TE Vwgh Erkenntnis 2002/3/19 2001/10/0068

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Novak, Dr. Mizner, Dr. Stöberl und Dr. Köhler als Richter, im Beisein des Schriftführers MMag. Zavadil, über die Beschwerde des Mag. pharm. E in Seeboden, vertreten durch DDr. Manfred König, Rechtsanwalt in 5760 Saalfelden, Lofererstraße 46, gegen den Bescheid des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen vom 16. Oktober 2000, Zl. 262.277/2-VIII/A/4/2000, betreffend Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen vom 16. Oktober 2000 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Spittal an der Drau abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, Spittal an der Drau habe derzeit 16.080 ständige Einwohner und 3 öffentliche Apotheken. Die nächstgelegene öffentliche Apotheke außerhalb von Spittal befinde sich in einer Entfernung von 5 km in Seeboden. Weitere öffentliche Apotheken würden in Gmünd, in Feistritz an der Drau, in Möllbrücke sowie in Millstatt betrieben. In Paternion und in Döbriach bestünden Filialapotheken. Infolge der Nähe dieser weiteren öffentlichen Apotheken versorgten die drei in Spittal an der Drau bestehenden Apotheken neben den 16.080 ständigen Einwohnern im Wesentlichen nur noch die ca. 1.800 Einwohner von Baldramsdorf sowie die Einwohner der südlichen Teile von Lendorf, und zwar 74 Einwohner von St. Peter im Holz, 23 Einwohner von Freßnitz, sowie 34 Einwohner von Windschnur. Die übrigen Einwohner von Lendorf hätten es zur öffentlichen Apotheke in Möllbrücke wesentlich näher (4 km) als nach Spittal an der Drau (7 km). Ferndorf verfüge seit dem 14. Februar 2000 über eine ärztliche Hausapotheke und sei von der Filialapotheke in Paternion nur 4 km entfernt. Es sei daher nicht anzunehmen, dass sich die Einwohner von Ferndorf im 13 km entfernten Spittal an der Drau mit Arzneimitteln versorgten. Auf Grund der Entfernungsverhältnisse würden sich auch die Einwohner von Stockenboi in der Filialapotheke in Paternion bzw. in der ärztlichen Hausapotheke in Ferndorf und nicht in Spittal an der Drau mit Arzneimitteln versorgen. Die Einwohner von Lieserbrücke würden die nur 1 km entfernte öffentliche Apotheke in Seeboden aufsuchen, nicht aber die 3 km entfernten Apotheken in Spittal an der Drau. Ähnliches gelte für die Einwohner von Lieserhofen, Karlsdorf, Trebesing und Altersberg. Bei der Bedarfsbeurteilung für die beantragte Apotheke sei daher fast ausschließlich das Kundenpotenzial in Spittal an der Drau in den Blick zu nehmen. Die beiden öffentlichen Apotheken "Zur Hygiea" und "St. Hubertus" lägen im Zentrum von Spittal, die "Malchus Apotheke" östlich der Lieser decke den östlichen und südöstlichen Stadtteil sowie den Einzugsbereich ab. Während der Malchus Apotheke - wie näher dargestellt - 8.083 Personen zur Versorgung verblieben, würde eine Inbetriebnahme der beantragten Apotheke zu einer Verringerung des Versorgungspotenzials der beiden Zentrumsapotheken ("Zur Hygiea", "St. Hubertus") auf insgesamt 5.858 Personen bedeuten, wobei eine Aufteilung dieses Versorgungspotenzials auf die beiden, nur 300 m voneinander entfernt liegenden Apotheken nicht vorgenommen werden könne. Im Grunde des § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG könne daher kein Bedarf an der beantragten Apotheke angenommen werden. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen vom 16. Oktober 2000 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Spittal an der Drau abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, Spittal an der Drau habe derzeit 16.080 ständige Einwohner und 3 öffentliche Apotheken. Die nächstgelegene öffentliche Apotheke außerhalb von Spittal befinde sich in einer Entfernung von 5 km in Seeboden. Weitere öffentliche Apotheken würden in Gmünd, in Feistritz an der Drau, in Möllbrücke sowie in Millstatt betrieben. In Paternion und in Döbriach bestünden Filialapotheken. Infolge der Nähe dieser weiteren öffentlichen Apotheken versorgten die drei in Spittal an der Drau bestehenden Apotheken neben den 16.080 ständigen Einwohnern im Wesentlichen nur noch die ca. 1.800 Einwohner von Baldramsdorf sowie die Einwohner der südlichen Teile von Lendorf, und zwar 74 Einwohner von St. Peter im Holz, 23 Einwohner von Freßnitz, sowie 34 Einwohner von Windschnur. Die übrigen Einwohner von Lendorf hätten es zur öffentlichen Apotheke in Möllbrücke wesentlich näher (4 km) als nach Spittal an der Drau (7 km). Ferndorf verfüge seit dem 14. Februar 2000 über eine ärztliche Hausapotheke und sei von der Filialapotheke in Paternion nur 4 km entfernt. Es sei daher nicht anzunehmen, dass sich die Einwohner von Ferndorf im 13 km entfernten Spittal an der Drau mit Arzneimitteln versorgten. Auf Grund der Entfernungsverhältnisse würden sich auch die Einwohner von Stockenboi in der Filialapotheke in Paternion bzw. in der ärztlichen Hausapotheke in Ferndorf und nicht in Spittal an der Drau mit Arzneimitteln versorgen. Die Einwohner von Lieserbrücke würden die nur 1 km entfernte öffentliche Apotheke in Seeboden aufsuchen, nicht aber die 3 km entfernten Apotheken in Spittal an der Drau. Ähnliches gelte für die Einwohner von Lieserhofen, Karlsdorf, Trebesing und Altersberg. Bei der Bedarfsbeurteilung für die beantragte Apotheke sei daher fast ausschließlich das Kundenpotenzial in Spittal an der Drau in den Blick zu nehmen. Die beiden öffentlichen Apotheken "Zur Hygiea" und "St. Hubertus" lägen im Zentrum von Spittal, die "Malchus Apotheke" östlich der Lieser decke den östlichen und südöstlichen Stadtteil sowie den Einzugsbereich ab. Während der Malchus Apotheke - wie näher dargestellt - 8.083 Personen zur Versorgung verblieben, würde eine Inbetriebnahme der beantragten Apotheke zu einer Verringerung des Versorgungspotenzials der beiden Zentrumsapotheken ("Zur Hygiea", "St. Hubertus") auf insgesamt 5.858 Personen bedeuten, wobei eine Aufteilung dieses Versorgungspotenzials auf die beiden, nur 300 m voneinander entfernt liegenden Apotheken nicht vorgenommen werden könne. Im Grunde des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG könne daher kein Bedarf an der beantragten Apotheke angenommen werden.

Die gegen diesen Bescheid an den Verfassungsgerichtshof erhobene Beschwerde wurde, nachdem dieser deren Behandlung mit Beschluss vom 27. Februar 2001, B 2176/00-3, abgelehnt hatte, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten. Die gegen diesen Bescheid an den Verfassungsgerichtshof erhobene Beschwerde wurde, nachdem dieser deren Behandlung mit Beschluss vom 27. Februar 2001, B 2176/00-3, abgelehnt hatte, gemäß Artikel 144, Absatz 3, B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 10 Abs. 1 Z. 2 ApG - in der im vorliegenden Beschwerdefall anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 16/2001 - ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht. Gemäß Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, ApG - in der im vorliegenden Beschwerdefall anzuwendenden Fassung vor der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 16 aus 2001, - ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Gemäß § 10 Abs. 2 ApG besteht ein Bedarf nicht, wenn Gemäß Paragraph 10, Absatz 2, ApG besteht ein Bedarf nicht, wenn

1. 1.Ziffer eins
   (aufgehoben)
2. 2.Ziffer 2
   die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt, oder

5.500 betragen wird.

Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z. 3 sind gemäß § 10 Abs. 4 ApG die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden. Zu versorgende Personen gemäß Absatz 2, Ziffer 3, sind gemäß Paragraph 10, Absatz 4, ApG die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5.500, so sind nach § 10 Abs. 5 ApG die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgende Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen. Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Absatz 4, weniger als 5.500, so sind nach Paragraph 10, Absatz 5, ApG die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgende Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.

Nach ständiger hg. Judikatur hat sich die gemäß § 10 ApG durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse weiterhin aus der bestehenden öffentlichen Apotheke decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der bestehenden öffentlichen Apotheke im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Nach ständiger hg. Judikatur hat sich die gemäß Paragraph 10, ApG durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse weiterhin aus der bestehenden öffentlichen Apotheke decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der bestehenden öffentlichen Apotheke im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen.

Im Überschneidungsbereich der 4 km-Polygone hat sich die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren.

Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Juni 2001, Zl. 2000/10/0166, und die dort zitierte Vorjudikatur). Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 11. Juni 2001, Zl. 2000/10/0166, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Der Beschwerdeführer wendet gegen die dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegende Auffassung, den im Zentrum von Spittal an der Drau liegenden öffentlichen Apotheken "Zur Hygiea" und "St. Hubertus" würde im Falle einer Inbetriebnahme der von ihm beantragten Apotheke kein ausreichendes, d.h. 5.500 Personen übersteigendes Versorgungspotenzial verbleiben, im Wesentlichen ein, die belangte Behörde hätte bei einer "Rückrechnung aus der medizinischen Versorgungsdichte" und aus der "gegebenen Umsatzsituation" sehr wohl zum Ergebnis kommen müssen, dass ein Bedarf nach der von ihm beantragten Apotheke bestehe. In Spittal würden 30 Fachärzte, 8 praktische Ärzte und 10 Zahnärzte ordinieren, sodass vom Bestehen eines medizinischen Zentrums für den gesamten Bezirk mit insgesamt 83.000 Einwohnern auszugehen sei.

Diesem Vorbringen ist, soweit damit geltend gemacht wird, durch die Zentrumsfunktion von Spittal an der Drau werde im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG bei den im Zentrum gelegenen Apotheken ein über den angenommenen Bedarf hinausgehender Bedarf nach Arzneimitteln erzeugt, zunächst zu entgegnen, dass die Österreichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten am 16. Juni 2000 dezidiert ausgeschlossen hat, es könne auf Grund der Zentrumsfunktion von Spittal an der Drau den beiden Apotheken ein Versorgungspotenzial von je 5.500 Personen verbleiben. Dem ist der Beschwerdeführer insoweit nicht konkret entgegengetreten, als er nicht dargelegt hat, inwieweit durch von der belangten Behörde - seiner Auffassung nach zu Unrecht - nicht berücksichtigte "Einflutungserreger" zusätzlicher Bedarf nach Apothekenleistungen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG bei den im Zentrum von Spittal an der Drau gelegenen Apotheken erzeugt werde. Diesem Vorbringen ist, soweit damit geltend gemacht wird, durch die Zentrumsfunktion von Spittal an der Drau werde im Sinne des Paragraph 10, Absatz 5, ApG bei den im Zentrum gelegenen Apotheken ein über den angenommenen Bedarf hinausgehender Bedarf nach Arzneimitteln erzeugt, zunächst zu entgegnen, dass die Österreichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten am 16. Juni 2000 dezidiert ausgeschlossen hat, es könne auf Grund der Zentrumsfunktion von Spittal an der Drau den beiden Apotheken ein Versorgungspotenzial von je 5.500 Personen verbleiben. Dem ist der Beschwerdeführer insoweit nicht konkret entgegengetreten, als er nicht dargelegt hat, inwieweit durch von der belangten Behörde - seiner Auffassung nach zu Unrecht - nicht berücksichtigte "Einflutungserreger" zusätzlicher Bedarf nach Apothekenleistungen im Sinne des Paragraph 10, Absatz 5, ApG bei den im Zentrum von Spittal an der Drau gelegenen Apotheken erzeugt werde.

Dass Arztordinationen als "Einflutungserreger" im Allgemeinen nicht in Betracht kommen, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Jänner 1995, Zl. 94/10/0123, und die dort zitierte Vorjudikatur). Mit dem bloßen Hinweis, es könne aus der "medizinischen Versorgungsdichte" ein in diesem Sinne zusätzlicher Bedarf "rückgerechnet" werden, zeigt die Beschwerde nicht auf, es läge ein Ausnahmefall in dem Sinne vor, dass eine im Verhältnis zur Einwohnerzahl von Spittal an der Drau außerordentlich hohe Anzahl von Fachärzten hier ihren Berufssitz habe (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Februar 1999, Zl. 98/10/0073). Selbst wenn man aber i.S.d. Erkenntnisses vom 15. Februar 1999 davon ausgeht, es liege ein solcher Ausnahmefall hier vor, so ist weder dem Vorbringen des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren, noch dem Beschwerdevorbringen konkret zu entnehmen, dass zufolge der medizinischen Versorgung der Einwohner der umliegenden Gemeinden in Spittal an der Drau für die beiden im Zentrum gelegenen Apotheken zusätzlicher Bedarf i.S.d. § 10 Abs. 5 ApG in einem Ausmaß erzeugt werde, der - gemeinsam mit dem Versorgungspotenzial gemäß § 10 Abs. 4 ApG - ein jeweiliges Mindestversorgungspotenzial von 5.500 Personen erwarten lasse. Dass Arztordinationen als "Einflutungserreger" im Allgemeinen nicht in Betracht kommen, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 23. Jänner 1995, Zl. 94/10/0123, und die dort zitierte Vorjudikatur). Mit dem bloßen Hinweis, es könne aus der "medizinischen Versorgungsdichte" ein in diesem Sinne zusätzlicher Bedarf "rückgerechnet" werden, zeigt die Beschwerde nicht auf, es läge ein Ausnahmefall in dem Sinne vor, dass eine im Verhältnis zur Einwohnerzahl von Spittal an der Drau außerordentlich hohe Anzahl von Fachärzten hier ihren Berufssitz habe vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 15. Februar 1999, Zl. 98/10/0073). Selbst wenn man aber i.S.d. Erkenntnisses vom 15. Februar 1999 davon ausgeht, es liege ein solcher Ausnahmefall hier vor, so ist weder dem Vorbringen des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren, noch dem Beschwerdevorbringen konkret zu entnehmen, dass zufolge der medizinischen Versorgung der Einwohner der umliegenden Gemeinden in Spittal an der Drau für die beiden im Zentrum gelegenen Apotheken zusätzlicher Bedarf i.S.d. Paragraph 10, Absatz 5, ApG in einem Ausmaß erzeugt werde, der - gemeinsam mit dem Versorgungspotenzial gemäß Paragraph 10, Absatz 4, ApG - ein jeweiliges Mindestversorgungspotenzial von 5.500 Personen erwarten lasse.

Soweit der Beschwerdeführer aus der "gegebenen Umsatzsituation" einen Bedarf nach der beantragten Apotheke ableitet, ist ihm zu entgegnen, dass Umsatzkennziffern zwar Hilfsmittel bei der Ermittlung des Versorgungspotenzials im Sinne des § 10 ApG darstellen können (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. März 2000, Zl. 99/10/0254, und die dort zitierte Vorjudikatur). Sie können allerdings die gesetzlich gebotene prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken als Grundlage der Bedarfsbeurteilung nicht ersetzen. Eine aus der "gegebenen Umsatzsituation" alleine abgeleitete Beurteilung, es bestehe ein Bedarf nach der beantragten Apotheke, entspräche daher nicht dem Gesetz. Soweit der Beschwerdeführer aus der "gegebenen Umsatzsituation" einen Bedarf nach der beantragten Apotheke ableitet, ist ihm zu entgegnen, dass Umsatzkennziffern zwar Hilfsmittel bei der Ermittlung des Versorgungspotenzials im Sinne des Paragraph 10, ApG darstellen können vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 27. März 2000, Zl. 99/10/0254, und die dort zitierte Vorjudikatur). Sie können allerdings die gesetzlich gebotene prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken als Grundlage der Bedarfsbeurteilung nicht ersetzen. Eine aus der "gegebenen Umsatzsituation" alleine abgeleitete Beurteilung, es bestehe ein Bedarf nach der beantragten Apotheke, entspräche daher nicht dem Gesetz.

Mit dem Vorwurf, es sei die "medizinische Versorgungsdichte" ebenso wie die "gegebene Umsatzsituation" unberücksichtigt geblieben, zeigt der Beschwerdeführer somit keinen Mangel in der Annahme der belangten Behörde auf, den beiden im Zentrum von Spittal an der Drau gelegenen öffentlichen Apotheken werde ein Versorgungspotenzial von jeweils weniger als 5.500 Personen verbleiben.

Die sich als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen. Die sich als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001. Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 501 aus 2001,.

Wien, am 19. März 2002