in diesem Bereich wohnenden Personen mit Hauptwohnsitz unter 5500 liegt, wäre weiters die Anzahl der in diesem Bereich Erwerbstätigen, nicht hauptgemeldeten, daher quasi in diesen Bereich einpendelnden Personen, zusätzlich zu ermitteln (bzw. im Falle der Ermittlungsunmöglichkeit zu schätzen). Ebenfalls wäre die Anzahl der in diesem Gebiet hauptgemeldeten, aus Wien auspendelnden Personen zu ermitteln (bzw. im Falle der Ermittlungsunmöglichkeit zu schätzen). Weiters ist in diesem Fall für diesen Apothekeneinzugsbereich die Anzahl der in diesem Bereich hauptgemeldeten, nicht als Auspendler zu qualifizierenden Personen zu ermitteln (bzw. im Falle der Ermittlungsunmöglichkeit zu schätzen), welche auch an einem außerhalb des jeweiligen Bereichs liegenden Wohnsitz nebengemeldet sind. Zudem ist für jeden dieser Bereiche die Anzahl der in diesem Bereich nebengemeldeten, nicht als Einpendler zu qualifizierenden Personen zu ermitteln (bzw. im Falle der Ermittlungsunmöglichkeit zu schätzen), welche an einem außerhalb des jeweiligen Bereichs liegenden Wohnsitz hauptgemeldet sind.

Insbesondere ist daher festzustellen (zu schätzen), hinsichtlich welcher in diesen Bereich nicht hauptgemeldeten, erwerbstätigen, einpendelnden Personen allenfalls eine aktuelle Nebenwohnsitzmeldung aufliegt und hinsichtlich welcher in diesen Bereich hauptgemeldeten, erwerbstätigen, auspendelnden Personen allenfalls eine aktuelle Nebenwohnsitzmeldung aufliegt.

Weiters wäre bezüglich eines derartigen Apothekeneinzugsbereichs anzuführen, ob im jeweiligen Bereich kurz- bzw. mittelfristig Wohnhäuser errichtet werden, daher die Anzahl der Wohnungsneuerrichtungen, deren tatsächlicher Neubaubeginn durch eine amtliche Bauanzeige dokumentiert ist. Diesbezüglich mögen auch die entsprechenden Bauanzeigen in Kopie dem Gutachten beigeschlossen werden.

Letztlich mögen auch die in diesem Apothekeneinzugsbereich liegenden größeren, daher viele Arbeitskräfte beschäftigenden Betriebe, sowie die in diesem Gebiet liegenden Schulen, Bildungseinrichtungen, ärztlichen Ordinationen bzw. Krankenanstalten angeführt werden und möge bekannt gegeben werden, ob in diesem jeweiligen Nachbarapothekenversorgungsgebiet eine Einkaufsstraße oder ein Verkehrsknotenpunkt oder ein sonstiger Ort, welcher während der Apothekenöffnungszeiten von vielen außerhalb des Versorgungsgebietes wohnenden bzw. erwerbstätigen Personen aufgesucht wird, liegt.

C) Ermittlung des aktuellen Versorgungsgebiets der F-Apotheke:

Da im gegenständlichen Fall höchstwahrscheinlich davon auszugehen sein wird, dass im Falle der Genehmigung der gegenständlich beantragten Apothekenkonzession die F-Apotheke weniger als 5500 Personen zu versorgen hat, erscheint es in einem weiteren Schritt geboten, die zum gegenständlichen Zeitpunkt, daher vor einer allfälligen Genehmigung der gegenständlich beantragten Apothekenkonzession von der F-Apotheke versorgten Personen zu ermitteln.

In einem ersten Schritt sind daher alle Apotheken ermittelt werden, welche im Umkreis von 8 Straßenkilometern zum Betriebsstandort der F-Apotheke liegen (in Hinkunft: „aktuelle Nachbarapotheken der F-Apotheke“).

In einem zweiten Schritt ist auf allen Straßenabschnitten (ein „Straßenabschnitt“ iSd Ergänzungsgutachtens sind alle faktisch denkbaren Wegverbindungen zwischen zwei Orten), 1) die zwischen der F-Apotheke und den auf einem Straßenzug zu dieser Apotheke nächstgelegenen Nachbarapotheken, und 2) deren Streckenlänge zwischen den jeweiligen nächstliegenden Apotheken maximal 8 Kilometer lang ist, im Bereich der Halbdistanz auf einem Stadtplan jeweils ein Punkt einzuzeichnen. Diesbezüglich wird darauf hingewiesen, dass auf dem Stadtplan, auf welchem diese Punkte eingezeichnet werden, die Grundstücksgrenzen der jeweiligen an die Straßenzüge grenzenden Grundstücke eingezeichnet sein müssen. Sodann sind in einem dritten Schritt hinsichtlich jener Straßenzüge, welche 1) nicht zwischen einer der obermittelten Apotheken (daher der F-Apotheke und den „Nachbarapotheken der F-Apotheke“) liegen, und 2) hinsichtlich jener Straßenzüge, deren Abschnitte zwischen der F-Apotheke und der dieser jeweilig nächstliegenden Nachbarapotheken mehr als 8 Kilometer lang sind, auf demselben obbezeichneten Stadtplan im Bereich der Distanz von 4 Kilometern von der F-Apotheke auf jedem der obgenannten Straßenabschnitte jeweils ein Punkt zu machen.

In einem vierten Schritt sind sodann alle Punkte derart miteinander zu verbinden, dass für die F-Apotheke ein eigener Versorgungsbereich zustande kommt. Ergebnis dieses Schrittes ist daher die Ermittlung des von der F-Apotheke primär versorgten Einzugsgebiets (in Hinkunft: aktueller Versorgungsbereich der F-Apotheke).

D) Ermittlung der von der F-Apotheke aktuell versorgten Personen:

Für die F-Apotheken ist sodann die Anzahl der in deren Versorgungsbereich jeweils hauptgemeldeten Personen zu ermitteln. In diesem Zusammenhang sei darauf verwiesen, dass im Falle, dass ein ermittelter Halbabstand bzw. eine ermittelte Vierkilometerdistanz nicht an einer Grundstücksgrenze liegt, die auf einem Grundstück bzw. Grundstücksteil wohnenden bzw. arbeitenden Personen zu ermitteln sind, deren Hauseingangsmittelpunkt bzw. Arbeitsstätteneingangsmittelpunkt innerhalb des der F-Apotheke nächstgelegenen Halbdistanzpunktes bzw. Vierkilometerdistanzpunktes liegt.

Weiters ist die Anzahl der in diesem Apothekenversorgungsgebiet der F-Apotheke beschäftigten Erwerbstätigen, nicht hauptgemeldeten, daher quasi in diesen Bereich einpendelnden Personen, zusätzlich zu ermitteln (bzw. im Falle der Ermittlungsunmöglichkeit zu schätzen). Ebenfalls wäre die Anzahl der in diesem Apothekenversorgungsgebiet hauptgemeldeten, aus Wien auspendelnden Personen zu ermitteln (bzw. im Falle der Ermittlungsunmöglichkeit zu schätzen). Weiters ist für dieses Apothekenversorgungsgebiet die Anzahl der in diesem Gebiet hauptgemeldeten, nicht als Auspendler zu qualifizierenden Personen zu ermitteln (bzw. im Falle der Ermittlungsunmöglichkeit zu schätzen), welche auch an einem außerhalb des jeweiligen Bereichs liegenden Wohnsitz nebengemeldet sind. Zudem ist für dieses Apothekenversorgungsgebiet die Anzahl der in diesem Bereich nebengemeldeten, nicht als Einpendler zu qualifizierenden Personen zu ermitteln (bzw. im Falle der Ermittlungsunmöglichkeit zu schätzen), welche an einem außerhalb des jeweiligen Bereichs liegenden Wohnsitz hauptgemeldet sind. Insbesondere ist daher festzustellen (zu schätzen), hinsichtlich welcher in diesen Bereich nicht hauptgemeldeten, erwerbstätigen, einpendelnden Personen allenfalls eine aktuelle Nebenwohnsitzmeldung aufliegt und hinsichtlich welcher in diesen Bereich hauptgemeldeten, erwerbstätigen, auspendelnden Personen allenfalls eine aktuelle Nebenwohnsitzmeldung aufliegt.

Weiters wäre bezüglich dieses Apothekenversorgungsgebiets anzuführen, ob im jeweiligen Bereich kurz- bzw. mittelfristig Wohnhäuser errichtet werden, daher die Anzahl der Wohnungsneuerrichtungen, deren tatsächlicher Neubaubeginn durch eine amtliche Bauanzeige dokumentiert ist. Diesbezüglich mögen auch die entsprechenden Bauanzeigen in Kopie dem Gutachten beigeschlossen werden.

Letztlich mögen auch die in diesem Apothekenversorgungsgebiet liegenden größeren, daher viele Arbeitskräfte beschäftigenden Betriebe, sowie die in diesem Gebiet liegenden Schulen, Bildungseinrichtungen, ärztlichen Ordinationen bzw. Krankenanstalten angeführt werden und möge bekannt gegeben werden, ob in diesem (aktuellen) Apothekenversorgungsgebiet der F-Apotheke eine Einkaufsstraße oder ein Verkehrsknotenpunkt oder ein sonstiger Ort, welcher während der Apothekenöffnungszeiten von vielen außerhalb des Apothekenversorgungsgebietes wohnenden bzw. erwerbstätigen Personen aufgesucht wird, liegt.

Letztlich mögen auch die in diesem Apothekeneinzugsgebiet liegenden größeren, daher viele Arbeitskräfte beschäftigenden Betriebe, sowie die in diesem Gebiet liegenden Schulen, Bildungseinrichtungen, ärztlichen Ordinationen bzw. Krankenanstalten angeführt werden und möge bekannt gegeben werden, ob in diesem Apothekenversorgungsgebiet eine Einkaufsstraße oder ein Verkehrsknotenpunkt oder ein sonstiger Ort, welcher während der Apothekenöffnungszeiten von vielen außerhalb des Apothekenversorgungsgebietes wohnenden bzw. erwerbstätigen Personen aufgesucht wird, liegt.

Um eine Überprüfbarkeit des do Gutachtens gewährleisten zu können, wird anlässlich der Gutachtensermittlung zusätzlich um eine detaillierte Darstellung der Ermittlungsschritte und der daraus erzielten Ermittlungsergebnisse und um Mitübersendung aller gutachtensrelevanten Unterlagen gebeten.

Zudem wird darauf hingewiesen, dass nach Ansicht des erkennenden Senats die (gemäß § 10 Abs 4 ApG geforderte) Entfernungsmessung nach Straßenkilometern derart zu erfolgen hat, dass die Länge einer gedachten, in der jeweiligen Mitte der vermessenen Straße iSd StVO (daher der Verkehrsbereich inclusive allfälliger Fahrbahnen, Gehsteige, Fahrbahnteilern etc.) liegenden Linie ermittelt wird; bei sich kreuzenden Straßen ist daher jeweils die Entfernung vom jeweiligen Schnittpunkt dieser für die jeweilige Straße gedachten Mittellinien als Beginnpunkt der Längenvermessung heranzuziehen. Da bei der Vermessung sohin die Fahrbahnbreite (abgesehen von den Entfernungsmessungen betreffend einander kreuzender Straßen) nicht zu beachten ist, ist der jeweilige Beginn der Messung an dem gedachten Punkt der Straßenmittellinie vorzunehmen, welcher dem Mittelpunkt des Kundeneingangs der jeweiligen Apotheke am nächsten liegt. Wenn ein Apothekeneingang zu einer Straße führt, welche nur für den Fußgängerverkehr gewidmet ist (etwa in einem Einkaufszentrum), gelten für die ausschließlich dem Fußgängerverkehr gewidmeten Straßenzüge dieselben Kriterien als für eine Straße, welche auch dem Fahrzeugverkehr gewidmet ist.Zudem wird darauf hingewiesen, dass nach Ansicht des erkennenden Senats die (gemäß Paragraph 10, Absatz 4, ApG geforderte) Entfernungsmessung nach Straßenkilometern derart zu erfolgen hat, dass die Länge einer gedachten, in der jeweiligen Mitte der vermessenen Straße iSd StVO (daher der Verkehrsbereich inclusive allfälliger Fahrbahnen, Gehsteige, Fahrbahnteilern etc.) liegenden Linie ermittelt wird; bei sich kreuzenden Straßen ist daher jeweils die Entfernung vom jeweiligen Schnittpunkt dieser für die jeweilige Straße gedachten Mittellinien als Beginnpunkt der Längenvermessung heranzuziehen. Da bei der Vermessung sohin die Fahrbahnbreite (abgesehen von den Entfernungsmessungen betreffend einander kreuzender Straßen) nicht zu beachten ist, ist der jeweilige Beginn der Messung an dem gedachten Punkt der Straßenmittellinie vorzunehmen, welcher dem Mittelpunkt des Kundeneingangs der jeweiligen Apotheke am nächsten liegt. Wenn ein Apothekeneingang zu einer Straße führt, welche nur für den Fußgängerverkehr gewidmet ist (etwa in einem Einkaufszentrum), gelten für die ausschließlich dem Fußgängerverkehr gewidmeten Straßenzüge dieselben Kriterien als für eine Straße, welche auch dem Fahrzeugverkehr gewidmet ist.

Bei der Bedarfsprüfung sind zudem die Einwohner aller Häuser zu berücksichtigen, deren Hauseingangsmittelpunkt innerhalb der nach diesem Gutachten zu ermittelnden Versorgungsbereiche liegt.

(....)“

Mit Schriftsatz vom 8.2.2007 legte die F-Apotheke Mag. Elfriede H-OHG in Ergänzung der Urkundenvorlage vom 22.1.2007 den dort erwähnten Bescheid der Österreichischen Apothekerkammer vom 18.7.2005, GZ A 14/05, zur Kenntnisnahme vor, und verwies insbesondere auf § 3 Abs 4 des bereits vorgelegten Kaufvertrages vom 1.7.2005, wonach die F-Apotheke Mag. Elfriede H-OHG auch hinsichtlich des vom Apothekenunternehmen „Johanna Wa.“Mit Schriftsatz vom 8.2.2007 legte die F-Apotheke Mag. Elfriede H-OHG in Ergänzung der Urkundenvorlage vom 22.1.2007 den dort erwähnten Bescheid der Österreichischen Apothekerkammer vom 18.7.2005, GZ A 14/05, zur Kenntnisnahme vor, und verwies insbesondere auf Paragraph 3, Absatz 4, des bereits vorgelegten Kaufvertrages vom 1.7.2005, wonach die F-Apotheke Mag. Elfriede H-OHG auch hinsichtlich des vom Apothekenunternehmen „Johanna Wa.“

eingebrachten Einspruchs Rechtsnachfolgerin des Einzelunternehmens F-Apotheke Mag. pharm. Johanna Wa. sei.

Die F-Apotheke Mag. Elfriede H-OHG und Frau Mag. pharm. Elfriede H. gaben mit Schreiben vom 27.2.2007 eine Stellungnahme ab. In dieser wurde für das gegenständliche Verfahren von Relevanz vorgebracht, dass sich im von der Österreichischen Apothekerkammer festgestellten Verlustpolygon mehrere bereits errichtete, in Realisierung befindliche oder zumindest in einem Projektstadium befindliche Bauvorhaben liegen würden. Dies seien eine Schule, ein Sportzentrum, ein bereits im Bau befindliches Alters- und Pflegeheim und mehrere Bürogebäude.

Mit Schreiben vom 15.10.2007 übermittelte die Österreichische Apothekerkammer den Vermessungsplan von Herrn Ing. Wolfgang Br.. Die Österreichische Apothekerkammer gab mit Schreiben vom 12.12.2007 das beantragte Ergänzungsgutachten ab, wobei durch dieses Gutachten nicht den vom erkennenden Senat im Ergänzungsgutachtensauftrag ausführlich formulierten Vorgaben entsprochen wurde. Dies wohl aus dem Umstand, dass es sich bei diesem Gutachten um ein von der Konzessionswerberin in Auftrag gegebenes Privatgutachten des Ing. Br. vom 23.3.2007 handelte.

Mit Schriftsatz vom 17.12.2007 erging daher seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien an die Österreichische Apothekerkammer nachfolgendes Ersuchen:

„In Angelegenheit der Berufung der F-Apotheke Mag. Elfriede H-OHG, vertreten durch RA gegen Spruchpunkt I.) und II.) des Bescheides des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 15, vom 30.10.2006, Zlen.: MA 15-II-1-12503/2004, MA 15-II-1-12509/2004, MA 15-II-1- 3695/2005 und MA 15-II-1-5168/2006, mit welchem I.) Frau Mag. pharm. Grete K., geboren am 6. Juni 1946, gemäß §§ 9 und 51 Apothekengesetz (ApG), RGBl. N. 5/1907 in der geltenden Fassung, die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Wien, im neu zu errichtenden „C.“ am O-platz, unter Festsetzung eines näher umschriebenen Standortes erteilt und II.) die Einsprüche der „F-Apotheke“, vormalige Konzessionärin und Inhaberin Frau Mag.pharm. Johanna Wa., nunmehrig Konzessionärin Frau Mag.pharm. Elfriede H. und nunmehrige Inhaberin F-Apotheke Mag. Elfriede H-OHG, W-straße, der „E-Apotheke“, Frau Mag. pharm. Elisabeth W., S-gasse, und der „R-Apotheke“, Herr Mag. pharm. Walter H., A-straße, hinsichtlich des Bedarfs nach § 10 Abs 2 ApG abgewiesen wurden, ergeht das Ersuchen um die Übermittlung von Nachreichungen zum da. Gutachten vom 12.12.2007.„In Angelegenheit der Berufung der F-Apotheke Mag. Elfriede H-OHG, vertreten durch RA gegen Spruchpunkt römisch eins.) und römisch zwei.) des Bescheides des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 15, vom 30.10.2006, Zlen.: MA 15-II-1-12503/2004, MA 15-II-1-12509/2004, MA 15-II-1- 3695 aus 2005, und MA 15-II-1-5168/2006, mit welchem römisch eins.) Frau Mag. pharm. Grete K., geboren am 6. Juni 1946, gemäß Paragraphen 9 und 51 Apothekengesetz (ApG), RGBl. N. 5 aus 1907, in der geltenden Fassung, die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Wien, im neu zu errichtenden „C.“ am O-platz, unter Festsetzung eines näher umschriebenen Standortes erteilt und römisch zwei.) die Einsprüche der „F-Apotheke“, vormalige Konzessionärin und Inhaberin Frau Mag.pharm. Johanna Wa., nunmehrig Konzessionärin Frau Mag.pharm. Elfriede H. und nunmehrige Inhaberin F-Apotheke Mag. Elfriede H-OHG, W-straße, der „E-Apotheke“, Frau Mag. pharm. Elisabeth W., S-gasse, und der „R-Apotheke“, Herr Mag. pharm. Walter H., A-straße, hinsichtlich des Bedarfs nach Paragraph 10, Absatz 2, ApG abgewiesen wurden, ergeht das Ersuchen um die Übermittlung von Nachreichungen zum da. Gutachten vom 12.12.2007.

Das umfangreiche Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer gelangt zu einer relativ präzisen Festlegung des Versorgungsgebiets der F-Apotheke vor dem Zeitpunkt der allfälligen Eröffnung der gegenständlich beantragten Apotheke und zudem zu einer präzisen Festlegung des Versorgungsgebiets der F-Apotheke nach dem Zeitpunkt der allfälligen Eröffnung der gegenständlich beantragten Apotheke. Aufgrund dieser Präzisierungen wurde auch relativ exakt das Verlustpolygon im Falle der Eröffnung der gegenständlich beantragten Apotheke gekennzeichnet.

Leider sind diese Ermittlungsergebnisse aus den dem Gutachten beigeschlossenen Anlagen nicht zwingend nachvollziehbar. Es wird daher um Nachreichung der Erhebungsunterlagen, aufgrund welcher die Österreichische Apothekerkammer zur Festlegung dieser Gebiete in der Lage war, ersucht. Insbesondere möge nachgereicht werden:

1) Ein Stadtplanausschnitt, aus welchem die nordwestlich zur F-Apotheke situierten Nachbarapotheken dieser Apotheke zum derzeitigen Zeitpunkt, daher zum Zeitpunkt vor der allfälligen Eröffnung der gegenständlich beantragten Apotheke ersichtlich sind.

2) Die Österreichische Apothekerkammer kommt zum Ergebnis, dass das bisherige Versorgungsgebiet der F-Apotheke im Bereich der Kreuzung H-kai/M-straße endet. Aus welchen Erwägungen bzw. Berechnungen die Österreichische Apothekerkammer zu diesem Schluss gelangt, ist aus den Anlagen nicht ableitbar. Die exakte Nachvollziehbarkeit dieser Festlegung erscheint im Falle, dass das Versorgungsgebiet der E-apotheke unmittelbar an diesen Endpunkt anschließt, von besonderer Relevanz. Bei dieser nicht auszuschließenden Konstellation würde sich nämlich im Falle, dass der Kreuzungsmittelpunkt der Kreuzung H-kai/M-straße noch dem Versorgungsgebiet der F-Apotheke zuzuschlagen wäre, das Versorgungsgebiet der F-Apotheke jedenfalls bis zur Kreuzung H-kai/N-gasse, allenfalls auch darüber hinaus, erweitern.

3) Aus den Erläuterungen zum Vermessungsplan des technischen Büros Ing. Wolfgang Br. ist ersichtlich, dass dieses Vermessungsbüro alle Entfernungsmessungen vom innerhalb des Einkaufszentrums liegenden Eingang der beantragten Apothekenbetriebsstätte über den diesem Betriebsstätteneingang nächstgelegenen Einkaufszentrenausgang aus vorgenommen hat.

Aus dem vorgelegten Plan ist aber ersichtlich, dass die Apothekenbetriebsstätte auch über einen Eingang direkt von der Straße aus verfügt, daher die Apotheke vom O-platz aus direkt ohne Passieren eines Einkaufszentreneingangs betreten werden kann. Die Nichtberücksichtigung der von diesem Eingang aus offenkundig weitaus kürzeren Distanz zum Vermessungspunkt „06“ erschiene nur dann zulässig, wenn es sich bei diesem straßenseitigen Eingang um keinen Betriebsstätteneingang handeln sollte. Entsprechende Nachweise wurden aber nicht dargelegt.

Zudem fällt auf, dass niemals die Distanz zwischen dem innerhalb des Einkaufszentrums liegenden Betriebsstätteneingang und dem Vermessungspunkt „32“ bei Zugrundelegung einer Wegstrecke über einen der Einkaufszentrumsausgänge Richtung E-straße ermittelt worden ist. Diese Unterlassung erscheint deshalb problematisch, da diese alternative Wegstrecke denkmöglich zu einer Verkürzung der Distanz zwischen den beiden Apotheken und daher zu einer Verlagerung des Halbierungspunktes Richtung F-Apotheke führen könnte. Der Verzicht auf derartige Alternativmessungen zwischen dem innerhalb des Einkaufszentrums liegenden Apothekeneingang und dem Vermessungspunkt „32“ erscheint aber nur unter der Voraussetzung nachvollziehbar, wenn keiner der vier im Einkaufszentrumsplan eingezeichneten Ausgänge zur E-straße während der täglichen Apothekenöffnungszeiten (nicht zu berücksichtigen sind die Bereitschaftszeiten in der Nacht bzw. am Wochenende) durchgehend in jeder Richtung zugänglich ist. Eine entsprechende Klarstellung ist aber aus den Anlagen nicht ersichtlich.

Es wird daher um die Erstellung eines Ergänzungsgutachtens ersucht. Bei Zugrundelegung der Erklärung zum Vermessungsplan scheint entgegen dem Gutachtensauftrag durch den Unabhängigen Verwaltungssenat Wien bei der Ermittlung der Halbierungspunkte zwischen dem beantragten Apothekenstandort und der F-Apotheke nicht auf die bloßen Straßendistanzen Bedacht genommen worden zu sein. Vielmehr sind alle Einbahnregelungen berücksichtigt worden. Sollte sich dieser Schluss aufgrund der Anführung aller Einbahnregelungen zu Beginn der Erläuterungen und der nachfolgend wiederholten Formulierung „Dabei wurden alle oben genannten Einschränkungen der Straßenverbindungsnutzung berücksichtigt“ bewahrheiten, wird um eine entsprechende Neuberechnung der Halbierungspunkte ersucht. In diesem Zusammenhang sei darauf aufmerksam gemacht, dass nach Ansicht des erkennenden Senates es bei einem in einem Einkaufszentrum liegenden Apothekenbetriebsstandort grundsätzlich nicht möglich ist, mit einem Fahrzeug direkt zu jedem der Apothekenbetriebsstätteneingänge zu fahren, daher bei der Streckenermittlung nicht nur die allfällig denkmögliche Variante der direkten Erreichung eines Apothekenbetriebsstätteneingangs durch ein Fahrzeug sondern auch die Variante der bloßen Zu- bzw. Abfahrtsmöglichkeit zu einer Außenmauer des Einkaufszentrums und daher die Aufteilung der Wegstrecke in eine Straßenstrecke bis zur Außenmauer des Einkaufszentrums und eine Fußwegstrecke bis zum nächstgelegenen Apothekenbetriebsstätteneingang alternativ zu ermitteln und allenfalls als kürzeste Wegstrecke den Ermittlungen zugrunde zu legen ist.

Als Beispiel für die gravierende Abweichung des vorgelegten Gutachtensergebnisses von dem Gutachtensergebnis, welches bei Berücksichtigung der Rechtsansicht des erkennenden Senats als Ergebnis zu ermitteln gewesen wäre, wird auf folgenden Umstand hingewiesen:

Im Gutachten wurde der Halbierungspunkt AD-H unter Zugrundelegung der Streckenführung AD-H - „12“ - „10“ - „09“ - „07“ (Streckenlänge laut Plan: 634,89m) ermittelt. Diese Ermittlung erscheint unter den obangeführten Gutachtensprämissen u.U. als korrekt. Bei Zugrundelegung der vom erkennenden Senat aufgetragenen Messmethode wäre aber (sofern man die unwahrscheinliche Annahme zugrunde legt, dass die kürzeste Wegstrecke zwischen den beiden Apotheken über den Punkt „07“ führt) der Halbierungspunkt über die Streckenführung AD-H - „12“ - „10“ - „11“ - „07“ (Streckenlänge laut Plan: 582,94 m) zu ermitteln gewesen.

Auf die gleiche Weise wurde auch der Halbierungspunkt AD-W ermittelt, sodass offenkundig auch dieser Halbierungspunkt deutlich in Richtung der F-Apotheke zu verschieben ist, und somit u.U. das ursprüngliche Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, welches die Si-gasse der neu beantragten Apotheke zuschlug, völlig korrekt war.“

Mit Schreiben vom 8.7.2008 erging seitens der Österreichischen Apothekerkammer nachfolgendes zweites Ergänzungsgutachten, in welchem u.a. vorgebracht wurde wie folgt:

„...Aufgrund des Auftrages des UVS Wien wurde von der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftstelle Wien) das Versorgungsgebiet der F-Apotheke gemäß den Vorgaben des erkennenden Senats erneut erhoben. Bei der Polygonerstellung wurde insbesondere das Vermessungsgutachten der Firma Ingenieurbüro für Vermessungswesen Ing. Wolfgang Br. vom 9. Juni 2008 (siehe Anlage 5) herangezogen.

Die Grenzziehung der Versorgungspolygone erfolgte – in Abweichung zu den im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Wien) vom 12. Dezember 2007 ermittelten Versorgungspolygonen – gemäß der Rechtsansicht des erkennenden Senats, einzig auf Basis der bloßen Straßendistanz; ohne Berücksichtigung von Einbahnregelungen und anderen Verkehrseinschränkungen. Dadurch hat sich die westliche Grenze des F. Versorgungspolygons sowie das gesamte Verlustpolygon geringfügig nach Osten in Richtung Si-Gasse (vormals I-gasse) verlagert. Da sich jedoch die Halbierung der kürzest möglichen Wegstrecke zwischen der öffentlichen F-Apotheke und der Betriebsstätte des Konzessionsansuchens immer noch westlich der Si-Gasse befindet, ist das Siedlungsgebiet Kleingartenverein „Gr.“

mit den dort gemeldeten Einwohnern weiterhin eindeutig dem Versorgungsgebiet der öffentlichen F-Apotheke zuzurechnen. Jede andere Entfernungshalbierung würde – aufgrund einer längeren Wegstrecke – zwangsläufig zu einer Verschiebung des Halbierungspunktes in Richtung der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im C. führen. Dies würde gleichsam mit einer Vergrößerung des Versorgungsgebietes der öffentlichen F-Apotheke und mit einer Verringerung des Verlustpolygons der zuvor genannten öffentlichen Apotheke einhergehen.

Bestehende öffentliche F-Apotheke in Wien

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen F-Apotheke im Wiener Gemeindebezirk 1.658 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 1.658 ständigen Einwohner (lt. MA14-ADV Referat KP 2 – Stand 2. April 2008; vgl. Anlage 1) des grünen Polygons (vgl. Anlagen 2 bis 4) berücksichtigt.Hierbei wurden die 1.658 ständigen Einwohner (lt. MA14-ADV Referat KP 2 – Stand 2. April 2008; vergleiche Anlage 1) des grünen Polygons vergleiche Anlagen 2 bis 4) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war. Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs 5 ApG erforderlich:Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war. Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß Paragraph 10, Absatz 5, ApG erforderlich:

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 147 Personen ihren Zweitwohnsitz (lt. MA 14-ADV Referat KP 2, ViennaGIS Dienste – Stand der Daten 2. April 2008; vgl. Anlage 1). Diese Personen sind je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen... Die 147 Personen mit Zweitwohnsitz des oben angeführten Versorgungsgebietes sind demnach zu 12,8 % (= 19 „Einwohnergleichwerte“) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen F-Apotheke in Wien zuzurechnen.Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 147 Personen ihren Zweitwohnsitz (lt. MA 14-ADV Referat KP 2, ViennaGIS Dienste – Stand der Daten 2. April 2008; vergleiche Anlage 1). Diese Personen sind je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen... Die 147 Personen mit Zweitwohnsitz des oben angeführten Versorgungsgebietes sind demnach zu 12,8 % (= 19 „Einwohnergleichwerte“) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen F-Apotheke in Wien zuzurechnen.

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen F-Apotheke in Wien stellt sich somit wie folgt dar:

Versorgungsgebiet                            Versorgungspotential

grünes Polygon

ständige Einwohner                            1.658

Personen mit Zweitwohnsitz

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte                            19

Summe                                                         1.677

Weiters wurde für die F-Apotheke ein Verlustpolygon erhoben (= violettes Polygon; vgl. Anlagen 2 bis 4). Dieses Polygon ist jener Teil des Einzugsgebietes der F-Apotheke, der bisher von ihr versorgt wurde und nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke im C. am O-platz von der neuen Apotheke versorgt werden würde. Der Magistrat Wien weist für das Verlustpolygon (= violettes Polygon; vgl. Anlagen 2 bis 4) der F-Apotheke 9 Personen mit Hauptwohnsitz (lt. MA 14-ADV Referat KP 2, ViennaGIS Dienste - Stand der Daten: 2. April 2008; vgl. Anlage 1) aus...“.Weiters wurde für die F-Apotheke ein Verlustpolygon erhoben (= violettes Polygon; vergleiche Anlagen 2 bis 4). Dieses Polygon ist jener Teil des Einzugsgebietes der F-Apotheke, der bisher von ihr versorgt wurde und nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke im C. am O-platz von der neuen Apotheke versorgt werden würde. Der Magistrat Wien weist für das Verlustpolygon (= violettes Polygon; vergleiche Anlagen 2 bis 4) der F-Apotheke 9 Personen mit Hauptwohnsitz (lt. MA 14-ADV Referat KP 2, ViennaGIS Dienste - Stand der Daten: 2. April 2008; vergleiche Anlage 1) aus...“.

Diesem Gutachten lag unter Beilage 5 das vom erkennenden Senat in Auftrag gegebene technische Ergänzungsgutachten, welches von Herrn Ing. Br. erstellt worden ist, bei. Nach den detaillierten Ermittlungen dieses Gutachters liegt bei Zugrundelegung der Vorgaben des erkennenden Senats der Halbierungspunkt zwischen der F-Apotheke und der S-apotheke im Bereich der W-straße genau 38,71 m vom Kreuzungsmittelpunkt der Kreuzung W-straße/Si-gasse, entfernt, und zwar in Richtung S-apotheke. Somit liegt die gesamte Kreuzung W-straße/Si-gasse, und somit auch die gesamte gegenständliche Kleingartenanlage, innerhalb des Versorgungsgebiets der F-Apotheke. Mit Schriftsatz vom 25.7.2008 wurde seitens der Österreichischen Apothekerkammer eine E-Mail der Magistratsabteilung 14 - ADV übermittelt, aus welcher hervorgeht, dass im Verlustpolygon der F-Apotheke 9 Personen mit Hauptwohnsitz gemeldet seien. Ebenso wurde eine Aufstellung der Magistratsabteilung 14 - ADV übermittelt, in welcher die im Verlustpolygon der F-Apotheke befindlichen Adressen aufgelistet seien.

Mit Schreiben vom 26.8.2008 gab Frau Mag. pharm. Grete K. eine Stellungnahme ab, welche der vom erkennenden Senat vorgeschriebenen Berechnungsmethode nicht widersprach.

Mit Schreiben vom 26.8.2008 gaben auch die F-Apotheke Mag. Elfriede H-OHG und Frau Mag. pharm. Elfriede H. eine Stellungnahme ab. In dieser Stellungnahme wurde ein Gegengutachten von Dipl. Ing. A. vorgelegt, wonach sich bei Zugrundelegung des Umstandes, dass die kürzeste Verbindungsstrecke zwischen den beiden Apotheken durch die Garage des S-Centers verlaufe, der Halbierungspunkt zwischen den beiden Apotheken im Bereich der W-straße um 73 Meter in Richtung F-Apotheke (sodass der Punkt 34,49 m vom Kreuzungsmittelpunkt der Kreuzung Si-gasse/W-straße Richtung F-Apotheke entfernt liegt) verschiebe. Somit liege die gesamte Kreuzung W-straße/Si-gasse, und somit auch die gegenständliche Kleingartenanlage, innerhalb des Versorgungsgebiets der beantragten S-apotheke. Weiters wurde auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 21.5.2008, Zl. 2006/10/0017, Bezug genommen und dargelegt, warum aus diesem nicht die Beachtlichkeit von „Irrelevanzkriterien“ bzw. von „Toleranzgrenzen“ für die Bedarfsfeststellung i.S.d. § 10 Apothekengesetz erschlossen werden könne.Mit Schreiben vom 26.8.2008 gaben auch die F-Apotheke Mag. Elfriede H-OHG und Frau Mag. pharm. Elfriede H. eine Stellungnahme ab. In dieser Stellungnahme wurde ein Gegengutachten von Dipl. Ing. A. vorgelegt, wonach sich bei Zugrundelegung des Umstandes, dass die kürzeste Verbindungsstrecke zwischen den beiden Apotheken durch die Garage des S-Centers verlaufe, der Halbierungspunkt zwischen den beiden Apotheken im Bereich der W-straße um 73 Meter in Richtung F-Apotheke (sodass der Punkt 34,49 m vom Kreuzungsmittelpunkt der Kreuzung Si-gasse/W-straße Richtung F-Apotheke entfernt liegt) verschiebe. Somit liege die gesamte Kreuzung W-straße/Si-gasse, und somit auch die gegenständliche Kleingartenanlage, innerhalb des Versorgungsgebiets der beantragten S-apotheke. Weiters wurde auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 21.5.2008, Zl. 2006/10/0017, Bezug genommen und dargelegt, warum aus diesem nicht die Beachtlichkeit von „Irrelevanzkriterien“ bzw. von „Toleranzgrenzen“ für die Bedarfsfeststellung i.S.d. Paragraph 10, Apothekengesetz erschlossen werden könne.

Am 15.9.2008 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien statt, in welcher für das gegenständliche Verfahren relevant vorgebracht wurde wie folgt:

Seitens der Berufungswerberin wurde im Hinblick auf die verwaltungsgerichtliche Judikatur releviert, dass für die Ermittlung des Halbierungspunktes zwischen den beiden Apotheken die vermittels eines Privatkraftfahrzeuges zurückgelegten Distanzen maßgeblich seien. Im Zuge der Verhandlung wurde sodann mit Unterstützung des Sachverständigen Ing. Br. ermittelt, dass bei Zugrundelegung dieser Vorgabe die S-apotheke von der F-Apotheke aus über die Garage des S-Centers zu erreichen wäre. Diesfalls würde sich bei Zugrundelegung der von Privatkraftfahrzeugen zu beachtenden Einbahnen der Halbierungspunkt zwischen den beiden Apotheken im Bereich der W-straße im Vergleich zu dem von Ing. Br. im Gutachten ermittelten Halbierungspunkt um etwa 170 Meter in Richtung F-Apotheke (sodass der Punkt etwa 131,5 m vom Kreuzungsmittelpunkt der Kreuzung Si-gasse/W-straße Richtung F-Apotheke entfernt liegt), daher in den Bereich zwischen der Gr-gasse und der Si-gasse (zumal beide Kreuzungsmittelpunkte der beiden Kreuzungen mit der W-straße 162,88 m voneinander entfernt liegen) verschieben.

Weiters wurde von Ing. Br. in Übereinstimmung mit den Zeugen Dr. H. und G. festgestellt, dass derzeit in der Si-gasse im Bereich zwischen der W-straße und dem Prater keine Parkplätze existieren, dass aber projektiert sei, in diesem Bereich von den Siedlern der Kleingartensiedlung nutzbare Parklätze zu errichten. Ob diese Projektierung jemals umgesetzt werde, könnte nicht mit Sicherheit gesagt werden; jedenfalls sei mit der Errichtung von Parkplätzen und der sonstigen Umgestaltung dieses Bereichs der Si-gasse bislang nicht begonnen worden. Sehr wohl sei aber die Gr-gasse von den Siedlern der Kleingartensiedlung befahrbar und werden in dieser Gasse auch sehr viele Fahrzeuge der Siedler dieser Kleingartensiedlung geparkt. Darüber hinaus befinden sich auch im Bereich der W-straße Parkmöglichkeiten.

Weiters wurden in der Verhandlung die Fahrpläne der Autobuslinien 84A, 77A und 80B verlesen. Demnach besteht im Bereich der Kreuzung Si-Gasse/W-straße eine von den Autobuslinien 77A und 80B angefahrene Autobusstation. Von diesen beiden Autobuslinien werden sowohl die Autobusstation Sch-gasse, welche laut Vermessungsplan etwa 75 m von der F-Apotheke entfernt liegt, als auch die U-Bahnstation S. (U-Bahn), welche laut Vermessungsplan etwa mindestens 75 Meter von dieser Autobusstation entfernt liegt, angefahren. Entsprechend der Fahrpläne ergibt sich jeweils eine Fahrdauer von der Station Si-Gasse zur Station Sch-gasse im Falle der Benutzung der Linie 77A von drei Minuten bzw. im Falle der Linie 80B von zwei Minuten. Ebenfalls ergibt sich von der Station Si-Gasse zur Station S. (U-Bahn) mittels der Linie 77A von der Si-Gasse aus eine Fahrzeit von zwei Minuten und mittels der Linie 80B eine Fahrzeit von zwei Minuten. Die Intervalle der Linie 77A sind während des Tages 20 Minuten. Die Intervalle der Linie 80B betragen während des Tages 30 Minuten.

Weiters wurden von der Berufungswerberin Fotos vorgelegt, aus welchen ersichtlich ist, dass im Bereich der Liegenschaft, welche an der dem S. nächstgelegenen Grundstück der Kreuzung W-straße/ Si-gasse liegt, ein großes Gebäude gebaut wird. Aufgrund dieser Fotovorlage wurden noch während der Verhandlungen Erhebungen zu diesem Gebäudeneubau durchgeführt. Noch während der Verhandlung wurde dem erkennenden Senat durch Herrn Dipl.-Ing. Ha. vom Magistratischen Bezirksamt für den zweiten Bezirk mitgeteilt, dass es sich bei dem gegenständlichen Bauvorhaben im Bereich Si-Gasse – W-straße um das Bauvorhaben mit der Zahl MA 37 – BB/43220-1/2006 handelt. Dort werde ein Pensionisten- und Pflegeheim mit insgesamt 134 Betten in den Pflegestationen und zudem 86 Pensionistenwohneinheiten (Einzelzimmer) gebaut.

In weiterer Folge verzichteten alle anwesenden Parteien auf die mündliche Verkündung des Bescheides und erklärten sich damit einverstanden, dass das einzuholende Beweisergebnis der Lage der Eingänge des gegenständlichen Pensionisten- und Pflegeheimes bei der Bescheiderstellung berücksichtigt werde.

Nach der Verhandlung wurde dem erkennenden Senat durch Herrn Dipl. Ing. Ha. mitgeteilt, dass sich der Haupteingang des im Bau befindlichen Alten- und Pflegeheims in der Si-Gasse befinde. Dieser sei zweigeteilt. Die Türachse des Haupteingang befinde sich 3,50 m von der Straßenecke entfernt. In die W-straße würden lediglich zwei Fluchtausgänge führen. Diese seien jeweils 12 m und 25 m von der Straßenecke entfernt situiert.

In weiterer Folge wurden vom Magistrat der Stadt Wien die Baupläne bezüglich des gegenständlichen Altenheims und der Baugenehmigungsbescheid bezüglich dieses Projekts vorgelegt. Aus diesen geht hervor, dass es für das Pflegeheim und das Wohnheim des Projekts getrennte Eingänge gibt, wobei das Wohnheim einen Ein- bzw. Ausgang in der Si-gasse und zwei Ausgänge in der W-straße aufweist. Der Ein- und Ausgang des Wohnheims liegt 62 Meter von der Gebäudekante entfernt in der W-straße.

In weiterer Folge wurde der Bauwerber, die Is. kontaktiert, welche mitteilte, dass bezüglich des Gebäudes der führende Architekt des Projekts, Herr DI Fe., Auskünfte erteilen könne.In weiterer Folge wurde der Bauwerber, die römisch eins s. kontaktiert, welche mitteilte, dass bezüglich des Gebäudes der führende Architekt des Projekts, Herr DI Fe., Auskünfte erteilen könne.

Telefonisch befragt, gab DI Fe. an, dass das Pflegeheim nur einen einzigen regulären Eingang (nämlich den Haupteingang) aufweist, welcher sich in der Si-Gasse befindet. Zusätzlich befinden sich in der W-straße zwei Notausgänge des Pflegeheims, welche nur als Ausgang-, nicht aber auch als Eingang genutzt werden können. Dies ergibt sich auch daraus, dass für das Pflegeheim nur eine einzige Sicherheitsschleuse, nämlich im Bereich des Haupteingangs Si-gasse, besteht.

Das Wohnheim ist baulich gänzlich vom Pflegeheim getrennt. Es ist daher nicht möglich, vom Pflegeheim ohne Verlassen des Pflegeheims über den Hauptausgang bzw. die Notausgänge des Pflegeheims in das Wohnheim zu gelangen. Dieses Wohnheim weist nur einen einzigen Eingang auf, welcher 62 Meter von der Gebäudekante im Bereich W-straße/Si-gasse entfernt liegt. Dieses Wohnheim weist 148 Wohneinheiten auf, wobei sich 75 Wohneinheiten aus einem einzigen Raum, 57 Wohneinheiten aus zwei Räumen und 16 Wohneinheiten aus drei Räumen zusammensetzen. Nach dem Konzept des Wohnheims soll die Belegung dergestalt erfolgen, dass eine Wohneinheit aus einem Raum für die Belegung durch eine Person, dass eine Wohneinheit aus zwei Räumen für die Belegung durch zwei Personen und dass eine Wohneinheit aus drei Räumen für die Belegung durch drei Personen dient. Zu den vom Magistrat der Stadt Wien vorgelegten Plänen befragt gab er an, dass es sich dabei einerseits um einen Bauplan bezüglich des Erdgeschoßes der beiden Heime und anderseits um einen in einem größeren Maßstab gezeichneten Plan einer Aufsicht von oben auf das Gebäude handle. Auf letzterem Plan sei ausdrücklich „Eingang Wohnheim“ angeführt. Dieser Eingang sei der von der Si-gasse dritte Ein- bzw. Ausgang des Gebäudes zur W-straße. Bei dem Lieferanteneingang am äußersten Ende des Gebäude handle es sich um keinen regulären Eingang, sondern nur um einen Zulieferungseingang. Mit Schriftsatz vom 17.10.2008 gab Frau Mag.pharm. Grete K. eine Stellungnahme ab. In dieser wurde im Wesentlichen ausgeführt wie folgt:

„Sofern das Ma-Zentrum im sogenannten Verlustpolygon der F-Apotheke liegen sollte, was jedenfalls hinsichtlich des Pflegeheims nicht zutrifft (siehe Pkt 1.1.), so wären die dort künftig (frühestens ab 2010) sesshaften Pensionisten und Pflegebedürftigen dennoch nicht als Personen zu werten, welche die F-Apotheke „verliert“:

„Verlieren“ kann man nur etwas, was man bisher hatte. Die F-Apotheke „hatte“ aber diese Personen bislang nicht (nämlich zu versorgen). Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, nach der Rechtsprechung des VwGH seien im Bedarfsprüfungsverfahren auch bereits in Bau befindliche Wohnhäuser zu berücksichtigen. In sämtlichen diesbezüglichen Entscheidungen des VwGH (zB VwGH 2005/10/0226, 2000/10/0022, 98/10/0426, 95/10/0099) ging es nämlich um eine ganz andere Frage als im vorliegenden Fall. In allen diesen Fällen ging es um die Frage, ob der bestehenden Apotheke 5.500 zu versorgende Personen verbleiben. Selbst wenn es aktuell weniger als

5.500 Personen wären, sind nach Meinung des VwGH auch in Bau befindliche Vorhaben – und die sich daraus anhand des Wohnungsbelegungsfaktors ergebenden Einwohnergleichwerte – hinzuzuzählen, weil diese im Sinne der zu treffenden „Prognoseentscheidung“ zu berücksichtigen sind.

Anders gewendet: Auch wenn der bestehenden Apotheke aktuell aufgrund einer neuen Apotheke unter 5.500 zu versorgende Personen sinken würde und ihr weniger als 5.500 zu versorgende Personen verblieben, so ist die Konzession für eine neue Apotheke dennoch zu erteilen, wenn aufgrund von Bauvorhaben konkret abzusehen ist, dass die 5.500- Personen-Schwelle demnächst wieder überschritten sein wird. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes; dies gebietet vielmehr auch der Grundsatz der verfassungskonformen Interpretation. Jede Auslegung des Gesetzes, die die Erwerbsantrittsfreiheit (der neuen Apotheke) unsachlich beschränken würde, wäre mit Verfassungswidrigkeit belastet. Es wäre ohne Zweifel unsachlich, den Erwerbsantritt der neuen Apotheke zu untersagen, obwohl das gesetzliche Kriterium der 5.500 zu versorgenden Personen ohnedies „demnächst“ erfüllt ist.

Im vorliegenden Fall geht es hingegen um eine völlig andere Fallkonstellation und Frage. Nämlich um die Frage, ob eine bestehende Nachbarapotheke, die bereits bisher (!) weniger als 5.500 Personen zu versorgen hatte, durch eine Neukonzession weitere Personen verlieren würde. In diesem Fall kann man – anders als im Fall der 5.500-Personen-Schwelle – künftige Vorhaben nicht berücksichtigen. Wie schon gesagt: „Verlieren“ kann man nur etwas, was schon existiert. Das Ma-Zentrum existiert aber nicht. Es wäre völlig unsachlich, fiktiv Personen hinzuzuzählen und dieselben Personen (1:1) fiktiv abzuziehen und daraus einen „Verlust“ zu konstruieren. Dies hat der VwGH bislang nicht judiziert. Dies wäre auch sach- und damit verfassungswidrig. Es wäre nämlich zweifelos unsachlich, den Erwerbsantritt der neuen Apotheke wegen eines Verlustes von Personen zu untersagen, wenn die bestehende Nachbarapotheke diese Personen tatsächlich gar nicht „verliert“, weil diese – mangels Existenz – auch bisher schon von ihr nicht zu versorgen waren.

Es bleibt daher dabei: „Verlieren“ kann man nur etwas, was man bisher hatte. Die F-Apotheke „hatte“ diese Personen bislang nicht (nämlich zu versorgen). Sie verliert daher mit dem ab 2010 zu erwartenden Ma-Zentrum auch keine einzige bislang von ihr versorgte Person.

2.1. Judikatur zu vergleichbarer Frage

In einer aktuellen Entscheidung (VwGH 21.05.2008, 2007/10/0029; vgl auch VwGH 98/10/0426, 91/10/0257) bringt der VwGH die hier beschriebene Gesetzeswertung explizit zum Ausdruck. Auch wenn es hiebei um die Berücksichtigung von zu versorgenden Personen jenseits des 4-km-Umkreises ging (und zudem um bereits "vorhandene“), ist die vom VwGH zugrunde liegende Wertung auf den vorliegenden Fall übertragbar. Der VwGH führte zur Begründung der Berücksichtigung der im Sinne des § 10 Abs 5 ApG zusätzlich zu berücksichtigendenIn einer aktuellen Entscheidung (VwGH 21.05.2008, 2007/10/0029; vergleiche auch VwGH 98/10/0426, 91/10/0257) bringt der VwGH die hier beschriebene Gesetzeswertung explizit zum Ausdruck. Auch wenn es hiebei um die Berücksichtigung von zu versorgenden Personen jenseits des 4-km-Umkreises ging (und zudem um bereits "vorhandene“), ist die vom VwGH zugrunde liegende Wertung auf den vorliegenden Fall übertragbar. Der VwGH führte zur Begründung der Berücksichtigung der im Sinne des Paragraph 10, Absatz 5, ApG zusätzlich zu berücksichtigenden

Personen wie folgt aus:

"Dieses Ergebnis steht auch nicht im Widerspruch zu den zitierten

Gesetzesmaterialien: Pendler werden hier nämlich ebenso wie Zweitwohnungsbesitzer und nächtigende Fremde als Personen genannt, deren Anzahl bei der Bedarfsprüfung zusätzlich zur Wohnbevölkerung im Versorgungsgebiet zu berücksichtigen ist. Die Gesetzesmaterialien beziehen sich demnach erkennbar (bloß) auf "Einpendler", sie geben aber keinen Hinweis auf eine gesetzgeberische Absicht, der zufolge – im Gegenzug – "Auspendler" von der Zahl der ständigen Einwohner des Versorgungsgebietes abgezogen werden müssten."

Auch daraus lässt sich unmissverständlich die Wertung des Gesetzes ablesen, dass bei der Ermittlung des Versorgungspotentials eine tatsächliche Erhöhung – gegebenenfalls auch als Prognose wie bei Bauvorhaben – zu erfolgen hat, nicht jedoch ein Abzug existierender oder gar – wie in unserem Fall – nicht existierender Personen. Lediglich der Vollständigkeit halber sie in diesem Zusammenhang wie folgt hinzugefügt:

2.2. Anderwärtige Versorgung

Das Versorgungspotential der F-Apotheke wird bei Errichtung des Pensionisten- und Pflegeheims tatsächlich in keiner Weise eine Veränderung erfahren.

Dies ergibt sich daraus, dass das geplante Pensionisten- und Pflegeheim – so wie alle anderen Pensionisten- und Pflegeheime in Wien – bereits derzeit (also vor dem geplanten Umzug) zur Deckung seines Arzneimittelbedarfs Lieferverträge über mehrere Jahre mit einer bestimmten Apotheke abgeschlossen hat (siehe ebenfalls beigelegtes Schreiben von Herrn Dipl. KHBW Hans M., Kaufmännischer Direktor und Geschäftsführer des Sanatoriums Ma-Zentrum vom 16.09.2008). Daran wird sich, wie in dem Schreiben ebenfalls bestätigt, auch mit der Übersiedlung nichts ändern. Keine Verringerung, sondern Erhöhung des Versorgungspotentials der F-Apotheke

Das Versorgungspotential der F-Apotheke wird sich in absehbarer Zukunft auch bei Errichtung der von mir geplanten Apotheke nicht verringern, sondern – ganz im Gegenteil – wesentlich erhöhen; dies in zumindest ebenso naher Zukunft und mit zumindest ebenso großer Wahrscheinlichkeit wie im Fall des Ma-Zentrums.

Insbesondere gilt dies im vorliegenden Fall für das Projekt "Ca.“, welches an der Adresse H-kai in unmittelbarer Nähe der bestehenden F-Apotheke errichtet wird (siehe beiliegenden Stadtsowie Lageplan). Dieses Vorhaben ist aus den Medien allgemein bekannt und auch im Internet ersichtlich. Es wurde eine Baubewilligung erteilt und das Projekt befindet sich – nach Baubeginn im Jänner 2008 – bereits in fortgeschrittenem Baustadium . Bei Fertigstellung, die für Dezember 2009 geplant ist (Stand August 2008), werden 40.000 m² Bürofläche zur Verfügung stehen (siehe Informationen der Au-GmbH in der Anlage, die das Projekt durchführt). Für das Versorgungspotential der F-Apotheke bedeutet dies einen beträchtlichen Zuwachs. Nach der üblichen Berechnung des Büronutzflächenbedarfs pro Arbeitnehmer von 15-20 m² ergeben sich daraus 2.000 bis 2.667 zukünftige Beschäftigte. Diese sind nach der anzuwendenden Studie der Apothekerkammer („Ort der zuletzt aufgesuchten Apotheke“, April 2004, durchgeführt von Markant Market Research) mit einem Wertungsfaktor von 14% als Einwohnergleichwerte zu berücksichtigen. Dies ergibt somit einen Wert von 280 bis 373. Selbst wenn man den niedrigeren Wert heranzieht, so würde er die Zahl der Bewohner des Wohnheims (selbst bei Annahme maximaler Belegung) „übertreffen“. Von einem „Verlust“ an Versorgungspotenzial kann daher keine Rede sein.“.

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:

A) zur Frage der Berufungslegitimation der Berufungswerberin:

§ 48 Abs 1 und 2 ApothekenG lauten:Paragraph 48, Absatz eins und 2 ApothekenG lauten:

„(1) Längstens innerhalb 14 Tagen nach Einlangen eines Gesuches um die Bewilligung zum Betriebe einer neu zu errichtenden Apotheke hat die Bezirksverwaltungsbehörde, falls das Gesuch nicht im Sinne der Bestimmungen des vorhergehenden Paragraphen ohne weiteres Verfahren abgewiesen worden ist, die Bewerbung unter Anführung des Namens, der Berufsstellung und des Wohnortes des Gesuchstellers und des für die Apotheke in Aussicht genommenen Standortes auf Kosten des Gesuchstellers in der für amtliche Bekanntmachungen bestimmten Zeitung zu verlautbaren.

(2) In diese Verlautbarung ist eine Bestimmung aufzunehmen, daß die Inhaber öffentlicher Apotheken sowie gemäß § 29 Abs 3 und 4 betroffene Ärzte, welche den Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke als nicht gegeben erachten, etwaige Einsprüche gegen die Neuerrichtung innerhalb längstens sechs Wochen, vom Tage der Verlautbarung an gerechnet, bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bezirk der Standort der neuen öffentlichen Apotheke in Aussicht genommen ist, geltend machen können, daß später einlangende Einsprüche aber nicht in Betracht gezogen werden.“(2) In diese Verlautbarung ist eine Bestimmung aufzunehmen, daß die Inhaber öffentlicher Apotheken sowie gemäß Paragraph 29, Absatz 3 und 4 betroffene Ärzte, welche den Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke als nicht gegeben erachten, etwaige Einsprüche gegen die Neuerrichtung innerhalb längstens sechs Wochen, vom Tage der Verlautbarung an gerechnet, bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bezirk der Standort der neuen öffentlichen Apotheke in Aussicht genommen ist, geltend machen können, daß später einlangende Einsprüche aber nicht in Betracht gezogen werden.“

Nach der verwaltungsgerichtlichen Judikatur betreffen die in § 48 Abs 2 ApothekenG umschriebenen rechtlichen Interessen das Apothekenunternehmen. Daher ist als „Inhaber“ i.S.d Bestimmung im Falle des Betriebes durch eine offene Handelsgesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft diese Gesellschaft (vertreten durch den Konzessionär als vertretungsbefugten Gesellschafter) zu verstehen und nicht ein Gesellschafter im eigenen Namen, etwa in seiner Eigenschaft als Konzessionär oder Leiter der Apotheke (vgl. VwGH 22.3.1991, 90/10/0020; 16.6.1992, 88/08/0105; 29.11.1993, 92/10/0393; 17.5.1993, 91/10/0214).Nach der verwaltungsgerichtlichen Judikatur betreffen die in Paragraph 48, Absatz 2, ApothekenG umschriebenen rechtlichen Interessen das Apothekenunternehmen. Daher ist als „Inhaber“ i.S.d Bestimmung im Falle des Betriebes durch eine offene Handelsgesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft diese Gesellschaft (vertreten durch den Konzessionär als vertretungsbefugten Gesellschafter) zu verstehen und nicht ein Gesellschafter im eigenen Namen, etwa in seiner Eigenschaft als Konzessionär oder Leiter der Apotheke vergleiche VwGH 22.3.1991, 90/10/0020; 16.6.1992, 88/08/0105; 29.11.1993, 92/10/0393; 17.5.1993, 91/10/0214).

Gemäß § 48 Abs 2 ApothekenG ist - wie zuvor ausgeführt - nicht der Konzessionsinhaber, sondern der Inhaber des jeweiligen Nachbarapothekenunternehmens zur Einbringung eines Einspruchs berechtigt. Folglich ist auch nicht der Konzessionär (die Konzessionärin), sondern nur das Apothekenunternehmen zur Einspruchserhebung berechtigt. Dem Nachbarapothekenunternehmen einer beantragten Apotheke kommt daher alleine eine Parteistellung im Einspruchsverfahren i.S.d. § 48 Abs 2 ApothekenG zu. Da aber auch nach dem Apothekengesetz Apothekenunternehmen (im Gegensatz zu einer höchstpersönlichen Konzessionserteilung) verkauft oder weitergegeben werden können (vgl. etwa § 15 ApG), tritt ein Einspruch nicht bloß deshalb aus der Rechtsordnung, weil das diesen Einspruch erhoben habende Unternehmen verkauft oder weitergegeben worden ist. Ein solcher Untergang des Einspruchs wäre, wenn überhaupt, nur dann anzunehmen, wenn ausdrücklich im Kaufvertrag oder Weitergabevertrag festgehalten worden ist, dass die vom Apothekenunternehmen erlangte Parteistellung aufgrund eines erhobenen Einspruchs in einem Apothekenkonzessionsverfahren nicht Gegenstand des Verkaufs bzw. der Weitergabe ist. Solch eine Annahme scheidet aber schon bei Zugrundelegung des § 3 des mit Frau Mag. Wa. geschlossenen Kaufvertrages aus.Gemäß Paragraph 48, Absatz 2, ApothekenG ist - wie zuvor ausgeführt - nicht der Konzessionsinhaber, sondern der Inhaber des jeweiligen Nachbarapothekenunternehmens zur Einbringung eines Einspruchs berechtigt. Folglich ist auch nicht der Konzessionär (die Konzessionärin), sondern nur das Apothekenunternehmen zur Einspruchserhebung berechtigt. Dem Nachbarapothekenunternehmen einer beantragten Apotheke kommt daher alleine eine Parteistellung im Einspruchsverfahren i.S.d. Paragraph 48, Absatz 2, ApothekenG zu. Da aber auch nach dem Apothekengesetz Apothekenunternehmen (im Gegensatz zu einer höchstpersönlichen Konzessionserteilung) verkauft oder weitergegeben werden können vergleiche etwa Paragraph 15, ApG), tritt ein Einspruch nicht bloß deshalb aus der Rechtsordnung, weil das diesen Einspruch erhoben habende Unternehmen verkauft oder weitergegeben worden ist. Ein solcher Untergang des Einspruchs wäre, wenn überhaupt, nur dann anzunehmen, wenn ausdrücklich im Kaufvertrag oder Weitergabevertrag festgehalten worden ist, dass die vom Apothekenunternehmen erlangte Parteistellung aufgrund eines erhobenen Einspruchs in einem Apothekenkonzessionsverfahren nicht Gegenstand des Verkaufs bzw. der Weitergabe ist. Solch eine Annahme scheidet aber schon bei Zugrundelegung des Paragraph 3, des mit Frau Mag. Wa. geschlossenen Kaufvertrages aus.

Somit ist die F-Apotheke Mag. Elfriede H-OHG in die durch den Einspruch des Apothekenunternehmens „Mag. Johanna Wa.“ begründete Parteistellung dieses Apothekenunternehmens infolge des Kaufs dieses Unternehmens durch die F-Apotheke Mag. Elfriede H-OHG eingetreten.

B) zur Frage des Vorliegens eines Versagungstatbestandes i.S.d. § 10B) zur Frage des Vorliegens eines Versagungstatbestandes i.S.d. Paragraph 10

ApG:

Gemäß § 10 Abs 1 ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der geplanten öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat sowie Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.Gemäß Paragraph 10, Absatz eins, ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der geplanten öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat sowie Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Gemäß § 10 Abs 2 ApG besteht ein solcher Bedarf nicht, wenn * sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oderGemäß Paragraph 10, Absatz 2, ApG besteht ein solcher Bedarf nicht, wenn * sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach Paragraph 342, Absatz eins, ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

* die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt, oder

* die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Gemäß § 10 Abs 3 ApG besteht ein Bedarf auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke und eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens 1 ½ besetzten Vertragsstellen nach Abs 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.Gemäß Paragraph 10, Absatz 3, ApG besteht ein Bedarf auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke und eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens 1 ½ besetzten Vertragsstellen nach Absatz 2, Ziffer eins, entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach Paragraph 342, Absatz eins, ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

Zu versorgende Personen gemäß § 10 Abs 2 Z 3 ApG sind nach § 10 Abs 4 ApG die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.Zu versorgende Personen gemäß Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG sind nach Paragraph 10, Absatz 4, ApG die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des § 10 Abs 4 weniger als 5.500, so sind nach § 10 Abs 5 ApG die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Paragraph 10, Absatz 4, weniger als 5.500, so sind nach Paragraph 10, Absatz 5, ApG die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat sich die gemäß § 10 ApG durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine – auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte – prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse weiterhin aus der bestehenden öffentlichen Apotheke decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie anhand der Straßenentfernungen zu der bestehenden öffentlichen Apotheke im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen.Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat sich die gemäß Paragraph 10, ApG durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine – auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte – prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse weiterhin aus der bestehenden öffentlichen Apotheke decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie anhand der Straßenentfernungen zu der bestehenden öffentlichen Apotheke im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen.

Im Überschneidungsbereich der 4 km-Polygone hat sich die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren (vgl. VwGH vom 27. März 2000. Zl. 99/10/0254).Im Überschneidungsbereich der 4 km-Polygone hat sich die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren vergleiche VwGH vom 27. März 2000. Zl. 99/10/0254).

Gemäß § 62a Abs 4 ApG i.d.F. BGBl. I Nr. 41/2006 i.V.m. § 62a Abs 6 i. d.F. BGBl. I Nr. 75/2008 gilt für Konzessionsverfahren, welche bereits zum Zeitpunkt der Kundmachung BGBl. I Nr. 1/2006 (10. Jänner 2006) anhängig waren und bis zum Ablauf des 31. Oktobers 2006 nicht rechtskräftig abgeschlossen wurden, dass § 10 Abs 2 ApG in der Form anzuwenden ist, dass ein Bedarf dann nicht besteht, wenn * sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenenGemäß Paragraph 62 a, Absatz 4, ApG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 41 aus 2006, in Verbindung mit Paragraph 62 a, Absatz 6, i. d.F. Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 75 aus 2008, gilt für Konzessionsverfahren, welche bereits zum Zeitpunkt der Kundmachung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 1 aus 2006, (10. Jänner 2006) anhängig waren und bis zum Ablauf des 31. Oktobers 2006 nicht rechtskräftig abgeschlossen wurden, dass Paragraph 10, Absatz 2, ApG in der Form anzuwenden ist, dass ein Bedarf dann nicht besteht, wenn * sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen

Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke befindet und in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte zum Zeitpunkt der Antragstellung weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen, oder * die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt, oder * die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke befindet und in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte zum Zeitpunkt der Antragstellung weniger als zwei Vertragsstellen nach Paragraph 342, Abs1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen, oder * die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt, oder * die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Zu versorgende Personen sind primär die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der zu prüfenden öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden. Beträgt die ermittelte Zahl dieser ständigen Einwohner weniger als 5.500, so sind auch die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen (§ 10 Abs 5 ApG).Zu versorgende Personen sind primär die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der zu prüfenden öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden. Beträgt die ermittelte Zahl dieser ständigen Einwohner weniger als 5.500, so sind auch die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen (Paragraph 10, Absatz 5, ApG).

In Wien haben unbestritten viele Ärzte ihren ständigen Berufssitz, sodass die Konzessionserteilungsvoraussetzung des § 10 Abs 1 Z 1 ApG gegeben ist.In Wien haben unbestritten viele Ärzte ihren ständigen Berufssitz, sodass die Konzessionserteilungsvoraussetzung des Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer eins, ApG gegeben ist.

Unstrittig sind innerhalb von Wien auch mehr als zwei Vertragsarztstellen nach § 342 Abs 1 ASVG von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt, sodass das Vorliegen des Versagungstatbestands des § 10 Abs 2 Z 1 ApG zu verneinen ist. Aufgrund der Vermessungen durch den Sachverständigen Ing. Br. steht unbestritten fest, dass die beiden gegenständlichen Apotheken etwa zwei Kilometer voneinander entfernt liegen. Folglich liegt der Versagungstatbestand des § 10 Abs 2 Z 2 ApG nicht vor. Strittig ist sohin lediglich, ob vom Vorliegen des Versagungstatbestands des § 10 Abs 2 Z 3 ApG auszugehen ist. Unbestritten geblieben ist in diesem Zusammenhang die gutachterliche Feststellung der Österreichischen Apothekerkammer vom 8.7.2008, wonach zu diesem Zeitpunkt von der F-Apotheke aktuell (daher ohne Berücksichtigung der voraussichtlich im Pflege- und Wohnheim der Jüdischen Kultusgemeinde wohnenden Personen) 1.677 Personen (Einwohnergleichwerte) versorgt werden. Mangels jeglicher Indizien, welche eine Fehlermittlung dieser Personenanzahl nahelegen würde, wird daher festgestellt, dass durch die F-Apotheke derzeit 1.677 Personen (Einwohnergleichwerte) versorgt werden.Unstrittig sind innerhalb von Wien auch mehr als zwei Vertragsarztstellen nach Paragraph 342, Absatz eins, ASVG von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt, sodass das Vorliegen des Versagungstatbestands des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer eins, ApG zu verneinen ist. Aufgrund der Vermessungen durch den Sachverständigen Ing. Br. steht unbestritten fest, dass die beiden gegenständlichen Apotheken etwa zwei Kilometer voneinander entfernt liegen. Folglich liegt der Versagungstatbestand des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 2, ApG nicht vor. Strittig ist sohin lediglich, ob vom Vorliegen des Versagungstatbestands des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG auszugehen ist. Unbestritten geblieben ist in diesem Zusammenhang die gutachterliche Feststellung der Österreichischen Apothekerkammer vom 8.7.2008, wonach zu diesem Zeitpunkt von der F-Apotheke aktuell (daher ohne Berücksichtigung der voraussichtlich im Pflege- und Wohnheim der Jüdischen Kultusgemeinde wohnenden Personen) 1.677 Personen (Einwohnergleichwerte) versorgt werden. Mangels jeglicher Indizien, welche eine Fehlermittlung dieser Personenanzahl nahelegen würde, wird daher festgestellt, dass durch die F-Apotheke derzeit 1.677 Personen (Einwohnergleichwerte) versorgt werden.

Ebenso unbestritten blieb, dass innerhalb des unter Zugrundelegung der Halbdistanzpunktermittlungen von Ing. Br. in dessen Gutachten vom 9.6.2008 (vgl. die Seiten 9f und den anlässlich der Gutachtenserstattung vorgelegten Vermessungsplan) ermittelten Verlustpolygons der F-Apotheke (für den Fall der Genehmigung der beantragten S-Apotheke) neun Personen hauptgemeldet sind und keine Person zweitgemeldet ist. Auch diese Sachverhaltsfeststellungen der Österreichischen Apothekerkammer sind mangels jeglichen Indizes einer Fehlermittlung als erwiesen anzusehen.Ebenso unbestritten blieb, dass innerhalb des unter Zugrundelegung der Halbdistanzpunktermittlungen von Ing. Br. in dessen Gutachten vom 9.6.2008 vergleiche die Seiten 9f und den anlässlich der Gutachtenserstattung vorgelegten Vermessungsplan) ermittelten Verlustpolygons der F-Apotheke (für den Fall der Genehmigung der beantragten S-Apotheke) neun Personen hauptgemeldet sind und keine Person zweitgemeldet ist. Auch diese Sachverhaltsfeststellungen der Österreichischen Apothekerkammer sind mangels jeglichen Indizes einer Fehlermittlung als erwiesen anzusehen.

Ebenso wurden nicht die Angaben des Magistrats wie auch der Is. (DI Fe.) bestritten, wonach zwischen der W-straße und der Si-Gasse im in Richtung der S-apotheke liegenden Eckbereich ein Wohn- und Pflegeheim der Is. gebaut wird, daher bezüglich dieses unbestritten bewilligten Baus bereits eine Baubeginnsanzeige abgegeben worden ist. Unbestritten ist auch, dass das Pflegeheim 204 Pflegeplätze aufweist und das Altenheim aus 148 Wohneinheiten, wobei sich diese in 75 einräumige, 57 zweiräumige und 16 dreiräumige Wohneinheiten aufgliedern, besteht, wobei nach der Konzeption des Wohnheims die Wohneinheiten dermaßen belegt werden sollen, dass pro Zimmer in einer Wohnung eine Person untergebracht sein soll. Ebenso wurde nicht in Frage gestellt, dass der einzige Eingang in das Pflegeheim in der Si-Gasse und der einzige Eingang in das Wohnheim insgesamt 62 Meter vom an der Kreuzung W-straße / Si-Gasse liegenden Gebäudeende entfernt in der W-straße liegt.Ebenso wurden nicht die Angaben des Magistrats wie auch der römisch eins s. (DI Fe.) bestritten, wonach zwischen der W-straße und der Si-Gasse im in Richtung der S-apotheke liegenden Eckbereich ein Wohn- und Pflegeheim der römisch eins s. gebaut wird, daher bezüglich dieses unbestritten bewilligten Baus bereits eine Baubeginnsanzeige abgegeben worden ist. Unbestritten ist auch, dass das Pflegeheim 204 Pflegeplätze aufweist und das Altenheim aus 148 Wohneinheiten, wobei sich diese in 75 einräumige, 57 zweiräumige und 16 dreiräumige Wohneinheiten aufgliedern, besteht, wobei nach der Konzeption des Wohnheims die Wohneinheiten dermaßen belegt werden sollen, dass pro Zimmer in einer Wohnung eine Person untergebracht sein soll. Ebenso wurde nicht in Frage gestellt, dass der einzige Eingang in das Pflegeheim in der Si-Gasse und der einzige Eingang in das Wohnheim insgesamt 62 Meter vom an der Kreuzung W-straße / Si-Gasse liegenden Gebäudeende entfernt in der W-straße liegt.

1) Bestreitung der Art der Distanzermittlung im Zuge der Ermittlung der Versorgungsgebiete der F-Apotheke und der S-apotheke:

Auf der Sachverhaltsebene wird durch die Berufungswerberin, nicht aber durch die Konzessionswerberin die Feststellung des Verlustpolygons durch die Österreichische Apothekerkammer bestritten.

Die Bestreitung der Berufungswerberin lässt sich in zwei Behauptungen aufgliedern:

A) Bei der Ermittlung der Versorgungsgebiete von Apotheken wäre im

gegenständlichen Fall bei der Ermittlung der Versorgungsgebietsgrenzen nicht die Streckenermittlung nach Straßenzügen i.S.d. StVO, sondern die Streckenermittlung bei Zugrundelegung der denkmöglichen, von Privatfahrzeugen zurücklegbaren Fahrtstrecken maßgeblich.

B) Auch im Falle der Nichtzugrundelegung der Streckenermittlung bei

Zugrundelegung der denkmöglichen, von Privatfahrzeugen zurücklegbaren Fahrtstrecken wäre für die Distanzermittlung die Straße, welche vom M-weg in die Parkgarage des S-Centers führt, daher nicht die von Herrn Ing. Br. favorisierte Streckenführung, maßgeblich.

1.1) zur ersten Behauptung:

Zur ersten Behauptung der Berufungswerberin, wonach für die Ermittlung der Halbdistanzpunkte die Streckenermittlung bei Zugrundelegung der denkmöglichen, von Privatfahrzeugen zurücklegbaren Fahrtstrecken maßgeblich sei, ist auszuführen wie folgt:

1.1.1) grundsätzliche Distanzermittlungsmethode:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist jeweils die kürzeste Wegstrecke der Ermittlung der für die Versorgungsgebietsfestsetzung nötigen Distanzen zugrunde zu legen, wobei die (gemäß § 10 Abs 2 Z 2 ApG) zu ermittelnde Entfernung zwischen zwei Apotheken nicht anders als die (gemäß § 10 Abs 4 ApG) zu ermittelnde Entfernung des Versorgungsbereichs einer Apotheke dieser Verkehrsflächen (Straßen) (daher in der Mitte der jeweiligen Verkehrsfläche [Straße]) zu erfolgen hat (vgl. VwGH 16.12.1996, 91/10/0140, 9.8.2006, 2003/10/0222).Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist jeweils die kürzeste Wegstrecke der Ermittlung der für die Versorgungsgebietsfestsetzung nötigen Distanzen zugrunde zu legen, wobei die (gemäß Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 2, ApG) zu ermittelnde Entfernung zwischen zwei Apotheken nicht anders als die (gemäß Paragraph 10, Absatz 4, ApG) zu ermittelnde Entfernung des Versorgungsbereichs einer Apotheke dieser Verkehrsflächen (Straßen) (daher in der Mitte der jeweiligen Verkehrsfläche [Straße]) zu erfolgen hat vergleiche VwGH 16.12.1996, 91/10/0140, 9.8.2006, 2003/10/0222).

Dieser Ansicht stehen auch nicht die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs vom 18.1.1999, 98/10/0348, bzw. 13.11.2000, 98/10/0079, entgegen, da diese Entscheidungen nur klarstellen, dass bei der Messung der Entfernung von 500 Meter i.S.d. § 10 Abs. 2 Z 2 ApG es nicht auf die Entfernung entsprechend der Luftlinie ankommt; über die Frage, ob die Ermittlung nach der Straßenlänge oder nach der von einem Fußgänger zurückzulegenden Strecke zu erfolgen hat, ist dagegen in diesen Erkenntnissen nicht explizit abgesprochen worden.Dieser Ansicht stehen auch nicht die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs vom 18.1.1999, 98/10/0348, bzw. 13.11.2000, 98/10/0079, entgegen, da diese Entscheidungen nur klarstellen, dass bei der Messung der Entfernung von 500 Meter i.S.d. Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 2, ApG es nicht auf die Entfernung entsprechend der Luftlinie ankommt; über die Frage, ob die Ermittlung nach der Straßenlänge oder nach der von einem Fußgänger zurückzulegenden Strecke zu erfolgen hat, ist dagegen in diesen Erkenntnissen nicht explizit abgesprochen worden.

Grundsätzlich hat daher die Ermittlung der Versorgungsgebietsgrenzen ausschließlich an der Straßenentfernung zu erfolgen (vgl. VwGH 18.2.2002, 2000/10/0022; 26.4.1999, 98/10/0426; 13.1.2000, 99/10/0259; 12.11.2000, 2000/10/0108; 19.3.2002, 2001/10/0040). Zu den für die Distanzermittlungen heranziehbaren Straßen sei darauf verwiesen, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs für die Zuordnung des Kundenpotentials zur einen oder anderen Apotheke nach den Kriterien der örtlichen Verhältnisse i.S.d. § 10 Abs 4 ApG in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend ist (vgl. VwGH 18.5.1998, 98/10/0092).Grundsätzlich hat daher die Ermittlung der Versorgungsgebietsgrenzen ausschließlich an der Straßenentfernung zu erfolgen vergleiche VwGH 18.2.2002, 2000/10/0022; 26.4.1999, 98/10/0426; 13.1.2000, 99/10/0259; 12.11.2000, 2000/10/0108; 19.3.2002, 2001/10/0040). Zu den für die Distanzermittlungen heranziehbaren Straßen sei darauf verwiesen, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs für die Zuordnung des Kundenpotentials zur einen oder anderen Apotheke nach den Kriterien der örtlichen Verhältnisse i.S.d. Paragraph 10, Absatz 4, ApG in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend ist vergleiche VwGH 18.5.1998, 98/10/0092).

Dabei kommt es vor allem auf die kürzeste zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten an (vgl. VwGH 26.3.2007, 2005/10/0123). Auch dürfen nur ganzjährig befahrbar- bzw. begehbare Verbindungsstraßen herangezogen werden. Außer in den Fällen eines bloß kleinräumigen Apothekenversorgungsgebiets suchen die in den Randzonen des Versorgungsgebiets einer Apotheke wohnhaften Personen regelmäßig die Apotheke nicht zu Fuß auf. Somit sind grundsätzlich nur Straßen heranziehbar, welche auch für den mehrspurigen Kraftfahrzeugverkehr ganzjährig befahrbar sind (vgl. etwa VwGH 26.3.2007, 2005/10/0123;Dabei kommt es vor allem auf die kürzeste zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten an vergleiche VwGH 26.3.2007, 2005/10/0123). Auch dürfen nur ganzjährig befahrbar- bzw. begehbare Verbindungsstraßen herangezogen werden. Außer in den Fällen eines bloß kleinräumigen Apothekenversorgungsgebiets suchen die in den Randzonen des Versorgungsgebiets einer Apotheke wohnhaften Personen regelmäßig die Apotheke nicht zu Fuß auf. Somit sind grundsätzlich nur Straßen heranziehbar, welche auch für den mehrspurigen Kraftfahrzeugverkehr ganzjährig befahrbar sind vergleiche etwa VwGH 26.3.2007, 2005/10/0123;

29.10.1993, 90/10/0135; 16.12.1996, 11.6.2001, 2000/10/0166;

18.2.2002, 2000/10/0107; 18.2.2002, 2000/10/0022; 19.3.2002, 2001/10/0114; 22.7.2004, 2001/10/0086; 4.7.2005, 2003/10/0295). Dies führt, wie der Verwaltungsgerichtshof zu ländlichen Gebieten ausführt, zutreffend zur Annahme, dass bei der Ermittlung der 4-Kilometer-Wegdistanz in ländlichen Gebieten in erster Linie die durch ein Privatfahrzeug zurückgelegte Distanz zugrunde zu legen ist (vgl. etwa VwGH 19.3.2002, 2001/10/0068).18.2.2002, 2000/10/0107; 18.2.2002, 2000/10/0022; 19.3.2002, 2001/10/0114; 22.7.2004, 2001/10/0086; 4.7.2005, 2003/10/0295). Dies führt, wie der Verwaltungsgerichtshof zu ländlichen Gebieten ausführt, zutreffend zur Annahme, dass bei der Ermittlung der 4-Kilometer-Wegdistanz in ländlichen Gebieten in erster Linie die durch ein Privatfahrzeug zurückgelegte Distanz zugrunde zu legen ist vergleiche etwa VwGH 19.3.2002, 2001/10/0068).

Je nach den örtlichen Verhältnissen sind bei der Ermittlung der Versorgungsgebietsgrenzen nach der höchstgerichtlichen Judikatur daher auch Einbahnführungen zu beachten (vgl. VwGH 26.9.1993, 92/10/0459). Dies ausdrücklich deshalb, da nach der für die Beachtlichkeit von Einbahnstraßen ergangenen Judikatur die Prämisse der primären Art der Zurücklegung der Wegstrecke vom Wohnsitz zur Apotheke zugrunde liegt (vgl. VwGH 27.3.1991, 90/10/0026; 19.3.2002, 2001/10/0068).Je nach den örtlichen Verhältnissen sind bei der Ermittlung der Versorgungsgebietsgrenzen nach der höchstgerichtlichen Judikatur daher auch Einbahnführungen zu beachten vergleiche VwGH 26.9.1993, 92/10/0459). Dies ausdrücklich deshalb, da nach der für die Beachtlichkeit von Einbahnstraßen ergangenen Judikatur die Prämisse der primären Art der Zurücklegung der Wegstrecke vom Wohnsitz zur Apotheke zugrunde liegt vergleiche VwGH 27.3.1991, 90/10/0026; 19.3.2002, 2001/10/0068).

Wohl aus diesem Grund fordert auch der Verwaltungsgerichtshof, dass für die Distanzermittlung im Rahmen der Ermittlung der Versorgungsgebiete von Apotheken nur ganzjährig mit mehrspurigen Kraftfahrzeugen befahrbare Straßen zugrunde zu legen sind (vgl. VwGH 29.11.1993, 92/10/0110; 20.12.1993, 92/10/0359; 26.9.1994, 92/10/0459; 13.11.2000, 98/10/0089; 18.2.2002, 2000/10/0022; 18.2.2002, 2000/10/0017; 22.7.2004, 2001/10/0086; 4.7.2005, 2003/10/0295).Wohl aus diesem Grund fordert auch der Verwaltungsgerichtshof, dass für die Distanzermittlung im Rahmen der Ermittlung der Versorgungsgebiete von Apotheken nur ganzjährig mit mehrspurigen Kraftfahrzeugen befahrbare Straßen zugrunde zu legen sind vergleiche VwGH 29.11.1993, 92/10/0110; 20.12.1993, 92/10/0359; 26.9.1994, 92/10/0459; 13.11.2000, 98/10/0089; 18.2.2002, 2000/10/0022; 18.2.2002, 2000/10/0017; 22.7.2004, 2001/10/0086; 4.7.2005, 2003/10/0295).

1.1.2) Bislang vom Verwaltungsgerichtshof angeführte Ausnahmen von der grundsätzlichen Distanzermittlungsmethode:

Ausnahmen von dieser Grundregel der ausschließlichen Beachtlichkeit von für mehrspurige Kraftfahrzeuge befahrbaren Straßen stellen insbesondere die Fälle 1) der Anwendbarkeit der Divisionsmethode (vgl. VwGH 29.5.1993, 92/10/0110, und vom 6.5.1996, 95/10/0072; 5.7.2005, 2003/10/0295; 22.7.2004, 2001/10/0086; 13.11.2000, 99/10/0246), 2) Fälle außergewöhnlicher Umstände, welche faktisch zu einer Nicht- oder Wenignutzung einer Straße führen (nämlich außergewöhnliche Verkehrsbehinderungen wie etwa die Notwendigkeit der Überwindung erheblicher Höhenunterschiede, besonders gefährliche Wegstücke) (vgl. VwGH 29.10.1993, 90/10/0072; 18.4.1994, 92/10/0123; 16.12.1996, 91/10/0140) und 3) primär zu Fuß zurückgelegte Distanzen, daher Distanzen von bis zu fünfhundert Metern (vgl. VwGH 29.11.1993, 92/10/0110) dar.Ausnahmen von dieser Grundregel der ausschließlichen Beachtlichkeit von für mehrspurige Kraftfahrzeuge befahrbaren Straßen stellen insbesondere die Fälle 1) der Anwendbarkeit der Divisionsmethode vergleiche VwGH 29.5.1993, 92/10/0110, und vom 6.5.1996, 95/10/0072; 5.7.2005, 2003/10/0295; 22.7.2004, 2001/10/0086; 13.11.2000, 99/10/0246), 2) Fälle außergewöhnlicher Umstände, welche faktisch zu einer Nicht- oder Wenignutzung einer Straße führen (nämlich außergewöhnliche Verkehrsbehinderungen wie etwa die Notwendigkeit der Überwindung erheblicher Höhenunterschiede, besonders gefährliche Wegstücke) vergleiche VwGH 29.10.1993, 90/10/0072; 18.4.1994, 92/10/0123; 16.12.1996, 91/10/0140) und 3) primär zu Fuß zurückgelegte Distanzen, daher Distanzen von bis zu fünfhundert Metern vergleiche VwGH 29.11.1993, 92/10/0110) dar.

Außergewöhnliche Umstände, welche faktisch zu einer Nicht- oder Wenignutzung einer mehrspurig befahrbaren Straße führen, sind im städtischen Gebiet, von äußerst ungewöhnlich gelagerten Fällen abgesehen, nach Ansicht des erkennenden Senats grundsätzlich nicht anzunehmen, und besteht eine derartig ungewöhnlich gelagerte Konstellation mangels jeglicher diesbezüglicher Indizien nach Ansicht des erkennenden Senats auch nicht im gegenständlichen Verfahren.

Primär zu Fuß zurückgelegte Distanzen liegen jedenfalls bei Distanzzurücklegungen von einem Ort aus, welcher maximal 500 Meter von einem Apothekeneingang entfernt liegt, vor. Nach der verwaltungsgerichtlichen Judikatur werden nämlich Entfernungen von wenigen hundert Metern zur öffentlichen Apotheke grundsätzlich zu Fuß zurückgelegt (vgl. VwGH 29.11.1993, 92/10/0110; 26.3.2007, 2005/10/0123). Im Hinblick auf die Erläuterungen zur Apothekengesetznovelle 1984, BGBl Nr. 502/1984 (vgl. RV BlgNR 395, 16. GP), wonach eine Entfernung von 500 Metern binnen fünf Minuten zu Fuß zurückgelegt wird, werden daher Häuser, welche an Fußwegen liegen und unter Berücksichtigung dieser Fußwege maximal 500 Meter von einer öffentlichen Apotheke entfernt situiert sind, dann dem Versorgungsgebiet dieser Apotheke zuzurechnen sein, wenn eine andere öffentliche Apotheke (allenfalls unter Berücksichtigung von Fußwegen) nicht noch näher liegt.Primär zu Fuß zurückgelegte Distanzen liegen jedenfalls bei Distanzzurücklegungen von einem Ort aus, welcher maximal 500 Meter von einem Apothekeneingang entfernt liegt, vor. Nach der verwaltungsgerichtlichen Judikatur werden nämlich Entfernungen von wenigen hundert Metern zur öffentlichen Apotheke grundsätzlich zu Fuß zurückgelegt vergleiche VwGH 29.11.1993, 92/10/0110; 26.3.2007, 2005/10/0123). Im Hinblick auf die Erläuterungen zur Apothekengesetznovelle 1984, Bundesgesetzblatt Nr. 502 aus 1984, vergleiche Regierungsvorlage BlgNR 395, 16. GP), wonach eine Entfernung von 500 Metern binnen fünf Minuten zu Fuß zurückgelegt wird, werden daher Häuser, welche an Fußwegen liegen und unter Berücksichtigung dieser Fußwege maximal 500 Meter von einer öffentlichen Apotheke entfernt situiert sind, dann dem Versorgungsgebiet dieser Apotheke zuzurechnen sein, wenn eine andere öffentliche Apotheke (allenfalls unter Berücksichtigung von Fußwegen) nicht noch näher liegt.

Primär zu Fuß zurückgelegte Distanzen liegen aber auch dann vor, wenn der Apothekeneingang nicht direkt an einer Straße liegt. In diesen Fällen sind daher auch Fußwege, etwa im Falle eines nicht an einer Straße liegenden Apothekeneingangs die Fußwege vom für mehrspurige Kraftfahrzeuge befahrbaren Straßenrand zum Apothekeneingang, bei der Distanzermittlung zu berücksichtigen (vgl. VwGH 9.8.2006, 2003/10/0222).Primär zu Fuß zurückgelegte Distanzen liegen aber auch dann vor, wenn der Apothekeneingang nicht direkt an einer Straße liegt. In diesen Fällen sind daher auch Fußwege, etwa im Falle eines nicht an einer Straße liegenden Apothekeneingangs die Fußwege vom für mehrspurige Kraftfahrzeuge befahrbaren Straßenrand zum Apothekeneingang, bei der Distanzermittlung zu berücksichtigen vergleiche VwGH 9.8.2006, 2003/10/0222).

1.1.3) Ausnahme der nicht überwiegenden Streckenzurücklegung vermittels eines Privatkraftfahrzeuges:

1.1.3.1) Folgerung aus der verwaltungsgerichtlichen Judikatur:

Eine weitere Ausnahme liegt nach Ansicht des erkennenden Senats dann vor, wenn die vom Verwaltungsgerichtshof seiner Judikatur zugrunde gelegte Annahme, wonach aufgrund der konkreten Umstände eine bestimmte Apotheke von den durch diese Apotheke versorgten Personen grundsätzlich von Privatkraftfahrzeugen aufgesucht wird (werden wird), nicht zutrifft. Da die verwaltungsgerichtliche Judikatur nur unter der Bedingung, dass eine Apotheke überwiegend durch Privatkraftfahrzeuge vom versorgen Personenkreis aufgesucht wird, ergangen ist, muss nämlich für den Fall des Nichtvorliegens dieser Bedingung die Nichtbeachtlichkeit der für den Fall des Vorliegens dieser Bedingungen vom Verwaltungsgerichtshof gefolgerten Schlussfolgerungen gefolgert werden.

Einen solchen Ausnahmefall bilden etwa die im städtischen Bereich, durch öffentliche Verkehrsmittel ausreichend gut erschlossenen Gebiete. Aufgrund des relativ großen Prozentsatzes der mit öffentlichen Verkehrsmitteln, und der – insbesondere in Anbetracht der regelmäßig relativ kleinräumigen Versorgungsgebiete der jeweiligen Apotheke - zu Fuß oder mit einem Rad zurückgelegten Verkehrswege kann in diesen Gebieten nämlich regelmäßig davon ausgegangen werden, dass die jeweilige Apotheke keinesfalls überwiegend durch Privatkraftfahrzeuge aufgesucht wird. Diese Annahme deckt sich auch mit den von der Stadt Wien durchgeführten und in allen relevanten Printmedien (vgl. etwa die in Akt erliegende Ausgabe von WienHeute vom 3.4.2008) (wie auch den statistischen Mitteilungen der Stadt Wien) regelmäßig veröffentlichten und daher als allgemein bekannt vorauszusetzenden Verkehrszählungen in Wien. Demnach werden 35 % aller in Wien zurückgelegten Distanzen mit öffentlichen Verkehrsmittel und lediglich 34 % aller zurückgelegten Distanzen mit Privatkraftfahrzeugen zurückgelegt. 27 § aller Distanzen werden zu Fuß und 4 % mit dem Rad zurückgelegt. Bei diesen statistischen Ermittlungen wurden natürlich auch die nicht bloß kleinräumigen Distanzzurücklegungen innerhalb von Wien berücksichtigt. Wenn man nun aber bedenkt, dass für die Ermittlung der Versorgungsgebiete i.S.d. § 10 ApG lediglich die Personen von Relevanz sind, welche von der jeweiligen Apotheke versorgt werden, und zudem im städtischen Bereich die Apothekenversorgungsgebiete vergleichsweise kleinräumig sind, muss hinsichtlich dieser Distanzermittlung ein noch geringerer Anteil der vermittels eines Privatkraftfahrzeugs zurückgelegten Distanzen und ein vergleichsweise höherer Anteil der zu Fuß oder Fahrrad zurückgelegten Distanzen angenommen werden.Einen solchen Ausnahmefall bilden etwa die im städtischen Bereich, durch öffentliche Verkehrsmittel ausreichend gut erschlossenen Gebiete. Aufgrund des relativ großen Prozentsatzes der mit öffentlichen Verkehrsmitteln, und der – insbesondere in Anbetracht der regelmäßig relativ kleinräumigen Versorgungsgebiete der jeweiligen Apotheke - zu Fuß oder mit einem Rad zurückgelegten Verkehrswege kann in diesen Gebieten nämlich regelmäßig davon ausgegangen werden, dass die jeweilige Apotheke keinesfalls überwiegend durch Privatkraftfahrzeuge aufgesucht wird. Diese Annahme deckt sich auch mit den von der Stadt Wien durchgeführten und in allen relevanten Printmedien vergleiche etwa die in Akt erliegende Ausgabe von WienHeute vom 3.4.2008) (wie auch den statistischen Mitteilungen der Stadt Wien) regelmäßig veröffentlichten und daher als allgemein bekannt vorauszusetzenden Verkehrszählungen in Wien. Demnach werden 35 % aller in Wien zurückgelegten Distanzen mit öffentlichen Verkehrsmittel und lediglich 34 % aller zurückgelegten Distanzen mit Privatkraftfahrzeugen zurückgelegt. 27 Paragraph aller Distanzen werden zu Fuß und 4 % mit dem Rad zurückgelegt. Bei diesen statistischen Ermittlungen wurden natürlich auch die nicht bloß kleinräumigen Distanzzurücklegungen innerhalb von Wien berücksichtigt. Wenn man nun aber bedenkt, dass für die Ermittlung der Versorgungsgebiete i.S.d. Paragraph 10, ApG lediglich die Personen von Relevanz sind, welche von der jeweiligen Apotheke versorgt werden, und zudem im städtischen Bereich die Apothekenversorgungsgebiete vergleichsweise kleinräumig sind, muss hinsichtlich dieser Distanzermittlung ein noch geringerer Anteil der vermittels eines Privatkraftfahrzeugs zurückgelegten Distanzen und ein vergleichsweise höherer Anteil der zu Fuß oder Fahrrad zurückgelegten Distanzen angenommen werden.

Dieser Annahme, dass im dicht besiedelten, durch Verkehrsmittel relativ gut erschlossenen städtischen Gebieten Distanzen nicht primär mit Privatkraftfahrzeugen zurückgelegt werden, steht insbesondere nicht das zuvor zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 18.5.1998, Zl. 98/10/0092, entgegen. Diesem Erkenntnis lag nämlich eine Örtlichkeit, welche außerhalb eines städtischen Gebietes lag und welche zudem vergleichsweise schlecht an öffentliche Verkehrmittel angeschlossen war, zugrunde. Hinsichtlich dieser (bzw. einer dieser Örtlichkeit vergleichbaren Situierung einer Apothekenbetriebsstätte) vertrat der Verwaltungsgerichtshof die Ansicht, dass derartige Örtlichkeiten von Apothekenkunden primär mit Privatkraftfahrzeugen aufgesucht werden. Zu einer anderen Zuordnung würde man auch nicht bei Zugrundelegung der obangeführten Annahme des erkennenden Senats, welche sich nur auf relativ dicht besiedelte, durch Verkehrsmittel gut erschlossene, städtische Gebiete bezieht gelangen. Dies schon deshalb nicht, da in dem dem abangeführten Erkenntnis zugrundeliegenden Verfahren hervorgekommen war, dass die in diesem Verfahren beurteilte Apotheke nur durch ein einziges, relativ selten verkehrendes, öffentliches Verkehrsmittel erreicht werden konnte. Wohl aus diesem Grunde einer nicht ausreichenden Versorgung mit öffentlichen Verkehrsmitteln gelangte der der Verwaltungsgerichtshof „unter dem Gesichtspunkt der Distanzermittlung nach dem Kriterium der leichteren Erreichbarkeit“ zum Schluss, dass in diesem Fall tatsächlich die Apotheke grundsätzlich mit Privatfahrzeugen erreicht werde.

1.1.3.2) Für die Prüfung der Art der Distanzermittlung zur Apotheke maßgeblicher Personenkreis:

Aus den obgenannten Judikaten des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. VwGH 27.3.1991, 90/10/0026; 19.3.2002, 2001/10/0068) geht eindeutig hervor, dass dieser nur die Art der Distanzzurücklegung der Personen zu einer Apotheke, welche von dieser Apotheke auch versorgt werden, vor Augen hatte. Dies ist schon deshalb konsequent, da es bei der Ermittlung von Versorgungsgebietsgrenzen i.S.d. § 10 Abs 2 Z 3 ApG nicht von Relevanz sein kann, auf welche Weise Personen, welche gar nicht Gegenstand des § 10 ApG sind, die Apotheke aufsuchen. Dieser Umstand ist deshalb von besonderer Relevanz, da es somit nicht maßgeblich ist, mit welchem Verkehrsmittel der durchschnittliche Kundenkreis einer Apotheke diese aufsucht. Maßgeblich ist nur, mit welchem Verkehrsmittel die von dieser Apotheke versorgten Personen, daher stets jedenfalls die innerhalb des Versorgungsgebiets dieser Apotheke wohnenden Personen, die jeweilige Apotheke aufsuchen. Für die Ermittlung des Versorgungsgebiets ist es daher unwesentlich, über welche Verkehrswege Personen, welche außerhalb des Versorgungsgebiets wohnen, in das Versorgungsgebiet zufahren bzw. dieses durchqueren. Dies wie ausgeführt deshalb, da ja die Ermittlung des Versorgungsgebiets einer Apotheke ausschließlich dem Zweck der Ermittlung der Anzahl der von einer Apotheke versorgten Personen dient.Aus den obgenannten Judikaten des Verwaltungsgerichtshofs vergleiche VwGH 27.3.1991, 90/10/0026; 19.3.2002, 2001/10/0068) geht eindeutig hervor, dass dieser nur die Art der Distanzzurücklegung der Personen zu einer Apotheke, welche von dieser Apotheke auch versorgt werden, vor Augen hatte. Dies ist schon deshalb konsequent, da es bei der Ermittlung von Versorgungsgebietsgrenzen i.S.d. Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG nicht von Relevanz sein kann, auf welche Weise Personen, welche gar nicht Gegenstand des Paragraph 10, ApG sind, die Apotheke aufsuchen. Dieser Umstand ist deshalb von besonderer Relevanz, da es somit nicht maßgeblich ist, mit welchem Verkehrsmittel der durchschnittliche Kundenkreis einer Apotheke diese aufsucht. Maßgeblich ist nur, mit welchem Verkehrsmittel die von dieser Apotheke versorgten Personen, daher stets jedenfalls die innerhalb des Versorgungsgebiets dieser Apotheke wohnenden Personen, die jeweilige Apotheke aufsuchen. Für die Ermittlung des Versorgungsgebiets ist es daher unwesentlich, über welche Verkehrswege Personen, welche außerhalb des Versorgungsgebiets wohnen, in das Versorgungsgebiet zufahren bzw. dieses durchqueren. Dies wie ausgeführt deshalb, da ja die Ermittlung des Versorgungsgebiets einer Apotheke ausschließlich dem Zweck der Ermittlung der Anzahl der von einer Apotheke versorgten Personen dient.

1.1.3.3) Relevanz der bloßen Beachtlichkeit der von einer Apotheke versorgen Personen:

Dieser Umstand ist bei der Auswahl der Messmethode, aufgrund welcher die Halbdistanzpunkte ermittelt werden, zu beachten, zumal im Sinne der verwaltungsgerichtlichen Judikatur die Messmethodenauswahl „nach dem Kriterium der leichteren Erreichbarkeit“ zu erfolgen hat. Es ist daher bei der Messmethodenauswahl auf den Personenkreis, welcher innerhalb der zu ermittelnden Versorgungsgebiete wohnt bzw. aufhältig ist, abzustellen. Wenngleich uU auch Personen eine Apotheke aufsuchen, welche nicht dem Versorgungsgebiet dieser Apotheke zuzurechnen sind, ist dieser Personenkreis für die Frage der Erfüllung des Kriteriums i.S.d. § 10 Abs 2 Z 3 ApG irrelevant. Da für die Ermittlung von Halbdistanzpunkten zwischen zwei Apotheken nur die Betriebsstandorte zwischen den beiden Apotheken relevant sind, sind streng genommen für die Auswahl der Messmethode hinsichtlich der Ermittlung der Halbdistanzpunkte zwischen diesen beiden Apotheken auch nur die Personen, welche im Bereich zwischen diesen beiden Apotheken wohnen bzw. aufhältig sind, relevant. Dies deshalb, da ja der Sinn der Versorgungsgebietsermittlung die Zuordnung dieser Personen zur einen oder zur anderen Apotheke ist. Für diese Zuordnung ist nun aber das Kriterium der leichteren Erreichbarkeit maßgeblich. Daraus folgt, dass entsprechend der je individuellen Lebenssituationen dieser Personen die Prozentsätze der Distanzzurücklegungsarten (Fußweg, motorisierter Individualverkehr, Fahrradverkehr, öffentliches Verkehrmittel) ermittelt werden müssen. Dabei ist wohl davon auszugehen, dass diese Personen jeweils die Distanzzurücklegungsart wählen werden, welche im jeweiligen Fall dem Kriterium der bestmöglichen Erreichbarkeit am besten entspricht. Der Auswahl der Messmethode sind daher die Prozentsätze der Distanzzurücklegungsarten zugrunde zu legen, vermittels derer diese Personen die jeweilige Apotheke dieses Versorgungsgebiets tatsächlich regelmäßig aufsuchen.Dieser Umstand ist bei der Auswahl der Messmethode, aufgrund welcher die Halbdistanzpunkte ermittelt werden, zu beachten, zumal im Sinne der verwaltungsgerichtlichen Judikatur die Messmethodenauswahl „nach dem Kriterium der leichteren Erreichbarkeit“ zu erfolgen hat. Es ist daher bei der Messmethodenauswahl auf den Personenkreis, welcher innerhalb der zu ermittelnden Versorgungsgebiete wohnt bzw. aufhältig ist, abzustellen. Wenngleich uU auch Personen eine Apotheke aufsuchen, welche nicht dem Versorgungsgebiet dieser Apotheke zuzurechnen sind, ist dieser Personenkreis für die Frage der Erfüllung des Kriteriums i.S.d. Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG irrelevant. Da für die Ermittlung von Halbdistanzpunkten zwischen zwei Apotheken nur die Betriebsstandorte zwischen den beiden Apotheken relevant sind, sind streng genommen für die Auswahl der Messmethode hinsichtlich der Ermittlung der Halbdistanzpunkte zwischen diesen beiden Apotheken auch nur die Personen, welche im Bereich zwischen diesen beiden Apotheken wohnen bzw. aufhältig sind, relevant. Dies deshalb, da ja der Sinn der Versorgungsgebietsermittlung die Zuordnung dieser Personen zur einen oder zur anderen Apotheke ist. Für diese Zuordnung ist nun aber das Kriterium der leichteren Erreichbarkeit maßgeblich. Daraus folgt, dass entsprechend der je individuellen Lebenssituationen dieser Personen die Prozentsätze der Distanzzurücklegungsarten (Fußweg, motorisierter Individualverkehr, Fahrradverkehr, öffentliches Verkehrmittel) ermittelt werden müssen. Dabei ist wohl davon auszugehen, dass diese Personen jeweils die Distanzzurücklegungsart wählen werden, welche im jeweiligen Fall dem Kriterium der bestmöglichen Erreichbarkeit am besten entspricht. Der Auswahl der Messmethode sind daher die Prozentsätze der Distanzzurücklegungsarten zugrunde zu legen, vermittels derer diese Personen die jeweilige Apotheke dieses Versorgungsgebiets tatsächlich regelmäßig aufsuchen.

Nur dann, wenn diese Personen die jeweilige Apotheke zum größten Teil vermittels einer einzigen der obangeführten Distanzzurücklegungsarten aufsuchen, ist dieser Distanzzurücklegungsart der Vorzug gegenüber den anderen zu geben. Dies wird bei Distanzen bis zu 500 Metern, in Übereinstimmung mit der zuvor dargelegten Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichtshofs, ausschließlich der Fußweg sein.

Wenngleich nun im ländlichen Gebiet (bzw. im durch öffentliche Verkehrsmittel schlecht erschlossenen städtischen Gebiet) der Verwaltungsgerichtshof wohl zu Recht davon ausgeht, dass die innerhalb eines Apothekenversorgungsgebiets wohnenden Personen die jeweilige Apotheke nahezu ausschließlich mit ihrem Privatfahrzeug aufsuchen, trifft ein solcher Befund offenkundig nicht in einem städtischen Versorgungsgebiet mit einer relativ guten Versorgung mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu.

Dies deshalb, da erfahrungsgemäß in solchen Gebieten sehr viele Wegdistanzen von mehr als 500 Metern mit öffentlichen Verkehrsmitteln, mit dem Rad oder zu Fuß zurückgelegt werden. Im Falle der ausreichenden Erschließung durch öffentliche Verkehrsmittel ist daher - insbesondere bei Zugrundelegung dieser Judikatur - davon auszugehen, dass zudem regelmäßig Distanzen auch deshalb zu Fuß zurückgelegt werden, da im Falle der Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels die Distanzen von der jeweiligen Haltestelle zum jeweiligen Zielpunkt (Wohnort, Apothekenstandort etc.) bzw. vom jeweiligen Ausgangspunkt (Wohnort, Apothekenstandort etc.) zur Station nahezu stets zu Fuß zurückgelegt werden. In diesen Fällen einer relativ guten Erschließung mit öffentlichen Verkehrsmittel sind daher bei Distanzen zwischen zwei Apotheken von über 1 Kilometer (bis zu einer Halbdistanz von 500 Meter gilt ja grundsätzlich der Fußweg als einziges Ermittlungskriterium) alle relevanten Distanzzurücklegungsarten, daher Fußverkehr, motorisierter Individualverkehr, Fahrradverkehr und öffentlicher Verkehr, gleichermaßen unter Zugrundelegung des Anteils ihrer tatsächlichen Nutzung zu berücksichtigen, und ist folglich der motorisierte Individualkraftfahrzeugverkehr keinesfalls zu privilegieren. Der Individualkraftfahrzeugverkehr darf natürlich auch nicht ohne berechtigten Grund vernachlässigt werden. Dieser Berücksichtigungsvorgabe kann nach Ansicht des erkennenden Senats, von begründeten Ausnahmen abgesehen, dann am besten entsprochen werden, wenn zur Distanzermittlung alle Straßen i.S.d. StVO, welche entweder durch einen Individualverkehr oder aber durch öffentliche Verkehrsmittel befahren werden, herangezogen werden. Die grundsätzlich ausschließliche Beachtlichkeit dieser Straßen erscheint nach Ansicht des erkennenden Senats deshalb geboten, da, von außergewöhnlichen Sonderkonstellationen abgesehen, davon ausgegangen werden kann, dass der überwiegende Teil der eine Apotheke aufsuchenden Personen (bei Distanzzurücklegungen von über 500 m) über diese Straßen (welche somit nicht notgedrungen auch für den Individualverkehr in beiden oder auch nur in einer Richtung befahrbar sein müssen) zur Apotheke gelangen oder diese Personen über diese Straßen von der Apotheke kommend ihren Wohnort aufsuchen. Es sind daher bei Halbdistanzermittlungen bezüglich von Gesamtdistanzen von über 1 Kilometer alle Straßen i.S.d. StVO, welche auch für den motorisierten Individualkraftfahrzeugverkehr oder den öffentlichen Verkehr nutzbar sind, gleichermaßen heranzuziehen, und zwar unabhängig, ob im jeweiligen Straßenabschnitt eine partielle oder absolute Verkehrsbeschränkung für irgendein Verkehrsmittel (etwa den Fußgängerverkehr, Fahrradverkehr, öffentlichen Verkehr oder motorisierten Individualkraftfahrzeugverkehr) besteht.

Da eine Einbahnführung oder ein Abbiegeverbot jeweils eine nicht alle diese Verkehrsarten betreffende Verkehrsbeschränkung darstellt, sind diese regelmäßig bloß partiellen Verkehrsbeschränkungen für den Individualkraftfahrzeugverkehr und somit in diesen Fällen unbeachtlich, würde doch damit eine nicht gerechtfertigte Privilegierung eines nur von einer (wenn auch qualifizierten Minderheit) benützten Verkehrsmittels bewirkt werden. Für die grundsätzliche Nichtbeachtlichkeit von Einbahnen spricht auch der Umstand, dass Fußwege stets, und Distanzzurücklegungen mit öffentlichen Verkehrsmitteln oder Rädern regelmäßig in Einbahnstraßen auch gegen die Einbahnrichtung erfolgen. Für die grundsätzliche Nichtbeachtung von Abbiegeverboten ist wieder ins Treffen zu führen, dass für Fußgänger Abbiegeverbote stets, für öffentliche Verkehrsmittel oder Radfahrer aber häufig Abbiegeverbote unbeachtlich sind. Zudem werden öffentliche Verkehrsmittel nicht in allen Straßen mit Individualverkehr geführt, sodass viele Einbahnführungen bzw. Abbiegeverbote für öffentliche Verkehrsmittel benutzende Personen ohne Relevanz für die konkret zurückgelegte Fahrtstrecke sind. Insofern kommt es bei der Zurücklegung von Wegen unter Inanspruchnahme von öffentlichen Verkehrsmittel regelmäßig nicht darauf an, ob eine bestimmte Straße als Einbahnstraße nur in einer Fahrtrichtung durch den Individualkraftfahrzeugverkehr befahren werden kann oder ob durch ein Privatfahrzeug an einer bestimmten Kreuzung in eine andere Straße eingebogen werden kann oder nicht.

Aufgrund dieser Überlegung ist in städtischen, durch öffentliche Verkehrsmittel gut erschlossenen Gebieten, in Abweichung vom Grundsatz der primären Beachtlichkeit der Erreichbarkeit durch private Kraftfahrzeuge (vgl. VwGH 26.9.1993, 92/10/0459), die Erreichbarkeit mit privaten Kraftfahrzeugen im Vergleich zur Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln oder zu Fuß als keinesfalls privilegiert einzustufen und folglich auf den Straßenbegriff i.S.d. StVO abzustellen.Aufgrund dieser Überlegung ist in städtischen, durch öffentliche Verkehrsmittel gut erschlossenen Gebieten, in Abweichung vom Grundsatz der primären Beachtlichkeit der Erreichbarkeit durch private Kraftfahrzeuge vergleiche VwGH 26.9.1993, 92/10/0459), die Erreichbarkeit mit privaten Kraftfahrzeugen im Vergleich zur Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln oder zu Fuß als keinesfalls privilegiert einzustufen und folglich auf den Straßenbegriff i.S.d. StVO abzustellen.

Wenn nun aber in diesem Ausnahmefall eines städtischen, durch Verkehrsmittel gut erschlossenen Gebiets von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der Erreichbarkeit der verwendbaren Verkehrsmittel (Privatfahrzeug, öffentlicher Verkehr, Radverkehr, Fußwegzurücklegung) auszugehen ist, ist bei der Distanzermittlung auch nicht bloß die Fahrbahn für den mehrspurigen Fahrzeugverkehr maßgeblich. Vielmehr ist für die Distanzermittlung nicht die Fahrbahn, sondern die Straße i.S.d. StVO, daher die Summe aus Gehsteigen, Radwegen und Fahrbahnen einer Straße i.S.d. StVO, zugrunde zu legen. Die Distanzermittlung hat daher entlang der Mittellinie der Straße i.S.d. StVO und nicht entlang der Mittellinie der Fahrbahn oder gar nur einer einzigen Richtungsfahrbahn zu erfolgen.

1.1.3.4) Sonderkonstellation der Nichtbenutzbarkeit einer Straße durch den Individualverkehr:

Sofern man den bisherigen Ableitungen folgt, ist nur dann die Zurücklegungsart mit einem bestimmten Verkehrsmittel, nämlich dem Privatkraftfahrzeug, für die Ermittlung der Grenzen eines Versorgungsgebiets maßgeblich, wenn auch tatsächlich der überwiegende Teil der von der jeweiligen Apotheke versorgten Personen die Apotheke mittels des Privatkraftfahrzeuges aufsucht. Im gegenständlichen Verfahren hat sich die Sonderkonstellation ergeben, dass im Falle der Annahme, dass der überwiegende Teil der in der gegenständlichen Kleingartenanlage wohnenden Personen die nächstgelegene Apotheke aufsuchen, u.U. davon auszugehen wäre, dass für den Teil der in dieser Kleingartensiedlung wohnenden Personen, welche in der Nähe der Si-gasse wohnen und zudem ihr Fahrzeug im Bereich der Kreuzung W-straße / Si-gasse geparkt haben, die S-apotheke die nächstgelegene Apotheke wäre. Dies deshalb, da bei Zugrundelegung einer Distanzermittlung nach dem Kriterien der von einem Privatkraftfahrzeug zurückzulegenden Distanzen sich der Halbierungspunkt zwischen den beiden Apotheken über diese Kreuzung hinaus in einen Bereich zwischen dieser Kreuzung und der Kreuzung W-straße / Gr-gasse verschieben würde.

Nur im Falle der zweiten Annahme, dass deutlich mehr als 9 Personen der gegenständlichen Kleingartensiedlung es näher zur S-apotheke hätten und diese zudem alle Apothekeneinkäufe unter Inanspruchnahme eines Privatkraftfahrzeuges bis zur Apothekenbetriebsstätte tätigen, wäre anzunehmen, dass die überwiegende Mehrheit der im (nun nach dem Kriterium der Privatkraftfahrzeugstreckenzurücklegung ermittelten) Versorgungsgebiet der S-apotheke wohnenden Personen diese vermittels eines Privatkraftfahrzeuges aufsuchen würden. Nur in einem derartigen Falle einer Distanzzurücklegung vermittels eines Privatkraftfahrzeuges durch mehr als die Hälfte aller durch die Apotheke versorgten Personen wäre daher die Versorgungsgebietsberechnung nach dem Kriterium der Privatkraftfahrzeugsstreckenzurücklegung zu ermitteln. Für die Bejahung dieser beiden gebotenen Annahmen fanden sich aber im Ermittlungsverfahren keinerlei Indizien:

Erstens ist hervorgekommen, dass sehr viele Nutzer der Kleingartenanlage ihr Fahrzeug in der Gr-gasse parken. Von der Gr-gasse ist aber selbst bei Zugrundelegung einer Versorgungsgebietsermittlung nach dem Kriterium der Privatkraftfahrzeugsdistanzzurücklegung die F-Apotheke die nächstgelegene Apotheke. Auch haben die Ermittlungen ergeben, dass in der Si-gasse in dem der Kleingartenanlage nächstliegenden, befahrbaren Teil derzeit überhaupt kein Fahrzeug abgestellt werden kann. Schon aufgrund dieser Verkehrsverhältnisse widerspricht es der alltäglichen Lebenserfahrung, dass ein relevanter Teil der Nutzer der Kleingartenanlage, welche in der Nähe der Si-gasse wohnen (denn nur diese wären auch nach der Berechnungsmethode nach der Privatkraftfahrzeugdistanzüberwindung dem Versorgungsgebiet der S-apotheke zuschlagbar) sein Fahrzeug nicht in der Gr-gasse abstellt. Schon gar nicht kann bei dieser Sachlage davon ausgegangen werden, dass ein relevanter Teil dieser Nutzer sein Fahrzeug just im Kreuzungsbereich der Si-gasse/W-straße und weiter stadteinwärts, und daher nicht auch in der Nähe der Kreuzung W-straße / Gr-gasse abstellt. Selbst bei der Annahme einer ausschließlichen Nutzung eines Privatkraftfahrzeuges zum Aufsuchen einer Apotheke spricht daher vieles dafür, dass Fahrten von Kleingartennutzern mit einem Privatkraftfahrzeug von der Gr-gasse oder von der Nähe des Kreuzungsbereichs Gr-gasse / W-straße aus angetreten werden. Für diese Fahrten (und somit auch für diese Nutzer der Kleingartenanlage) wäre somit aber die F-Apotheke die nächstgelegene Apotheke.

Abgesehen davon besteht gerade für die Nutzer der gegenständlichen Kleingartenanlage eine hervorragende öffentliche Verkehrsverbindung zu jeder der Apotheken. In Anbetracht dieser guten und relativ nahe gelegenen Verkehrsanbindung, nämlich der Autobusstation unmittelbar bei der Si-gasse, und des Umstands, dass generell in Wien mehr Strecken mit öffentlichen Verkehrsmitteln als mit Privatkraftfahrzeugen zurückgelegt werden, erscheint es geradezu zwingend, dass auch ein relativ hoher Teil der Nutzer der gegenständlichen Kleingartenanlage (jedenfalls der in der Nähe der Si-gasse wohnenden Nutzer) eine Apotheke vermittels eines öffentlichen Verkehrsmittels aufsucht.

Da somit aber davon auszugehen ist, dass selbst bei der Zugrundelegung eines nach der Methode der Privatkraftfahrzeugstreckenzurücklegung ermittelten Versorgungsgebiets der S-apotheke kein überwiegender Teil der in diesem Versorgungsgebiet wohnenden Personen eine Apotheke mit einem Privatkraftfahrzeug aufsuchen wird, muss davon ausgegangen werden, dass im gegenständlichen Verfahren nicht eine Distanzermittlung ausschließlich nach dem Kriterium der Zurücklegung der Wegdistanzen vermittels eines Privatkraftfahrzeugs zur Anwendung zu gelangen hat. Nach Ansicht des erkennenden Senats hat daher eine Distanzermittlungsmethode, welche möglichst viele Distanzurücklegungsmöglichkeiten berücksichtigt, daher die Distanzermittlungsmethode nach Straßenkilometern i.S.d. StVO zur Anwendung zu gelangen.

1.2) zur zweiten Behauptung:

Zur zweiten Behauptung der Berufungswerberin, wonach für die Ermittlung der Halbdistanzpunkte auch im Falle der Nichtzugrundelegung der Streckenermittlung bei Zugrundelegung der denkmöglichen, von Privatfahrzeugen zurücklegbaren Fahrtstrecken für die Distanzermittlung die Straße, welche vom M-weg in die Parkgarage des S-Centers führt, daher nicht die von Herrn Ing. Br. favorisierte Streckenführung, maßgeblich wäre, ist auszuführen wie folgt:

Im gegenständlichen Fall besteht die Sonderkonstellation, dass ab einem bestimmten Punkt, nämlich der Einfahrt in die Garage, mit einem öffentlichen Verkehrsmittel zurückgelegte Distanzen nicht mit einem Privatkraftfahrzeug und mit einem Privatkraftfahrzeug zurückgelegte Distanzen nicht mit einem öffentlichen Verkehrsmittel zurückgelegt werden können.

Zudem ist aufgrund der äußeren Gegebenheiten davon auszugehen, dass der Großteil der zu Fuß zurückgelegten Distanzen auf Straßen erfolgt, welche auch von öffentlichen Verkehrsmitteln befahren werden. Zu diesem Ergebnis hat man nach Ansicht des erkennenden Senats deshalb zu gelangen, da es beispielsweise nicht üblich ist und es auch nicht der alltäglichen Lebenserfahrung entspricht, ein Einkaufszentrum über die Parkgarage aufzusuchen, selbst wenn man sich in diesem Fall etwa einen Fußweg ersparen würde. Zudem ist bekannt, dass mitunter öffentliche Verkehrsmittel Straßen befahren dürfen, welche für den Verkehr mit Privatkraftfahrzeugen nicht befahren werden dürfen. Auch gibt es (insbesondere im gegenständlichen Fall) immer wieder Straßen, welche von öffentlichen Verkehrsmitteln in beiden Fahrtrichtungen, von Nutzern von Privatkraftfahrzeugen aber nur in einer Fahrtrichtung befahren werden dürfen. In all diesen Fällen einer unzulässigen Nutzung einer Straße durch einen Lenker eines Privatkraftfahrzeuges oder aber einer eingeschränkten Nutzung durch einen Lenker eines Privatkraftfahrzeuges wird aber (grundsätzlich) der Fußgängerverkehr nicht in irgendeiner Weise beschränkt. Auch in diesen Fällen entspricht es der alltäglichen Lebenserfahrung, dass jemand, der zu Fuß unterwegs ist, nicht die für Lenker mit Privatkraftfahrzeugen vorgesehenen Straßenführungen, sondern grundsätzlich die für öffentliche Verkehrsmittel vorgesehenen Straßenführungen seiner Wegstrecke zugrunde legt.

In solch einem Fall nach dem Kriterium der Art des Verkehrsmittels konkurrierender Streckenzurücklegung ist nach Ansicht des erkennenden Senats der Streckenführung der Vorzug zu geben, welche von der größeren Personenanzahl der im Versorgungsgebiet wohnenden Personen (bzw. sonst bei der Personengleichenzahl eines Versorgungsgebiets berücksichtigten Personen werden) genutzt wird. In Anbetracht der ausgesprochen guten Verkehrsanbindung der S-Apotheke durch zwei Autobuslinien und zudem in Anbetracht der Umstiegsmöglichkeit zur U-Bahn in der unmittelbaren Nähe der S-Apotheke kann nun nach Ansicht des erkennenden Senats davon ausgegangenen werden, dass im Vergleich zum wienweiten Prozentsatz der Streckenzurücklegung mit öffentlichen Verkehrsmitteln kein geringerer Anteil der Fahrten zur S-Apotheke mit einem öffentlichen Verkehrsmittel zurückgelegt wird. Insbesondere aufgrund der Kleinräumigkeit des Versorgungsgebiets der S-apotheke (selbst bei Hinzurechnung der Kreuzung Si-gasse / W-straße zu deren Versorgungsgebiet) und des Umstands, dass es in der Si-gasse im Abschnitt nächst der Kleingartensiedlung keine Parkmöglichkeit gibt, kann ebenso davon ausgegangen werden, dass im Vergleich zum wienweiten Prozentsatz der Streckenzurücklegung die mit einem Privatkraftfahrzeug zurückgelegten Distanzen geringer als die mit einem öffentlichen Verkehrsmittel zurückgelegten Fahrten sind. Da bereits bei Zugrundelegung aller, auch längeren Wegstrecken innerhalb von Wien, der Anteil der mit öffentlichen Verkehrsmittel zurückgelegten Distanzen größer ist als der Anteil der mit einem Privatkraftfahrzeug zurückgelegten Distanzen, ist schon aus diesem Grunde, mangels gegenteiliger Indizien für die Zurücklegung der relativ kurzen Wegdistanzzurücklegungen zu einer der beiden Apotheken, von einem Überwiegen der Streckenzurücklegung vermittels eines öffentlichen Verkehrsmittels auszugehen. Dazu kommt, dass aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass auch der größte Teil der Streckenzurücklegung zu Fuß nicht über die Parkgarage erfolgen wird. Ebenso entspricht es der alltäglichen Lebenserfahrung, dass bei einer Streckenzurücklegung vermittels eines Fahrrads ein Einkaufszentrum grundsätzlich nicht über die Garage, sondern über einen der für Fußgänger konzipierten Haupteingänge erfolgt.

Folglich muss davon ausgegangen werden, dass im konkreten Fall ein größerer Teil der zur gegenständlichen Apotheke zurückgelegten Streckendistanzen über die für den Individualkraftfahrzeugverkehr gesperrte E-straße und nicht über die Parkgarage erfolgt. Es ist daher im Gegensatz zur Annahme der Berufungswerberin der Streckenermittlung durch Ing. Br. der Vorzug zu geben; es war daher nicht die Garagenzufahrt bei der Ermittlung der kürzesten Wegdistanz der beiden Apotheken zu berücksichtigen.

Dies hat zur Folge, dass die gesamte gegenständliche Kleingartenanlage und die gesamte Si-gasse dem Versorgungsgebiet der F-Apotheke zuzurechnen sind.

Da zudem das im Bau befindliche Pflegeheim im Bereich der Kreuzung Si-gasse / W-straße nur einen Zugang von der Si-gasse aus hat, was sich schon aus dem Umstand ergibt, dass nur nach diesem Eingang eine Sicherheitsschleuse errichtet wird, und zudem dieses Pflegeheim in die W-straße nur Notausgänge aufweist, sind auch alle Bewohner dieses Pflegeheims dem Versorgungsgebiet der F-Apotheke zuzurechnen. Da aber 1) der Eingang in das Pensionistenwohnheim ausschließlich über einen Eingang aus erfolgt, welcher in der W-straße 62 Meter von der Gebäudekante des Altenheims an der Kreuzung W-straße / Si-gasse entfernt liegt, und da zudem 2) laut dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer der Halbierungspunkt zwischen der F-Apotheke und der S-apotheke 38,71 Meter vom Kreuzungsmittelpunkt der Kreuzung W-straße / Si-gasse entfernt liegt (und in Anbetracht des Umstandes, dass die Kreuzung W-straße / Si-gasse laut den vorgelegten Plänen etwa 20 Meter breit bzw. auch lang ist, daher der Halbierungspunkt etwa 28 Meter von der Gebäudekante des Altenheims an der Kreuzung W-straße / Si-gasse entfernt liegt), ist davon auszugehen, dass das genannte Pensionistenwohnheim mit insgesamt 148 Wohneinheiten, von denen 73 Wohneinheiten jedenfalls für zwei Personen konzipiert sind, in das Versorgungsgebiet der S-apotheke fällt.

Es ist daher davon auszugehen, dass im Verlustpolygon der F-Apotheke lediglich neun Personen einen Hauptwohnsitz haben und keine Person einen Nebenwohnsitz hat. Zudem ist davon auszugehen, dass die künftigen Bewohner des angeführten Pensionistenwohnheims ebenfalls in das Verlustpolygon fallen. Da davon auszugehen ist, dass in jeder der Wohneinheiten zukünftig mindestens eine Person wohnen wird, ist daher im Falle der Genehmigung der S-apotheke für die F-Apotheke der durch diese Genehmigung bewirkte Verlust an von der F-Apotheker versorgten Personen jedenfalls um zusätzliche 148 Personen auf 157 Personen zu veranschlagen.

Zum vorgebrachten Einwand, wonach die Medikamentenversorgung für das gegenständliche Pflege- und Wohnheim laut einem in Aussicht genommenen Vertrag mit der F-Apotheke durch diese erfolgen solle, sei ausgeführt, dass solch ein Vertrag durchaus kündbar ist, daher jederzeit auch ein diesbezüglicher Vertrag mit der S-apotheke im Falle der Konzessionserteilung abgeschlossen werden könnte. Schon deshalb vermag ein solcher Umstand nicht zur Unbeachtlichkeit des Umstands, dass im Verlustpolygon mindestens 148 Personen demnächst einziehen werden, zu führen. Zudem zeichnet sich ein Pensionistenwohnheim, insbesondere im Falle des gleichzeitigen Bestands eines Pflegeheims am selben Standort, dadurch aus, dass die Wohnheimbewohner mobil sind und daher regelmäßig selbst Einkäufe tätigen. So gesehen ist davon auszugehen, dass die Wohnheimbewohner selbst bei Bestehen eines, wohl primär oder sogar ausschließlich auf das Pflegeheim bezogenen Belieferungsvertrages, persönliche Medikamente selbst in einer umliegenden Apotheke, und daher wohl in der S-apotheke im Falle von deren Konzessionierung, besorgen werden. Im Übrigen liegen bei Zugrundelegung der unbestrittenen bzw. nicht konkretisiert bestrittenen Angaben der Österreichischen Apothekerkammer im Verlustpolygon der F-Apotheke keine Baulichkeiten (bzw. örtlichen Verhältnisse) i.S.d. § 10 Abs 5 ApG. Es besteht auch kein Indiz, dass aufgrund des Baubeginns von weiteren Baulichkeiten (außer dem Pensionistenwohnheim) innerhalb dieses Verlustpolygons neue Wohneinheiten geschaffen werden.Zum vorgebrachten Einwand, wonach die Medikamentenversorgung für das gegenständliche Pflege- und Wohnheim laut einem in Aussicht genommenen Vertrag mit der F-Apotheke durch diese erfolgen solle, sei ausgeführt, dass solch ein Vertrag durchaus kündbar ist, daher jederzeit auch ein diesbezüglicher Vertrag mit der S-apotheke im Falle der Konzessionserteilung abgeschlossen werden könnte. Schon deshalb vermag ein solcher Umstand nicht zur Unbeachtlichkeit des Umstands, dass im Verlustpolygon mindestens 148 Personen demnächst einziehen werden, zu führen. Zudem zeichnet sich ein Pensionistenwohnheim, insbesondere im Falle des gleichzeitigen Bestands eines Pflegeheims am selben Standort, dadurch aus, dass die Wohnheimbewohner mobil sind und daher regelmäßig selbst Einkäufe tätigen. So gesehen ist davon auszugehen, dass die Wohnheimbewohner selbst bei Bestehen eines, wohl primär oder sogar ausschließlich auf das Pflegeheim bezogenen Belieferungsvertrages, persönliche Medikamente selbst in einer umliegenden Apotheke, und daher wohl in der S-apotheke im Falle von deren Konzessionierung, besorgen werden. Im Übrigen liegen bei Zugrundelegung der unbestrittenen bzw. nicht konkretisiert bestrittenen Angaben der Österreichischen Apothekerkammer im Verlustpolygon der F-Apotheke keine Baulichkeiten (bzw. örtlichen Verhältnisse) i.S.d. Paragraph 10, Absatz 5, ApG. Es besteht auch kein Indiz, dass aufgrund des Baubeginns von weiteren Baulichkeiten (außer dem Pensionistenwohnheim) innerhalb dieses Verlustpolygons neue Wohneinheiten geschaffen werden.

Somit ist jedenfalls von einem Verlust für die F-Apotheke im Ausmaß von jedenfalls 157 Personen auszugehen.

2) Vorbringen des erfolgten Baubeginns eines Bürogebäudes an der Adresse Wien, H-kai

Erstmalig im Schriftsatz vom 17.10.2008 bringt die Konzessionswerberin vor, dass seit Jänner 2008 an der Adresse Wien, H-kai, ein Bürogebäude mit einer gesamtvermietbaren Fläche von 40.000 m2 gebaut wird. Daraus wird auf eine künftige Beschäftigung von 2000 bis 2667 Personen in diesem Gebäude geschlossen. Zu diesem Vorbringen sei auf das eigene Vorbringen der Konzessionswerberin hingewiesen, wonach nach ihrer Auslegung der verwaltungsgerichtlichen Judikatur (vgl. VwGH 21.5.2008, 2007/10/0029) bei der Frage, welches Versorgungspotential einer Nachbarapotheke zuzuordnen ist, Einpendler ins Versorgungsgebiet dieser Nachbarapotheke nur dann zu berücksichtigen sind, wenn bereits eine tatsächliche Erhöhung des Versorgungspotentials eingetreten sei. Bloß hypothetische künftige Erhöhungen des Versorgungspotentials einer Nachbarapotheke durch Einpendler seien daher nicht zu berücksichtigen.Erstmalig im Schriftsatz vom 17.10.2008 bringt die Konzessionswerberin vor, dass seit Jänner 2008 an der Adresse Wien, H-kai, ein Bürogebäude mit einer gesamtvermietbaren Fläche von 40.000 m2 gebaut wird. Daraus wird auf eine künftige Beschäftigung von 2000 bis 2667 Personen in diesem Gebäude geschlossen. Zu diesem Vorbringen sei auf das eigene Vorbringen der Konzessionswerberin hingewiesen, wonach nach ihrer Auslegung der verwaltungsgerichtlichen Judikatur vergleiche VwGH 21.5.2008, 2007/10/0029) bei der Frage, welches Versorgungspotential einer Nachbarapotheke zuzuordnen ist, Einpendler ins Versorgungsgebiet dieser Nachbarapotheke nur dann zu berücksichtigen sind, wenn bereits eine tatsächliche Erhöhung des Versorgungspotentials eingetreten sei. Bloß hypothetische künftige Erhöhungen des Versorgungspotentials einer Nachbarapotheke durch Einpendler seien daher nicht zu berücksichtigen.

Zu diesem Vorbringen sei zuallererst darauf hingewiesen, dass das von der Konzessionswerberin angeführte Judikat deren Schlussfolgerung keineswegs zu tragen vermag. Durch dieses Judikat wurde nämlich insofern zur Frage der Relevanz von Pendlern Stellung genommen, als die bislang ständige Judikatur zur Berücksichtigbarkeit von Pendlern nicht mehr aufrechterhalten wurde. Während nämlich nach der bislang ständigen Judikatur Auspendler, wenn es sich um Nichttagespendler handelt, nicht den ständigen Einwohnern der Auspendlergemeinde zugerechnet werden können (vgl. etwa VwGH 19.4.1993, 91/10/0257; 26.4.1999, Zl. 98/10/0426), wurde nunmehr aus dem Apothekengesetz der Schluss gezogen, dass Auspendler bei der auspendelnden Gemeinde stets voll zu berücksichtigen sind und dass diese Auspendler allenfalls zusätzlich auch dem Versorgungspotential der Apotheke, in deren Versorgungsgebiet diese einpendeln, zuzurechnen sind.Zu diesem Vorbringen sei zuallererst darauf hingewiesen, dass das von der Konzessionswerberin angeführte Judikat deren Schlussfolgerung keineswegs zu tragen vermag. Durch dieses Judikat wurde nämlich insofern zur Frage der Relevanz von Pendlern Stellung genommen, als die bislang ständige Judikatur zur Berücksichtigbarkeit von Pendlern nicht mehr aufrechterhalten wurde. Während nämlich nach der bislang ständigen Judikatur Auspendler, wenn es sich um Nichttagespendler handelt, nicht den ständigen Einwohnern der Auspendlergemeinde zugerechnet werden können vergleiche etwa VwGH 19.4.1993, 91/10/0257; 26.4.1999, Zl. 98/10/0426), wurde nunmehr aus dem Apothekengesetz der Schluss gezogen, dass Auspendler bei der auspendelnden Gemeinde stets voll zu berücksichtigen sind und dass diese Auspendler allenfalls zusätzlich auch dem Versorgungspotential der Apotheke, in deren Versorgungsgebiet diese einpendeln, zuzurechnen sind.

Zur von der Konzessionswerberin aufgeworfenen Frage, ob und in welchem Ausmaß etwa aufgrund der Errichtung von Büroräumlichkeiten absehbare Einpendlerströme bereits vor der tatsächlichen Realisierung dieser Einpendlerbewegungen zu berücksichtigen sind, ist dem erkennenden Senat keine spezifische Judikatur oder Literatur bekannt. Auch die Materialien zu den Novellen des Apothekengesetzes haben dazu bislang keine ausdrückliche Stellung genommen. Aus § 10 Abs 5 ApG ergibt sich lediglich, dass dann, wenn die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des § 10 Abs 4 weniger als 5.500 beträgt, die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind. In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage betreffend die ApGNov 1990, 1136 BlgNR 17. GP, 5, heißt es:Zur von der Konzessionswerberin aufgeworfenen Frage, ob und in welchem Ausmaß etwa aufgrund der Errichtung von Büroräumlichkeiten absehbare Einpendlerströme bereits vor der tatsächlichen Realisierung dieser Einpendlerbewegungen zu berücksichtigen sind, ist dem erkennenden Senat keine spezifische Judikatur oder Literatur bekannt. Auch die Materialien zu den Novellen des Apothekengesetzes haben dazu bislang keine ausdrückliche Stellung genommen. Aus Paragraph 10, Absatz 5, ApG ergibt sich lediglich, dass dann, wenn die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Paragraph 10, Absatz 4, weniger als 5.500 beträgt, die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind. In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage betreffend die ApGNov 1990, 1136 BlgNR 17. GP, 5, heißt es:

"Was die Struktur dieses Personenkreises ("zu versorgende Personen") anlangt, soll durch die Erwähnung der ständigen Einwohner bewirkt werden, daß sich die Bedarfsbeurteilung primär an der Wohnbevölkerung (ständige Einwohner) orientiert. Aber auch ein durch andere Umstände als den Wohnsitz hervorgerufener Bedarf - etwa Verkehrsknotenpunkte, Geschäftszentren usw. - kann berücksichtigt werden."

Einen gewissen Hinweis zur Beantwortung der aufgeworfenen Frage liefern dagegen die Materialen zur Apothekengesetznovelle 1984. Demnach sind auch die zukünftigen Entwicklungen bei der Ermittlung der von einer Apotheke versorgten Personenanzahl zu berücksichtigten, deren Auswirkungen mit Sicherheit vorherzusehen sind, wobei diesbezüglich beispielsweise in Errichtung begriffene Wohnungsneubauten genannt wurden (vgl. Durchführungserlass des Bundesministeriums für Gesundheit und Umweltschutz zur Apothekengesetznovelle 1984 vom 5. Juli 1985, Zl. IV-51.301/13-4/85, gleichlautend die Erläuterungen zur RV 1336 XVII. GP). Auch nach der verwaltungsgerichtlichen Judikatur zum § 10 Abs 5 ApG sind bei dieser Ermittlung des versorgten Personenkreises konkret absehbare, in näherer Zukunft zu erwartende Umstände zu berücksichtigen (vgl. VwGH 1.6.1983, 83/08/0015). Nicht zu berücksichtigen ist dagegen insbesonders ein in seiner Dimension völlig ungewisses künftiges Ereignis (etwa eine allfällige Abnahme der Bevölkerung durch Schließung von Betrieben) (vgl. VwGH 18.4.1994, Zl. 92/10/0477).Einen gewissen Hinweis zur Beantwortung der aufgeworfenen Frage liefern dagegen die Materialen zur Apothekengesetznovelle 1984. Demnach sind auch die zukünftigen Entwicklungen bei der Ermittlung der von einer Apotheke versorgten Personenanzahl zu berücksichtigten, deren Auswirkungen mit Sicherheit vorherzusehen sind, wobei diesbezüglich beispielsweise in Errichtung begriffene Wohnungsneubauten genannt wurden vergleiche Durchführungserlass des Bundesministeriums für Gesundheit und Umweltschutz zur Apothekengesetznovelle 1984 vom 5. Juli 1985, Zl. IV-51.301/13-4/85, gleichlautend die Erläuterungen zur Regierungsvorlage 1336 römisch siebzehn. Gesetzgebungsperiode Auch nach der verwaltungsgerichtlichen Judikatur zum Paragraph 10, Absatz 5, ApG sind bei dieser Ermittlung des versorgten Personenkreises konkret absehbare, in näherer Zukunft zu erwartende Umstände zu berücksichtigen vergleiche VwGH 1.6.1983, 83/08/0015). Nicht zu berücksichtigen ist dagegen insbesonders ein in seiner Dimension völlig ungewisses künftiges Ereignis (etwa eine allfällige Abnahme der Bevölkerung durch Schließung von Betrieben) vergleiche VwGH 18.4.1994, Zl. 92/10/0477).

So gesehen sind nach Ansicht des erkennenden Senats Einpendlerströme bereits dann zu berücksichtigen, wenn deren Ausmaß ausreichend konkretisiert und deren relativ kurzfristige Absehbarkeit als erwiesen anzusehen ist.

Damit ist aber noch nicht gesagt, dass jegliche in ihrem Ausmaß ausreichend konkretisierte und relativ kurzfristig absehbaren Einpendlerströme bei der Ermittlung des Versorgungspotentials einer Apotheke zu berücksichtigen sind. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs wird nämlich die Grenze für die Beachtlichkeit von Einflutern für die der Ermittlung des Versorgungspotentials einer Apotheke vergleichsweise hoch angesetzt. Wenngleich zur Höhe dieser Schwelle hinsichtlich von Einpendlern in Anbetracht der nunmehrigen Judikaturänderung durch das verwaltungsgerichtliche Erkenntnis vom 21.5.2008, Zl. 2007/10/0029, noch keine Judikatur vorliegt, können aber nach Ansicht des erkennenden Senats die maßgeblichen Kriterien zur Ermittlung dieser Schwelle aus der bislang ergangenen Judikatur zu Einflutern erschlossen werden.

Besonders ausführlich wurde diese Schwelle in der Judikatur zu Verkehrsknotenpunkten thematisiert:

Noch im Erkenntnis vom 28.4.1992, Zl. 87/08/0002, ließ es der Verwaltungsgerichtshof dahingestellt, ob es ausgesprochene Verkehrsknotenpunkte, wie z.B. große Umsteigebahnhöfe oder Busbahnhöfe, geben könnte, die als Verursacher eines Einflutungsverkehrs in den Ort der in Aussicht genommenen Apotheke aufgefasst werden könnten, und wie solche Verkehrseinrichtungen ausgestattet sein müssten, um in diesem Sinne mit Einrichtungen gleichgestellt zu werden, derentwillen das betreffende räumliche Gebiet um die Betriebsstätte der neuen Apotheke aufgesucht werde. Dass Straßen an einer in Aussicht genommenen Betriebsstätte vorbeiführten, sei hingegen jedenfalls unmaßgeblich; diesfalls könne von einem Verkehrsknotenpunkt keine Rede sein; vielmehr handle es sich um ein reines sogenanntes Verkehrspublikum, das nicht zu den zu versorgenden Personen zu zählen sei und keinen Bedarf induziere (vgl. auch VwGH 26.4.1993, 91/10/0252; 17.5.1993, 90/10/0123; 29.11.1993, 92/10/0393, 0396).Noch im Erkenntnis vom 28.4.1992, Zl. 87/08/0002, ließ es der Verwaltungsgerichtshof dahingestellt, ob es ausgesprochene Verkehrsknotenpunkte, wie z.B. große Umsteigebahnhöfe oder Busbahnhöfe, geben könnte, die als Verursacher eines Einflutungsverkehrs in den Ort der in Aussicht genommenen Apotheke aufgefasst werden könnten, und wie solche Verkehrseinrichtungen ausgestattet sein müssten, um in diesem Sinne mit Einrichtungen gleichgestellt zu werden, derentwillen das betreffende räumliche Gebiet um die Betriebsstätte der neuen Apotheke aufgesucht werde. Dass Straßen an einer in Aussicht genommenen Betriebsstätte vorbeiführten, sei hingegen jedenfalls unmaßgeblich; diesfalls könne von einem Verkehrsknotenpunkt keine Rede sein; vielmehr handle es sich um ein reines sogenanntes Verkehrspublikum, das nicht zu den zu versorgenden Personen zu zählen sei und keinen Bedarf induziere vergleiche auch VwGH 26.4.1993, 91/10/0252; 17.5.1993, 90/10/0123; 29.11.1993, 92/10/0393, 0396).

Nach der Wertung des Verwaltungsgerichtshofs ist nunmehr aber jedenfalls der Hauptbahnhof Salzburg ein Verkehrsknoten von einer Größe, dass dieser als ein Verkehrsknoten i.S.d § 10 Abs 5 ApG i. V.m. den Gesetzesmaterialien und der referierten verwaltungsgerichtlichen Judikatur (vgl. VwGH 28.4.1992, 87/08/0002) anzusehen ist (vgl. VwGH 16.12.1996, 91/10/0140). Ein Verkehrsknotenpunkt dieser Art, der tausenden Personen täglich als Umsteigestelle zwischen überregionalen, regionalen und städtischen Verkehrsmitteln diene und in dessen Nähe sich Einkaufs- und Geschäftszentren entwickelt haben, aber auch eine Reihe von ärztlichen Ordinationen bestehen, sei nämlich - schon wegen der in großer Zahl und typischer Weise entstehenden Wartezeiten - selbst als Verursacher eines Einflutungsverkehrs in das ihn umgebende Gebiet und damit in den Ort der in Aussicht genommenen Apotheke zu beurteilen.Nach der Wertung des Verwaltungsgerichtshofs ist nunmehr aber jedenfalls der Hauptbahnhof Salzburg ein Verkehrsknoten von einer Größe, dass dieser als ein Verkehrsknoten i.S.d Paragraph 10, Absatz 5, ApG i. römisch fünf.m. den Gesetzesmaterialien und der referierten verwaltungsgerichtlichen Judikatur vergleiche VwGH 28.4.1992, 87/08/0002) anzusehen ist vergleiche VwGH 16.12.1996, 91/10/0140). Ein Verkehrsknotenpunkt dieser Art, der tausenden Personen täglich als Umsteigestelle zwischen überregionalen, regionalen und städtischen Verkehrsmitteln diene und in dessen Nähe sich Einkaufs- und Geschäftszentren entwickelt haben, aber auch eine Reihe von ärztlichen Ordinationen bestehen, sei nämlich - schon wegen der in großer Zahl und typischer Weise entstehenden Wartezeiten - selbst als Verursacher eines Einflutungsverkehrs in das ihn umgebende Gebiet und damit in den Ort der in Aussicht genommenen Apotheke zu beurteilen.

Aus dieser referierten Judikatur ist erstens zu erschließen, dass nicht die Einflutungswirkung jedes Verkehrsknotenpunkts auch schon bei der Ermittlung des Versorgungspotentials einer Apotheke zu berücksichtigen ist. Dies erscheint schon deshalb geboten, da das Gesetz nur ausnahmsweise auch auf Einfluter abstellt, im Übrigen aber grundsätzlich nur die Wohnbevölkerung als maßgeblich für die Beurteilung der von einer Apotheke versorgten Personenanzahl ansieht. Hätte der Gesetzgeber alle in § 10 Abs 5 ApG exemplarisch angeführten Einfluter berücksichtigen wollen, hätte er wohl deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die bisherige Praxis des primären Abstellens auf die Wohnbevölkerung und des nur ausnahmsweise Berücksichtigens besonders gravierender Einfluter nicht mehr zu üben ist. Sohin ist aus der verwaltungsgerichtlichen Judikatur und einer historischen und teleologischen Auslegung des § 10 ApG zu erschließen, dass nur besonders gravierende, nicht allein die Wohnbevölkerung erhöhende Einfluter bei der Ermittlung der Anzahl der versorgten Personen zu berücksichtigen sind. Somit ist aber auch klargestellt, dass diese hohe Schwelle für die Beachtlichkeit bei der Ermittlung der Anzahl der versorgten Personen nicht hinsichtlich der Ermittlung der Anzahl der Wohnbevölkerung besteht. Somit erscheint die verwaltungsgerichtliche Judikatur auch schlüssig, welche bei der Berücksichtigung von in Bau befindlichen Wohnbauten keine Beachtlichkeitsmindestschwelle vorgibt.Aus dieser referierten Judikatur ist erstens zu erschließen, dass nicht die Einflutungswirkung jedes Verkehrsknotenpunkts auch schon bei der Ermittlung des Versorgungspotentials einer Apotheke zu berücksichtigen ist. Dies erscheint schon deshalb geboten, da das Gesetz nur ausnahmsweise auch auf Einfluter abstellt, im Übrigen aber grundsätzlich nur die Wohnbevölkerung als maßgeblich für die Beurteilung der von einer Apotheke versorgten Personenanzahl ansieht. Hätte der Gesetzgeber alle in Paragraph 10, Absatz 5, ApG exemplarisch angeführten Einfluter berücksichtigen wollen, hätte er wohl deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die bisherige Praxis des primären Abstellens auf die Wohnbevölkerung und des nur ausnahmsweise Berücksichtigens besonders gravierender Einfluter nicht mehr zu üben ist. Sohin ist aus der verwaltungsgerichtlichen Judikatur und einer historischen und teleologischen Auslegung des Paragraph 10, ApG zu erschließen, dass nur besonders gravierende, nicht allein die Wohnbevölkerung erhöhende Einfluter bei der Ermittlung der Anzahl der versorgten Personen zu berücksichtigen sind. Somit ist aber auch klargestellt, dass diese hohe Schwelle für die Beachtlichkeit bei der Ermittlung der Anzahl der versorgten Personen nicht hinsichtlich der Ermittlung der Anzahl der Wohnbevölkerung besteht. Somit erscheint die verwaltungsgerichtliche Judikatur auch schlüssig, welche bei der Berücksichtigung von in Bau befindlichen Wohnbauten keine Beachtlichkeitsmindestschwelle vorgibt.

Für die Klassifizierung eines Verkehrsknotens als einen die Beachtlichkeitsschwelle übersteigenden Verkehrsknoten führt der Verwaltungsgerichtshof nun bestimmte, als Indiz für die Wirkung dieses Verkehrsknotens relevante Kriterien an:

1) das Sich-entwickelt-Haben von Einkaufs- und Geschäftszentren in der Nähe des Verkehrsknotens;

2) das Sich-angesiedelt-Haben einer Reihe von ärztlichen Ordinationen;

3) äußere Umstände, welche es nahelegen, dass Gewerbebetriebe im Umkreis des Einfluters von den „einflutenden Personen“ auch tatsächlich in einem vergleichsweise hohen Umfang genützt werden (im Erkenntnis: die in großer Zahl und in typischer Weise entstehenden Wartezeiten)

Der Verwaltungsgerichtshof sieht es also nicht als ausreichend an, dass an einem bestimmten Ort viele Personen, aus welchem Grund auch immer, einfluten. Er fordert zudem auch, dass nachweislich diese Personen auch in der nächsten Umgebung des Einflutungsbauwerks in einem sehr hohen Ausmaß Einkäufe erledigen bzw. entgeltliche Dienstleistungen in Anspruch nehmen.

Ein Einfluterbauwerk, etwa ein großer Betrieb, ist daher nur dann geeignet, eine Erhöhung der versorgten Personenanzahl einer Apotheke zu bewirken, wenn ausreichend nachgewiesen ist, dass die in das Gebäude einflutenden Personen auch tatsächlich in der nächsten Umgebung dieses Bauwerks in einem sehr hohen Ausmaß Einkäufe erledigen bzw. entgeltliche Dienstleistungen in Anspruch nehmen. Bei bereits bestehenden Einflutern sieht der Verwaltungsgerichtshof diesen Beweis etwa dann als erbracht an, wenn aufgrund der Anzahl von Tausenden Einflutern sich Einkaufs- und Geschäftszentren entwickelt haben, sich ärztliche Ordinationen angesiedelt haben und zudem auch nach den äußeren Gegebenheiten davon auszugehen ist, dass diese Einfluter diese Einkaufsmöglichkeiten bzw. Dienstleister in Anspruch nehmen.

Nicht einmal annähernd sind nun aber diese Kriterien bei dem gegenständlichen Bürogebäude erfüllt. Auf den Umstand, dass sich das Bürogebäude erst im Bau befindet, umgelegt, heißt das, dass nicht bekannt ist, dass in einem, der behaupteten Einflutung entsprechenden Ausmaß, nun auch Geschäftslokale, ärztliche Ordinationen etc. in Hinblick auf die zu erwartende Einflutung von Einpendlern gerade gebaut bzw. errichtet werden.

Auch sonst ergibt sich kein Hinweis, dass die künftigen Einfluter auch tatsächlich im Umkreis des Bürogebäudes in einem besonders hohen Ausmaß Einkaufsmöglichkeiten bzw. Dienstleister in Anspruch nehmen werden.

Aus diesem Grunde kann daher zum Entscheidungszeitpunkt nicht (gesichert) davon ausgegangen werden, dass die Beschäftigten des gegenständlichen Bürogebäudes tatsächlich im Umkreis des Bürogebäudes in einem besonders hohen Ausmaß Einkaufsmöglichkeiten bzw. Dienstleister in Anspruch nehmen werden. Bei analoger Anwendung der verwaltungsgerichtlichen Judikatur, wonach ein in seiner Dimension völlig ungewisses künftiges Ereignis (etwa eine allfällige Abnahme der Bevölkerung durch Schließung von Betrieben) (vgl. VwGH 18.4.1994, Zl. 92/10/0477) bei der Ermittlung der zu versorgenden Personen nicht zu berücksichtigen sei, muss daher auch hinsichtlich des gegenständlichen im Bau befindlichen Bürogebäudes dessen Berücksichtigbarkeit für die Ermittlung der durch die F-Apotheke versorgten Personen verneint werden.Aus diesem Grunde kann daher zum Entscheidungszeitpunkt nicht (gesichert) davon ausgegangen werden, dass die Beschäftigten des gegenständlichen Bürogebäudes tatsächlich im Umkreis des Bürogebäudes in einem besonders hohen Ausmaß Einkaufsmöglichkeiten bzw. Dienstleister in Anspruch nehmen werden. Bei analoger Anwendung der verwaltungsgerichtlichen Judikatur, wonach ein in seiner Dimension völlig ungewisses künftiges Ereignis (etwa eine allfällige Abnahme der Bevölkerung durch Schließung von Betrieben) vergleiche VwGH 18.4.1994, Zl. 92/10/0477) bei der Ermittlung der zu versorgenden Personen nicht zu berücksichtigen sei, muss daher auch hinsichtlich des gegenständlichen im Bau befindlichen Bürogebäudes dessen Berücksichtigbarkeit für die Ermittlung der durch die F-Apotheke versorgten Personen verneint werden.

Davon abgesehen, geht aber auch aus dem Vorbringen der Konzessionswerberin hervor, dass auch bei Berücksichtigung der Beschäftigten dieses Bauwerks als Einpendler die F-Apotheke in Hinkunft, daher im Falle der Konzessionserteilung, mehr als 5.500 Personen versorgen würde. Da durch dieses Bauwerk auch die im Falle der Konzessionserteilung zu prognostizierenden Verluste für die F-Apotheke nicht verringert würden, würde daher auch die Berücksichtigung dieses im Bau befindlichen Bürogebäudes bei der Ermittlung der von der F-Apotheke versorgten Personen keinesfalls zu einem anderen Bescheidergebnis führen. Insofern ist das Vorbringen der Konzessionswerberin keinesfalls verfahrensrelevant.

3) Bestreitung der Relevanz der Anzahl der künftig im Wohnheim der Is. wohnenden Personen für die Ermittlung der Höhe des Verlusts an zu versorgenden Personen für die F-Apotheke im Falle der Bewilligung der S-Apotheke3) Bestreitung der Relevanz der Anzahl der künftig im Wohnheim der römisch eins s. wohnenden Personen für die Ermittlung der Höhe des Verlusts an zu versorgenden Personen für die F-Apotheke im Falle der Bewilligung der S-Apotheke

Seitens der Konzessionswerberin wird im Schriftsatz vom 17.10.2008 vorgebracht, dass bei der Ermittlung der Höhe des Verlusts an zu versorgenden Personen, welcher einer Nachbarapotheke im Falle der Genehmigung eines beantragten Neuapothekenprojekts entsteht, nicht die Personen zu berücksichtigen sind, welche gesichert in absehbarer Zeit im Verlustpolygon wohnen werden.

Diese Meinung wird erstens mit dem logischen Argument begründet, dass im Falle der Genehmigung des jeweiligen Apothekenprojekts diese Personen erst dann von irgendeiner Apotheke versorgt würden, wenn diese bereits in das jeweilige Gebiet umgezogen sind. Bis zu diesem Zeitpunkt bewirken diese Personen weder eine Erhöhung einer von einer Apotheke versorgten Personenanzahl, noch eine Verringerung der von einer Apotheke versorgten Personenanzahl.

Diese logische Argumentation wird zwar von jedem Laien der apothekenrechtlichen Judikatur als naheliegend eingestuft werden. Wenn man aber berücksichtigt, dass sowohl die Materialien zum Apothekengesetz als auch die verwaltungsgerichtliche Judikatur zur Frage der Höhe der von einer Nachbarapotheke versorgten Personenzahl genau dieser Logik nicht folgen, muss es aber fraglich erscheinen, ob diese Schlussfolgerung tatsächlich auch aus dem Apothekengesetz abzuleiten ist.

Gegen diese logische Schlussfolgerung der Konzessionswerberin sprechen bereits die Materialen zur Apothekengesetznovelle 1984. Demnach sind auch die zukünftigen Entwicklungen bei der Ermittlung der von einer Apotheke versorgten Personenanzahl zu berücksichtigten, deren Auswirkungen mit Sicherheit vorherzusehen sind, wobei diesbezüglich beispielsweise in Errichtung begriffene Wohnungsneubauten genannt wurden (vgl. Durchführungserlass des Bundesministeriums für Gesundheit und Umweltschutz zur Apothekengesetznovelle 1984 vom 5. Juli 1985, Zl. IV-51.301/13-4/85, gleichlautend die Erläuterungen zur RV 1336 XVII. GP). Auch nach der verwaltungsgerichtlichen Judikatur sind bei dieser Ermittlung des versorgten Personenkreises konkret absehbare, in naher Zukunft zu erwartende Umstände zu berücksichtigen (vgl. VwGH 1.6.1983, 83/08/0015). Nicht zu berücksichtigen ist dagegen insbesonders ein in seiner Dimension völlig ungewisses künftiges Ereignis (etwa eine allfällige Abnahme der Bevölkerung durch Schließung von Betrieben) (vgl. VwGH 18.4.1994, Zl. 92/10/0477). Zur Frage, ab welchem Zeitpunkt die Verwirklichung eines Wohnungsneubauvorhabens im Sinne der obangeführten Judikatur jedenfalls als gesichert anzusehen ist, geht die Praxis davon aus, dass dies jedenfalls mit dem Zeitpunkt des Eingangs der Baubeginnsanzeige bei der Baubehörde anzusehen ist (vgl. Serban/Heisler, Apothekengesetz, 20052, 124).Gegen diese logische Schlussfolgerung der Konzessionswerberin sprechen bereits die Materialen zur Apothekengesetznovelle 1984. Demnach sind auch die zukünftigen Entwicklungen bei der Ermittlung der von einer Apotheke versorgten Personenanzahl zu berücksichtigten, deren Auswirkungen mit Sicherheit vorherzusehen sind, wobei diesbezüglich beispielsweise in Errichtung begriffene Wohnungsneubauten genannt wurden vergleiche Durchführungserlass des Bundesministeriums für Gesundheit und Umweltschutz zur Apothekengesetznovelle 1984 vom 5. Juli 1985, Zl. IV-51.301/13-4/85, gleichlautend die Erläuterungen zur Regierungsvorlage 1336 römisch siebzehn. Gesetzgebungsperiode Auch nach der verwaltungsgerichtlichen Judikatur sind bei dieser Ermittlung des versorgten Personenkreises konkret absehbare, in naher Zukunft zu erwartende Umstände zu berücksichtigen vergleiche VwGH 1.6.1983, 83/08/0015). Nicht zu berücksichtigen ist dagegen insbesonders ein in seiner Dimension völlig ungewisses künftiges Ereignis (etwa eine allfällige Abnahme der Bevölkerung durch Schließung von Betrieben) vergleiche VwGH 18.4.1994, Zl. 92/10/0477). Zur Frage, ab welchem Zeitpunkt die Verwirklichung eines Wohnungsneubauvorhabens im Sinne der obangeführten Judikatur jedenfalls als gesichert anzusehen ist, geht die Praxis davon aus, dass dies jedenfalls mit dem Zeitpunkt des Eingangs der Baubeginnsanzeige bei der Baubehörde anzusehen ist vergleiche Serban/Heisler, Apothekengesetz, 20052, 124).

Bei Zugrundelegung der Materialien, der Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und der ständigen Vollzugspraxis muss daher § 10 ApG dahingehend ausgelegt werden, dass Wohnbauvorhaben, hinsichtlich welcher eine Baubeginnsanzeige eingelangt ist, bei der Ermittlung der Anzahl der von einer Apotheke versorgten Personen so zu behandeln sind, als stünden diese im Bau befindlichen Wohnbauten bereits in widmungsgemäßer Verwendung.Bei Zugrundelegung der Materialien, der Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und der ständigen Vollzugspraxis muss daher Paragraph 10, ApG dahingehend ausgelegt werden, dass Wohnbauvorhaben, hinsichtlich welcher eine Baubeginnsanzeige eingelangt ist, bei der Ermittlung der Anzahl der von einer Apotheke versorgten Personen so zu behandeln sind, als stünden diese im Bau befindlichen Wohnbauten bereits in widmungsgemäßer Verwendung.

Weiters wurde diese Rechtsansicht der Konzessionswerberin auch mit einem zweiten Argumentationsstrang begründet. Es wurde nämlich darauf verwiesen, dass nach der verwaltungsgerichtlichen Judikatur (vgl. VwGH 21.5.2008, 2007/10/0029) bei der Frage, welches Versorgungspotential einer Nachbarapotheke zuzuordnen ist, Einpendler ins Versorgungsgebiet dieser Nachbarapotheke nur dann zu berücksichtigen sind, wenn bereits eine tatsächliche Erhöhung des Versorgungspotentials eingetreten sei. Bloß hypothetische künftige Erhöhungen des Versorgungspotentials einer Nachbarapotheke durch Einpendler seien daher nicht zu berücksichtigen.Weiters wurde diese Rechtsansicht der Konzessionswerberin auch mit einem zweiten Argumentationsstrang begründet. Es wurde nämlich darauf verwiesen, dass nach der verwaltungsgerichtlichen Judikatur vergleiche VwGH 21.5.2008, 2007/10/0029) bei der Frage, welches Versorgungspotential einer Nachbarapotheke zuzuordnen ist, Einpendler ins Versorgungsgebiet dieser Nachbarapotheke nur dann zu berücksichtigen sind, wenn bereits eine tatsächliche Erhöhung des Versorgungspotentials eingetreten sei. Bloß hypothetische künftige Erhöhungen des Versorgungspotentials einer Nachbarapotheke durch Einpendler seien daher nicht zu berücksichtigen.

Zu diesem Vorbringen sei zuallererst auf die zuvor getätigten Ausführungen verwiesen, wonach das von der Konzessionswerberin angeführte Judikat deren Schlussfolgerung keineswegs zu tragen vermag.

Im Übrigen vermag aber die Relevanz dieses zweiten Argumentationsstrangs in Anbetracht der zuvor referierten Materialien, Judikatur und ständigen Vollzugspraxis nicht nachvollzogen werden. Demnach muss jedenfalls für Wohnungsneubauten davon ausgegangen werden, dass ab dem Zeitpunkt der Baubeginnsanzeige genehmigte Wohnbauten so zu stellen sind, als wären diese schon fertiggestellt. Dass möglicherweise der Gesetzgeber die Art der Berücksichtigung von Pendlern anders geregelt haben mag, wie die Ausführungen der Konzessionswerberin im Schriftsatz vom 17.10.2008 nahelegen, erscheint in Anbetracht dieser zur Wohnungsneubauten ergangenen Judikatur daher irrelevant.

4) Behauptung der Relevanz einer „natürlichen Fluktuation“ im Rahmen der Prüfung des Versagungstatbestandes des § 10 Abs 2 Z 3 ApG:4) Behauptung der Relevanz einer „natürlichen Fluktuation“ im Rahmen der Prüfung des Versagungstatbestandes des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG:

Die Konzessionswerberin hat im gesamten Verfahren weder die Sachverhaltsfeststellungen der Österreichischen Apothekerkammer im Gutachten vom 8.7.2008 noch die rechtliche Würdigung der Erstbehörde, wonach ein Verlust von lediglich 9 Personen im Rahmen der allgemeinen Fluktuation liege und daher nicht beachtlich sei, bestritten.

Von der Berufungswerberin wurde dagegen die Rechtsansicht der Österreichischen Apothekerkammer wie auch der Konzessionswerberin bestritten, wonach auch eine Verringerung der versorgten Personen einer weniger als 5500 Personen versorgenden Nachbarapotheke um 9 Personen keinen Konzessionsversagungsgrund i.S.d. § 10 Abs 2 Z 3 ApG darstelle.Von der Berufungswerberin wurde dagegen die Rechtsansicht der Österreichischen Apothekerkammer wie auch der Konzessionswerberin bestritten, wonach auch eine Verringerung der versorgten Personen einer weniger als 5500 Personen versorgenden Nachbarapotheke um 9 Personen keinen Konzessionsversagungsgrund i.S.d. Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG darstelle.

Seitens der Konzessionswerberin wurde deren Rechtsansicht, wonach in solch einem Fall vom Nichtvorliegen eines Konzessionsversagungsgrundes i.S.d. § 10 Abs 2 Z 3 ApG auszugehen sei, erstens mit der Verallgemeinerbarkeit der höchstgerichtlichen Judikatur zu durch Messgeräte festzustellen Grenzwerten (wonach Messwerttoleranzen zu beachten seien), zweitens mit dem Gebot der Abwägung rechtlich geschützter Interessen und drittens mit den tragenden Gründen des zu § 10 ApG ergangenen Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 21.5.2008, Zl. 2006/10/0017, begründet. Zu 1)Seitens der Konzessionswerberin wurde deren Rechtsansicht, wonach in solch einem Fall vom Nichtvorliegen eines Konzessionsversagungsgrundes i.S.d. Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG auszugehen sei, erstens mit der Verallgemeinerbarkeit der höchstgerichtlichen Judikatur zu durch Messgeräte festzustellen Grenzwerten (wonach Messwerttoleranzen zu beachten seien), zweitens mit dem Gebot der Abwägung rechtlich geschützter Interessen und drittens mit den tragenden Gründen des zu Paragraph 10, ApG ergangenen Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 21.5.2008, Zl. 2006/10/0017, begründet. Zu 1)

Nach Ansicht des erkennenden Senats kann die höchstgerichtliche Judikatur zur Gebotenheit der Annahme von Messwerttoleranzen bei durch Messgeräten festzustellenden Grenzwerten nicht in der von der Konzessionswerberin vorgetragenen Weise auf die gegenständliche Verfahrenskonstellation umgelegt werden. Es ist nämlich etwas anderes, wenn ein Ermittlungsergebnis dergestalt ist, dass aus diesem nicht zwingend eine Überschreitung des Grenzwerts gefolgert werden kann, oder wenn ein Ermittlungsergebnis dergestalt ist, dass aus diesem zwingend eine – wenn auch nur geringe - Überschreitung des Grenzwertes zu erschließen ist.

Im gegenständlichen Fall kann nach Ansicht des erkennenden Senats keinesfalls unter Verweis auf mögliche Fehlermesstoleranzen behauptet werden, dass möglicherweise sich das Versorgungspotential im Fall der Genehmigung der S-apotheke nicht verringern werde. Mag sein, dass das genaue Gesamtversorgungspotential der F-Apotheke nicht exakt ermittelt werden kann, zumal strittig sein kann, ob tatsächlich alle Bewohner des Versorgungsgebiets dieser Apotheke vermittels der durchgeführten Ermittlungsmethoden erfasst worden sind bzw. ob nicht u.U. auch scheingemeldete, tatsächlich aber nicht wohnhafte Personen berücksichtigt worden sind. Möglicherweise ist daher für die F-Apotheke (bei Hinzurechnung von durchschnittlich 200 künftig im Pflegeheim der Is. und mindestens 148 im Wohnheim der Is. wohnenden Personen zur von der Österreichischen Apothekerkammer ermittelten Personenzahl von 1677 Personengleichenwerten) ein Versorgungspotential von 2038 Personen oder aber auch nur von 2025 Personen zu veranschlagen.Im gegenständlichen Fall kann nach Ansicht des erkennenden Senats keinesfalls unter Verweis auf mögliche Fehlermesstoleranzen behauptet werden, dass möglicherweise sich das Versorgungspotential im Fall der Genehmigung der S-apotheke nicht verringern werde. Mag sein, dass das genaue Gesamtversorgungspotential der F-Apotheke nicht exakt ermittelt werden kann, zumal strittig sein kann, ob tatsächlich alle Bewohner des Versorgungsgebiets dieser Apotheke vermittels der durchgeführten Ermittlungsmethoden erfasst worden sind bzw. ob nicht u.U. auch scheingemeldete, tatsächlich aber nicht wohnhafte Personen berücksichtigt worden sind. Möglicherweise ist daher für die F-Apotheke (bei Hinzurechnung von durchschnittlich 200 künftig im Pflegeheim der römisch eins s. und mindestens 148 im Wohnheim der römisch eins s. wohnenden Personen zur von der Österreichischen Apothekerkammer ermittelten Personenzahl von 1677 Personengleichenwerten) ein Versorgungspotential von 2038 Personen oder aber auch nur von 2025 Personen zu veranschlagen.

Dass dieses Versorgungspotential aber im Falle der Errichtung der S-apotheke jedenfalls etwas verringert wird, steht dagegen fest. Mag sein, dass bei Zugrundelegung der Ansicht der Antragstellerin, wonach die künftigen Bewohner des Wohnheims nicht eine Erhöhung des Verlustes der F-Apotheke im Falle der Bewilligung des Konzessionsantrages bewirken, die Verringerung lediglich 8 Personen oder aber sogar 10 Personen umfasst. Unstrittig sind es aber jedenfalls mehr oder weniger 9 Personen. Keinesfalls kommt es daher zu gar keinem Verlust des von der F-Apotheke versorgten Personenkreises.

Nach Ansicht des erkennenden Senats ist der Standpunkt der Konzessionswerberin schon deshalb als unschlüssig einzustufen, als diese nicht zwischen der Unklarheit, wie viele Personen einem bestimmten Versorgungsgebiet zuzurechnen sind, und der Unklarheit, ob 9 oder etwas mehr oder weniger Personen dem Verlustpolygon zuzurechnen sind, differenziert. Es macht nämlich einen Unterschied, ob es überhaupt strittig ist, ob es im Genehmigungsfalle überhaupt zu einem Verlust kommt, oder ob es strittig ist, wie hoch der allfällige Verlust ist.

Die von der Konzessionswerberin angeführten Messunschärfen haben, wenn, so nur dann eine Aussagekraft, wenn entscheidungswesentlich ist, ob aufgrund der Ermittlungsergebnisse von einem Unterschreiten unter die Versorgungsgrenze von 5.500 Personen, oder ob aufgrund der Ermittlungsergebnisse überhaupt vom Vorliegen eines Verlusts der von einer Nachbarapotheke versorgten Personen im Falle einer Konzessionserteilung ausgegangen werden kann. Beide Konstellationen sind aber nicht verfahrensgegenständlich, und daher auch nicht im gegenständlichen Fall zu relevieren.

Verfahrensgegenständlich ist ein als erwiesen angesehener Sachverhalt, wonach im Falle einer Konzessionserteilung für eine Nachbarapotheke jedenfalls ein Verlust an zu versorgenden Personen eintritt. Mag auch nicht mit absoluter Sicherheit feststehen, ob dieser Verlust nun 8, 9 oder 10 Personen beträgt, so steht jedenfalls unbestritten fest, dass ein solcher Verlust eintritt. Für solche Konstellationen ist dem erkennenden Senat aber eine Rechtsprechung unbekannt, wonach in solchen Konstellationen im Falle des Fehlens einer gesetzlichen Toleranzgrenzennormierung, dennoch unter Annahme einer planwidrigen Lücke in einem Analogieschluss eine zusätzliche Abwägungsverpflichtung, daher die Annahme einer zusätzlich anzunehmenden Toleranz besteht.

Genau in die gegenteilige Richtung weist nämlich die höchstgerichtliche Judikatur. Demnach ist auch im Falle einer nur geringfügigen (erwiesenen) Überschreitung eines Grenzwertes von der Grenzwertüberschreitung auszugehen. In diesem Sinne erfüllt bereits ein Blutalkoholwert, welcher um die Fehlertoleranz berichtigt 0,805 Promille beträgt, eine Verwirklichung des Tatbildes des § 5 Abs 1 StVO. Ebenso führt im Falle, dass bereits der Istzustand eine unzumutbare Belästigung darstellt, auch eine äußerst geringe weitere zusätzliche Belästigung gemäß § 63 Abs 1 Stmk BauG zur Versagung einer Genehmigung (vgl. VwGH 5.7.2007, 2003/06/0198). Dieses letzte Judikat läst sich besonders gut auf den gegenständlichen Fall umlegen, zumal auch im vorliegenden Verfahren vom Bestehen eines Mangels (hier keine unzulässige Belästigung, sondern eine Unterschreitung des für eine Apothekenführung essentiellen Mindestversorgungspotentials) auszugehen ist, wobei dieser Mangelzustand im Falle einer Genehmigung eines beantragten Projekts noch vergrößert würde.Genau in die gegenteilige Richtung weist nämlich die höchstgerichtliche Judikatur. Demnach ist auch im Falle einer nur geringfügigen (erwiesenen) Überschreitung eines Grenzwertes von der Grenzwertüberschreitung auszugehen. In diesem Sinne erfüllt bereits ein Blutalkoholwert, welcher um die Fehlertoleranz berichtigt 0,805 Promille beträgt, eine Verwirklichung des Tatbildes des Paragraph 5, Absatz eins, StVO. Ebenso führt im Falle, dass bereits der Istzustand eine unzumutbare Belästigung darstellt, auch eine äußerst geringe weitere zusätzliche Belästigung gemäß Paragraph 63, Absatz eins, Stmk BauG zur Versagung einer Genehmigung vergleiche VwGH 5.7.2007, 2003/06/0198). Dieses letzte Judikat läst sich besonders gut auf den gegenständlichen Fall umlegen, zumal auch im vorliegenden Verfahren vom Bestehen eines Mangels (hier keine unzulässige Belästigung, sondern eine Unterschreitung des für eine Apothekenführung essentiellen Mindestversorgungspotentials) auszugehen ist, wobei dieser Mangelzustand im Falle einer Genehmigung eines beantragten Projekts noch vergrößert würde.

Zu 2)

Wenn im zweitangeführten Argumentationsstrang der Konzessionswerberin auf die Judikatur zur Frage, ob eine festgestellte Beeinträchtigung eines fremden Rechtsguts die Konsequenz einer Antragsversagung etc. hat, verwiesen wird, so kann nach Ansicht des erkennenden Senats der Übertragbarkeit dieser Judikatur auf den Versagungsgrund des § 10 Abs 2 Z 3 ApG nicht beigetreten werden.Wenn im zweitangeführten Argumentationsstrang der Konzessionswerberin auf die Judikatur zur Frage, ob eine festgestellte Beeinträchtigung eines fremden Rechtsguts die Konsequenz einer Antragsversagung etc. hat, verwiesen wird, so kann nach Ansicht des erkennenden Senats der Übertragbarkeit dieser Judikatur auf den Versagungsgrund des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG nicht beigetreten werden.

Es trifft wohl zu, dass es bei der Vollziehung mancher gesetzlicher Bestimmungen geboten ist, dass im Falle eines im Zuge dieser Vollziehung bewirkten Eingriffs in subjektiv öffentliche Rechte Dritter kraft Verfassung eine Abwägung der jeweiligen Güter zu erfolgen hat. Nach dieser durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts entwickelten Abwägungsverpflichtung, welche dem gesatzten Recht im Zuge einer verfassungskonformen Interpretation erschlossen wird, sind daher die durch eine Maßnahme (einen Antrag) bewirkten Beeinträchtigungen in fremde Rechtsgüter den öffentlichen Interessen bzw. subjektiven Rechtspositionen der jeweiligen Maßnahme bzw. des jeweiligen Antragstellers gegenüber zu stellen. Aus diesem Grund werden vom Gesetzgeber oft in diesen Verfahren maßgebliche Grenzwerte als unbestimmte Gesetzesbegriffe (etwa: es dürfen keine erheblichen Lärmbelastungen zu befürchten sein etc.) bestimmt oder aber in solchen Verfahren maßgebliche Grenzwerte, soweit es möglich ist, als unbestimmte Gesetzesbegriffe bezeichnet.

Von solchen eine (gesetzlich nicht ausdrücklich geregelten) Abwägungsentscheidung infolge eines Eingriffs in subjektiv öffentliche Rechte gebietenden Verfahren sind nun aber Verfahren zu unterscheiden, in welchen nach Ansicht des Gesetzgebers keine über die gesetzliche Regelung hinausgehende Abwägung unterschiedlicher Interessen zu erfolgen hat. Solch ein Wille des Gesetzgebers ist etwa dann anzunehmen, wenn bereits gesetzlich eine Regelung normiert worden ist, welche eine (einer lex specialis nahekommenden) Interessensabwägungsregelung darstellt. So wird etwa in den Fällen, in welchen jemandem ein Anspruch auf einen bestimmten Geldbetrag von Gesetzes wegen zugesprochen wird (etwa im Sozialversicherungsrecht), keine Abwägung mit dem Interesse der öffentlichen Hand auf Nichtauszahlung zu erfolgen haben. Auch sind exakte Grenzwerte zum Schutz menschlichen Lebens im Materiengesetz nicht geeignet, durch eine Verhältnissetzung mit den Interessen eines Anlagenbetreibers etc. relativiert zu werden.

Dasselbe muss nach Ansicht des erkennenden Senats auch für die Bestimmung des § 10 Abs 2 Z 3 ApG gelten, welche im Grunde nichts anderes ist, als die ausdrückliche Normierung einer Interessensausgleichsnorm zwischen den Interessen von Apothekenkonzessionären und den Apothekenkonzessionswerbern. Keine verfassungskonforme Interpretation gebietet es, eine verfassungskonforme Norm (daher eine Eingriffsnorm), welche eine exakte Abwägungsregelung konkurrierender Interessen darstellt, als eine unvollständige Abwägungsregelung, bei welche eine neuerliche Interessensabwägung (daher eine Interessensabwägung der Interessensabwägungsregelung) geboten ist, zu interpretieren. Wie unschlüssig die Argumentation der Konzessionswerberin ist, lässt sich zudem daraus ersehen, dass nach deren Ansicht die von ihr geforderte Interessensabwägung (arg.: verfassungskonforme Interpretation) stets nur einseitig zugunsten der Interessen des Konzessionswerbers erfolgen kann. Eine solche einseitige Auslegung ist nun aber jeder Interessensabwägung, welche schon vom Begriff her nicht nur die Interessen einer Partei bevorzugen kann, stets fremd. In diesem Sinne legt die verwaltungsgerichtliche Judikatur nahe, dass jede weitere Verringerung eines bereits unter 5.500 Personen liegenden Versorgungspotentials einer Nachbarapotheke einen Konzessionsversagungsgrund bildet (vgl. VfGH 2.3.1998, G 37/97; VwGH 19.3.2002, 2001/10/0015; 22.12.1993, 93/10/0078; 29.1.1996, 95/10/0099).Dasselbe muss nach Ansicht des erkennenden Senats auch für die Bestimmung des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG gelten, welche im Grunde nichts anderes ist, als die ausdrückliche Normierung einer Interessensausgleichsnorm zwischen den Interessen von Apothekenkonzessionären und den Apothekenkonzessionswerbern. Keine verfassungskonforme Interpretation gebietet es, eine verfassungskonforme Norm (daher eine Eingriffsnorm), welche eine exakte Abwägungsregelung konkurrierender Interessen darstellt, als eine unvollständige Abwägungsregelung, bei welche eine neuerliche Interessensabwägung (daher eine Interessensabwägung der Interessensabwägungsregelung) geboten ist, zu interpretieren. Wie unschlüssig die Argumentation der Konzessionswerberin ist, lässt sich zudem daraus ersehen, dass nach deren Ansicht die von ihr geforderte Interessensabwägung (arg.: verfassungskonforme Interpretation) stets nur einseitig zugunsten der Interessen des Konzessionswerbers erfolgen kann. Eine solche einseitige Auslegung ist nun aber jeder Interessensabwägung, welche schon vom Begriff her nicht nur die Interessen einer Partei bevorzugen kann, stets fremd. In diesem Sinne legt die verwaltungsgerichtliche Judikatur nahe, dass jede weitere Verringerung eines bereits unter 5.500 Personen liegenden Versorgungspotentials einer Nachbarapotheke einen Konzessionsversagungsgrund bildet vergleiche VfGH 2.3.1998, G 37/97; VwGH 19.3.2002, 2001/10/0015; 22.12.1993, 93/10/0078; 29.1.1996, 95/10/0099).

Zudem kann wohl niemals nur von der absoluten Zahl der Verringerung des Versorgungspotentials einer Apotheke bei der Frage, ob diese Verringerung von Relevanz ist, ausgegangen werden. Selbst wenn man annehmen sollte, dass bei einem versorgten Personenkreis von 5.508 die Verringerung des Versorgungspotentials um 9 Personen, daher um weniger als 0,2 Prozent, und zudem die Unterschreitung um lediglich eine Person, daher um weniger als 0,1 Promille, unbeachtlich sein sollte, so muss deshalb nicht auch schon die Verringerung des Versorgungspotentials um etwa 0,6 % als ebenso irrelevant eingestuft werden. Im gegenständlichen Verfahren weist die F-Apotheke nun aber ein Versorgungspotential von lediglich 1677 Personen auf (dies unter der ohnehin nicht geteilten Hypothese der Konzessionswerberin, dass die mindestens 200 im Pflegeheim und die mindestens 148 im Wohnheim lebenden Personen für das Versorgungspotential der F-Apotheke nicht zu berücksichtigen sind), sodass ein Verlust von 9 Personen etwas über 0,6 Prozent des Versorgungspotentials ausmacht. Sollte nun aber wirklich ein Verlust von etwas über 0,6 % irrelevant sein, so müsste bei einem Versorgungspotential von 5500 Personen ein Verlust von etwa 37 Personen ebenso irrelevant sein. Dass so etwas bislang vom Verwaltungsgerichtshof vertreten worden ist, ist dem erkennenden Senat nicht bekannt.

Zu 3)

Auch kann dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 21.5.2008, Zl. 2006/10/0017, nicht entnommen werden, dass die ausdrückliche und eindeutige Bestimmung des § 10 Abs 2 Z 3 ApG, wonach jede Verringerung des Versorgungspotentials einer Apotheke, welche ohnehin schon weniger als 5.500 Personen zu versorgen hat, und jede Verringerung des Versorgungspotentials auf unter 5.500 Personen einen Konzessionsversagungstatbestand darstellt, als ein unbestimmter Gesetzesbegriff zu werten ist. Da der Verwaltungsgerichtshof keinen Gesetzesprüfungsantrag beim Verfassungsgerichtshof gestellt hat, muss davon ausgegangen werden, dass er von der Verfassungskonformität des § 10 Abs 2 Z 3 ApG ausgeht. Sollte er dennoch den exakten Begriff von 5.500 Personen als nicht exakte Grenze und die unmissverständliche Aussage, dass jede Verringerung beachtlich ist, nicht in dieser Weise auslegen, müsste er wohl notgedrungen von der Normierung eines unbestimmten Gesetzesbegriffs ausgehen.Auch kann dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 21.5.2008, Zl. 2006/10/0017, nicht entnommen werden, dass die ausdrückliche und eindeutige Bestimmung des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG, wonach jede Verringerung des Versorgungspotentials einer Apotheke, welche ohnehin schon weniger als 5.500 Personen zu versorgen hat, und jede Verringerung des Versorgungspotentials auf unter 5.500 Personen einen Konzessionsversagungstatbestand darstellt, als ein unbestimmter Gesetzesbegriff zu werten ist. Da der Verwaltungsgerichtshof keinen Gesetzesprüfungsantrag beim Verfassungsgerichtshof gestellt hat, muss davon ausgegangen werden, dass er von der Verfassungskonformität des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG ausgeht. Sollte er dennoch den exakten Begriff von 5.500 Personen als nicht exakte Grenze und die unmissverständliche Aussage, dass jede Verringerung beachtlich ist, nicht in dieser Weise auslegen, müsste er wohl notgedrungen von der Normierung eines unbestimmten Gesetzesbegriffs ausgehen.

Einige Passagen dieses Erkenntnisses könnten tatsächlich nahe legen, dass der Verwaltungsbegriff von der Normierung eines unbestimmten Gesetzesbegriffs ausgeht, und fordert, dass die jeweiligen Grenzwerte (5.500 und jede Verringerung des Versorgungspotentials) zwingend einseitig zugunsten des Konzessionswerbers anzuheben sind. Abgesehen davon, dass solch ein Auslegungsergebnis schon aufgrund dieser unbegründeten Einseitigkeit keinesfalls verfassungsrechtlich geboten ist, ja wohl sogar als gleichheitswidrig einzustufen sein wird, erscheint eine solche Auslegung dieses Erkenntnisses auch nicht zwingend.

Andere Passagen dieses Erkenntnisses wären nämlich völlig sinnwidrig, wenn man dem Verwaltungsgerichtshof diese Rechtsauslegung unterstellen sollte. So wäre etwa die Forderung, dass von der Nachbarapotheke gar nicht behauptet worden sei, dass in deren Verlustpolygon Personen auch tatsächlich wohnen, und daher auch kein entsprechendes Beweisanbot gestellt worden ist, völlig unnachvollziehbar. Sollte nämlich der Verwaltungsgerichtshof es völlig unerheblich einstufen, wenn im Verlustpolygon lediglich einige Personen (nämlich weniger als 50 Personen) wohnen, so wäre ohnehin jede Behauptung, dass in diesem Verlustpolygon einige Personen wohnen, irrelevant. Dass der Verwaltungsgerichtshof aber die fehlende Behauptung eines Wohnsitzes von Personen im Verlustpolygon einerseits als derart wesentlich einstuft, dass er diesen Mangel zur Stützung seiner Entscheidung anführt, andererseits aber überzeugt ist, dass solch eine Behauptung ohnehin völlig irrelevant gewesen wäre, kann wohl nicht angenommen werden. Dazu kommt noch, dass der Verwaltungsgerichtshof offenkundig davon ausgegangen ist, dass gar nicht feststeht, dass im Verlustpolygon Personen wohnen.

In Anbetracht dieser Überlegungen wird man daher dieses Erkenntnis wohl dahingehend auszulegen haben, dass das Gebot der amtswegigen Feststellung, ob in einem bestimmten Gebiet eine relativ kleine Anzahl von Personen liegt (daher weniger als 50 Personen) der Behörde nicht auferlegt werden kann, daher die Annahme, dass die Behörde jeden einzelnen Bewohner eines Gebiets durch komplizierte Ermittlungsverfahren festzustellen hat, eine Überspannung der Amtswegigkeit darstellt. Wenn daher die Behörde nicht mit vertretbaren Mitteln (etwa die Anfrage bei der Statistik Austria) in der Lage ist zu ermitteln, ob in einem Gebiet Personen leben, so stellt dieser (scheinbare) Ermittlungsmangel keinen tatsächlichen Verfahrensmangel dar. Es schadet daher in diesem Fall auch nicht, wenn es sich ergeben sollte, dass in diesem Gebiet tatsächlich einige Personen wohnen.

Sehr wohl beachtlich sind diese Personen aber, wenn tatsächlich, etwa aufgrund einer konkretisierten und vertretbar leicht überprüfbaren Behauptung der Nachbarapotheke, festgestellt wird, dass in diesem Verlustpolygon Leute wohnen. So gesehen konkretisiert dieses Erkenntnis lediglich das Ausmaß der von der Behörde zu fordernden Erhebungsschritte und stellt dieses Erkenntnis klar, dass darüber hinausgehende Erhebungsschritte ein entsprechendes, verhältnismäßig leicht überprüfbares Beweisanbot des Einspruchswerbers voraussetzt. Diese Auslegung lässt das gesamte obangeführte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 21.5.2008 als widerspruchsfrei erscheinen.

Zudem führt diese Auslegung des Erkenntnisses auch zu keiner einseitigen Bevorzugung von Konzessionswerbern. Da nun aber nach Ansicht des erkennenden Senats weder aus dem Gesetzestext Indizien für die Annahme einer teilweisen Aussetzung der Waffengleichheit der Parteien bzw. Indizien für die Gebotenheit der einseitigen Bevorzugung von Konzessionswerbern nach dem ApG abzuleiten ist, und zudem auch aus dem Gleichheitssatz das grundsätzliche Verbot der einseitigen Bevorzugung einer Verfahrenspartei in einem Anlagenverfahren abzuleiten ist, ist auch aus diesem Grunde der obdargelegten Auslegung des angeführten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 21.5.2008 der Vorzug zu geben. Damit ist aber auch evident, dass der Verwaltungsgerichtshof durch dieses Erkenntnis nicht festgestellt hat, dass die beiden exakt formulierten Grenzwerte des § 10 Abs 2 Z 3 ApG als unbestimmte Gesetzesbegriffe einzustufen sind.Zudem führt diese Auslegung des Erkenntnisses auch zu keiner einseitigen Bevorzugung von Konzessionswerbern. Da nun aber nach Ansicht des erkennenden Senats weder aus dem Gesetzestext Indizien für die Annahme einer teilweisen Aussetzung der Waffengleichheit der Parteien bzw. Indizien für die Gebotenheit der einseitigen Bevorzugung von Konzessionswerbern nach dem ApG abzuleiten ist, und zudem auch aus dem Gleichheitssatz das grundsätzliche Verbot der einseitigen Bevorzugung einer Verfahrenspartei in einem Anlagenverfahren abzuleiten ist, ist auch aus diesem Grunde der obdargelegten Auslegung des angeführten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 21.5.2008 der Vorzug zu geben. Damit ist aber auch evident, dass der Verwaltungsgerichtshof durch dieses Erkenntnis nicht festgestellt hat, dass die beiden exakt formulierten Grenzwerte des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG als unbestimmte Gesetzesbegriffe einzustufen sind.

Somit würde aber selbst dann, wenn das Versorgungspotential der F-Apotheke, welche derzeitig (bei hypothetischer Nichtberücksichtigung der Bewohner des Pflegeheims und des Wohnheims) nur ein Versorgungspotential von 1677 Einwohnergleichenwerte aufweist, im Falle der Genehmigung der S-apotheke um lediglich 9 Personen, daher um mehr als 0,6 % verringert würde, der Konzessionsversagungstatbestand des § 10 Abs 2 Z 3 ApG vorliegen.Somit würde aber selbst dann, wenn das Versorgungspotential der F-Apotheke, welche derzeitig (bei hypothetischer Nichtberücksichtigung der Bewohner des Pflegeheims und des Wohnheims) nur ein Versorgungspotential von 1677 Einwohnergleichenwerte aufweist, im Falle der Genehmigung der S-apotheke um lediglich 9 Personen, daher um mehr als 0,6 % verringert würde, der Konzessionsversagungstatbestand des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG vorliegen.

Von diesem Vorbringen abgesehen ist aber infolge des erfolgten Baubeginns des obangeführten Pflegeheims und des obangeführten Pensionistenwohnheims von einer Anzahl von 2025 Personen, welche durch die F-Apotheke aktuell versorgt werden, auszugehen. Außerdem ist infolge der Situierung des Eingangs zum Pensionistenwohnheim von einer Verringerung der zu versorgenden Personen im Ausmaß von mindestens 157 Personen, daher von etwa 8 Prozent der von der F-Apotheke versorgten Personenanzahl von 2025 Personen, auszugehen. Dass es sich bei dieser Personenverlustgröße jedenfalls im Vergleich zur Gesamtversorgungszahl um keine zu vernachlässigende, als natürliche Fluktuation bezeichnete, Personenanzahl handelt, liegt nach Ansicht des erkennenden Senats auf der Hand.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.