TE Vwgh Erkenntnis 1991/3/22 90/10/0020

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerden 1.) des Mag. pharm. A 2.) der Mag. pharm. B 3.) des Mag. pharm. C 4.) der Mag. pharm. D 5.) der Mag. pharm. E sowie 6.) a) der Mag. pharm. F als Konzessionärin und Miteigentümerin der "X-Apotheke" in Y, b) des Mag. pharm. G als Miteigentümer, ebendort, sowie c) der X-Apotheke Mag. pharm. G & Co., ebendort, jeweils gegen den Bescheid des Bundesministers für Gesundheit und öffentlicher Dienst vom 9. Februar 1989, Zl. 562.078/7-VI/15-1988, betreffend Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke in der Shopping-City-Süd, Vösendorf (mitbeteiligte Partei: Mag. pharm. H)

I. den Beschluß gefaßt:

Die von den erst- und zweitbeschwerdeführenden Parteien zu Punkt 6.) a) und b) erhobene Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

III. Der Bund (Bundesminister für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz) hat den Beschwerdeführern Aufwendungen,

und zwar dem Beschwerdeführer zu 1.) in Höhe von S 9.870,--,

den Beschwerdeführern zu 2.), 3.) und 4.) zusammen in Höhe von S 11.690,--,

der Beschwerdeführerin zu 5.) in Höhe von S 11.660,-- sowie der drittbeschwerdeführenden Partei zu 6.) c) in Höhe von S 11.480,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die zu 6.) a) und b) erst- und zweitbeschwerdeführenden Parteien haben zusammen dem Bund (Bundesminister für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz) Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von S 11.240,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1. Mit Bescheid vom 22. Dezember 1987 wies der Landeshauptmann von Niederösterreich den Antrag der mitbeteiligten Partei auf Erteilung der Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke in der Shopping-City-Süd,

Gemeinde Vösendorf, gemäß § 24 Abs. 1 des Apothekengesetzes, RGBl. Nr. 5/1907 in der Fassung BGBl. Nr. 502/1984 (im folgenden: ApG), ab. Nach der Begründung dieses Bescheides werde die Tatsache, daß in Vösendorf eine öffentliche Apotheke, nämlich die des Beschwerdeführers zu 1.), bestehe, nicht bestritten. Es werde lediglich behauptet, die bestehende öffentliche Apotheke befinde sich in einer anderen Ortschaft als die geplante Betriebsstätte der Filialapotheke. Die Österreichische Apothekenkammer habe die Auffassung vertreten, daß die Shopping-City-Süd nicht als Ortschaft im Sinne des § 24 ApG zu werten und überdies kein Bedarf nach Errichtung einer Filialapotheke im beantragten Standort gegeben sei. Nach Ansicht des Landeshauptmannes könne von mehreren Ortschaften in einer Gemeinde nur dann gesprochen werden, wenn diese Gemeinde aus zwei oder mehreren Katastralgemeinden zusammengesetzt sei. Nach dem Amtskalender (Ausgabe 1987/88) bestehe die Marktgemeinde Vösendorf lediglich aus einer Katastralgemeinde. Daher sei Vösendorf als eine einzige Ortschaft, in der sich auch die Shopping-City-Süd befinde, anzusehen. Die Shopping-City-Süd könne - ungeachtet eigener Ortstafeln - nicht als Ortschaft angesehen werden, da "erst das Vorhandensein einer bestimmten Anzahl ständiger Einwohner oder zumindest von einer größeren Zahl von Gebäuden, die ständig - auch während der Nachtstunden - von einem großen Personenkreis (Betriebsangehörigen und Kunden) frequentiert werden, es ermöglicht, ein topographisches Gebilde als 'Ortschaft' zu werten." Das genannte Einkaufszentrum sei im Amtskalender nicht einmal als Siedlung ausgewiesen. Die Shopping-City-Süd sei daher keine eigene Ortschaft, sondern vielmehr ein Teil der Ortschaft Vösendorf.

Die mitbeteiligte Partei erhob Berufung.

1.2. Mit Bescheid vom 9. Februar 1989 gab der Bundesminister für Gesundheit und öffentlicher Dienst dieser Berufung gemäß §§ 53 und 24 Abs. 1 ApG Folge und erteilte der mitbeteiligten Partei die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke in der Shopping-City-Süd. Die Einsprüche der beschwerdeführenden Parteien als Inhaber öffentlicher Apotheken in Vösendorf, L, M, N, P, und in Y wurden abgewiesen, hinsichtlich der Behauptung der Existenzgefährdung ihrer Betriebe zurückgewiesen. In der Begründung dieses Bescheides heißt es, der Gesetzgeber des Jahres 1986 sei von der (dem allgemeinen Begriffsverständnis entsprechenden) Bedeutung des Begriffes der Ortschaft in der Rechtsordnung ausgegangen. Demnach könne unter "Ortschaft" weder eine Gemeinde noch eine Katastralgemeinde verstanden werden; vielmehr bezeichne dieser Begriff neben einem "geschlossenen Siedlungsgebiet" jedes "verbaute Gebiet" (§ 53 Abs. 1 Z. 17 a StVO 1960). Gerade das Vorhandensein eigener ORTStafeln sei ein sehr deutlicher Hinweis auf das Bestehen einer eigenen ORTschaft.

Ein Bedarf sei auf Grund der hohen Besucherzahl der Shopping-City-Süd und der großen Zahl der dort beschäftigten Personen jedenfalls gegeben. Es befinde sich dort weder eine öffentliche noch eine ärztliche Hausapotheke; die Entfernung der Stammapotheke zur Shopping-City-Süd betrage weniger als 4 Straßenkilometer. Die Bewilligungsvoraussetzungen seien somit gegeben.

Bei der Bewilligung einer Filialapotheke sei auf eine allfällige Existenzgefährdung der Nachbarapotheken entsprechend dem Wortlaut des § 24 Abs. 1 ApG nicht Bedacht zu nehmen, da die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des § 53 und § 48 Abs. 2 ApG die materielle Grundlage des § 24 ApG nicht erweiterten, sondern in den Grenzen der materiellen Bestimmung anzuwenden seien. Da nun § 24 Abs. 1 ApG keinen Hinweis auf eine Prüfung der Existenzfähigkeit einer benachbarten öffentlichen Apotheke enthalte, könne die im § 53 angeordnete sinngemäße Anwendung des § 48 Abs. 2 ApG nur so verstanden werden, daß ein Einspruchsrecht des Inhabers einer öffentlichen Apotheke nur hinsichtlich des Bedarfes - dem alleinigen Kriterium des § 24 ApG - bestehe. Daher seien die Berufungen (richtig wohl: Einsprüche) mangels Parteistellung zurückzuweisen.

1.3. Gegen diesen Bescheid wenden sich die vorliegenden Beschwerden vor dem Verwaltungsgerichtshof, in denen Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

In der zu 1.) erhobenen Beschwerde wird geltend gemacht, die belangte Behörde habe den Begriff der "Ortschaft" unrichtig ausgelegt. Aus dem Regelungszweck des Apothekengesetzes sei zu entnehmen, dieser Begriff sei so zu verstehen, daß es sich dabei um mit Wohnhäusern verbautes geschlossenes Siedlungsgebiet handle. Die StVO sei zur Auslegung des Begriffes der Ortschaft nicht heranzuziehen. Da die Shopping-City-Süd keine Wohnbevölkerung aufweise, sei auch keinerlei Bedarf nach einer Filialapotheke gegeben, da hievon nur dann gesprochen werden könne, wenn der Betrieb der neuen Filialapotheke eine wesentliche Erleichterung für die Wohnbevölkerung eines Stadt- bzw. Ortsteiles bei der Versorgung mit Heilmitteln mit sich brächte. Hinsichtlich der Bedarfsfrage seien keine Ermittlungen durchgeführt worden; das Parteiengehör sei diesbezüglich verletzt worden.

In den zu 2.), 3.) und 4.) erhobenen Beschwerden wird ausgeführt, die belangte Behörde habe rechtsirrig angenommen, das Vorhandensein eigener Ortstafeln sei ein Hinweis auf das Bestehen einer eigenen Ortschaft. Die Shopping-City-Süd sei keine Ortschaft im Sinne des § 24 Abs. 1 ApG. Aus der Tatsache, daß innerhalb eines Umkreises von 4 Straßenkilometern um die bewilligte Filialapotheke bereits andere öffentliche Apotheken bestünden, müsse zwingend geschlossen werden, daß kein Bedarf nach der beantragten Filialapotheke bestehe, zumal gemäß § 27 ApG sogar die Zurücknahme einer Filialapothekenbewilligung für den Fall einer Apothekenneuerrichtung in dieser Zone vorgesehen sei. Die belangte Behörde habe Ermittlungen und Feststellungen hinsichtlich des Fehlens einer Arztordination, der Entfernungen zwischen der Filialapotheke und den umliegenden öffentlichen Apotheken sowie hinsichtlich der Adresse der Filialapotheke unterlassen.

In der zu 5.) erhobenen Beschwerde wird geltend gemacht, die Voraussetzung des § 24 Abs. 1 ApG sei nicht erfüllt, da im angesuchten Standort (Ortschaft) bereits eine öffentliche Apotheke etabliert sei, nämlich jene des zu 1.) genannten Beschwerdeführers. "Ortschaft" sei im Sinne des § 24 Abs. 1 ApG als Gemeinde zu verstehen. Aus § 9 Abs. 2 ApG sei nicht ableitbar, daß eine Filialapotheke auch für einen Teil einer Ortschaft zu bewilligen sei. Vösendorf sei eine einheitliche Gemeinde (Katastralgemeinde), zu der auch die Shopping-City-Süd gehöre. Gemeinde und Ortschaft fielen hier zusammen. Darüberhinaus habe die belangte Behörde auch den Bedarf unrichtig beurteilt. Die Shopping-City-Süd habe keine ständigen Einwohner, die jedoch ein wesentliches bedarfsbegründendes Element seien. Auch im Zusammenhalt mit § 27 ApG sei der Bedarf zu verneinen, da das Vorhandensein anderer öffentlicher Apotheken im Umkreis von 4 Straßenkilometern von der Filialapotheke den Bedarf ausschließe. Die nächste öffentliche Apotheke werde in einer Entfernung von nur 2,5 km, jene der Beschwerdeführerin in einer Entfernung von 3,2 km betrieben. Schließlich sei auch das Parteiengehör verletzt worden; insbesondere sei die belangte Behörde nicht auf das Argument der Existenzgefährdung der öffentlichen Apotheke der Beschwerdeführerin eingegangen.

1.4. Die zu 6.) genannten beschwerdeführenden Parteien erhoben zunächst Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof. Dieser Gerichtshof lehnte die Behandlung der Beschwerde mit Beschluß vom 25. September 1989, B 725/89, ab. Antragsgemäß wurde die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

In ihrer Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof machen die Beschwerdeführer zu 6.) geltend, eine Ortschaft im Sinne des § 24 ApG sei ein mit Wohn- und anderen Häusern bebautes Gebiet, das gegenüber einer Gemeinde die kleinere territoriale Einheit darstelle und keine eigene Rechtspersönlichkeit besitze. Keinesfalls könne mit Ortschaft im Sinne des § 24 ApG ein reines Geschäftszentrum wie die Shopping-City-Süd gemeint sein. Wie sich aus dem zur Auslegung heranzuziehenden § 10 ApG ergebe, sei die Absicht des Gesetzgebers nach wie vor in erster Linie auf die gesicherte Heilmittelversorgung der Wohnbevölkerung gerichtet. Eine numerische Erfassung der zu versorgenden Personen sei nur dort möglich, wo es sich um Wohnbevölkerung und nicht um ein Verkehrspublikum, wie im vorliegenden Fall, handle. Was den Bedarf nach Errichtung einer Filialapotheke anlange, sei ein solcher anzunehmen, wenn in der betreffenden Ortschaft ein Arzt seinen Ordinationssitz habe und durch die Errichtung der Filialapotheke dem Patientenkreis dieses Arztes eine Wegersparnis von mindestens 500 m bis 4 km entstehe, wobei diese Entfernung von der Betriebsstätte der Stammapotheke zu dem nächstgelegenen Ortsanfang des Ortes der Filialerrichtung zu messen sei. Die Begriffe "Ortschaft" und "Bedarf" in § 24 ApG seien wegen Widerspruchs zu Art. 18 B-VG verfassungsrechtlich bedenklich. Schließlich habe die belangte Behörde auf den Einspruchsgrund der Existenzgefährdung zu Unrecht nicht Bedacht genommen.

1.5. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligte Partei Gegenschriften.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Beschwerden wegen ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden und hierüber im zuständigen Fünfersenat, dessen Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der teilweisen Zurückweisung auf § 12 Abs. 3 VwGG gegründet ist, erwogen:

2.1. § 24 ApG lautet auszugsweise:

"(1) Dem Inhaber einer öffentlichen Apotheke ist die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet, zu erteilen, wenn diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt ist und der Bedarf nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln besteht.

(2) Die Filialapotheke darf nur im Zusammenhang mit der öffentlichen Apotheke, für die sie bewilligt wurde, betrieben werden.

... (7) Für Filialapotheken gelten § 9 Abs. 2 und § 14 Abs. 1 sinngemäß."

§ 53 ApG trägt die Überschrift "Verfahren bei der Bewilligung zum Betriebe von Filialen, ärztlichen Hausapotheken und Anstaltsapotheken" und bestimmt:

"Für das Verfahren bei Anträgen auf Bewilligung zum Betrieb einer Filiale einer öffentlichen Apotheke sowie zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke im Sinne des § 29 und zum Betrieb einer Anstaltsapotheke sind die §§ 47 bis 51 sinngemäß anzuwenden."

Der im § 53 verwiesene § 48 Abs. 2 leg. cit. (in der hier anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 362/1990) normiert:

"(2) In diese Verlautbarung ist eine Bestimmung aufzunehmen, daß die Inhaber von öffentlichen Apotheken, welche den Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke als nicht gegeben oder die Existenzfähigkeit ihrer Apotheke durch die Errichtung der neuen Apotheke gemäß § 10 als gefährdet erachten, etwaige Einsprüche gegen die Neuerrichtung innerhalb längstens sechs Wochen, vom Tage der Verlautbarung an gerechnet, bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bezirk der Standort der neuen öffentlichen Apotheke in Aussicht genommen ist, geltend machen können, daß später einlangende Einsprüche aber nicht in Betracht gezogen werden."

2.2. Was die Beschwerdelegitimation der erst- und zweitbeschwerdeführenden Parteien in der Beschwerdesache zu Punkt 6.) a) und b) des Spruches anlangt, ist zunächst davon auszugehen, daß die erstere Beschwerdeführerin diese Beschwerde im eigenen Namen "als Konzessionärin und Miteigentümerin" erhebt, während sie im Falle der Beschwerde der drittbeschwerdeführenden Partei, die in der Beschwerde (dem Handelsregisterstand entsprechend) als "X Apotheke Mag. pharm. G & Co." bezeichnet wird, als vertretungsbefugte Gesellschafterin dieser Personengesellschaft - nach dem Registerstand handelt es sich um eine offene Handelsgesellschaft - eingeschritten ist.

Während es in anderen Beschwerdefällen, in denen ein vertretungsbefugter Gesellschafter einer Personalhandelsgesellschaft "als Konzessionär" Beschwerde erhebt, möglich sein wird, diese Beschwerde der Gesellschaft zuzurechnen, trifft dies auf die Beschwerde der zu Punkt

6.) a) beschwerdeführenden Partei nicht zu, weil ja die Gesellschaft ohnedies selbst als Beschwerdeführerin zu 6.) c) auftritt.

Die somit im eigenen Namen erhobenen Beschwerden der zu

6.) a) und b) beschwerdeführenden Parteien erweisen sich deswegen als unzulässig, weil diese nicht als "Inhaber" der Apotheke im Sinne des § 48 Abs. 2 ApG anzusehen sind. Das ApG enthielt bis zur Apothekengesetznovelle 1984 keine ausdrückliche Regelung über das Betreiben von öffentlichen Apotheken durch eine Gesellschaft. Dennoch wurde der Betrieb sowohl einer Realapotheke als auch einer konzessionierten Apotheke durch eine Gesellschaft des Handelsrechtes nach der Rechtsprechung als zulässig erachtet. Allerdings wurde nach dieser Rechtsprechung der Betrieb durch eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft - sowohl in Bezug auf neu zu errichtende als auch auf erworbene konzessionierte öffentliche Apotheken - nur dann als zulässig beurteilt, wenn der Konzessionär alleiniger geschäftsführungs- und vertretungsbefugter Gesellschafter der Handelsgesellschaft war (vgl. die hg. Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Dezember 1982, Zl. 82/08/0191 bis 0193 = ZfVB 1983/5/2135, sowie vom 18. Dezember 1986, Zl. 84/08/0117 = ZfVB 1987/5/1943; auch PUCK, Die Organisation der Heilmittelversorgung durch Apotheken, Wenger-FS, 592; ORATOR, Zivil- und verwaltungsrechtliche Aspekte der Apothekenübertragungen, Österreichische Apotheker-Zeitung 1971, 650; OGH SZ 50/96). Erst die Apothekengesetznovelle 1984 brachte hier eine Klärung. Gemäß § 12 Abs. 1 ApG in der Fassung aus 1984 hat der Apothekenbetrieb grundsätzlich in der Rechtsform eines Einzelunternehmens des Konzessionsinhabers zu erfolgen. Nach § 12 Abs. 2 leg. cit. ist der Betrieb auch in der Rechtsform einer Personengesellschaft nach handels- und sonstigen zivilrechtlichen Vorschriften zulässig, dies jedoch nur dann, wenn zur Gewährleistung ausreichender rechtlicher und wirtschaftlicher Verfügungsmacht im Apothekenunternehmen der Konzessionsinhaber 1. Gesellschafter mit ausschließlicher Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis, insbesondere allein berechtigt ist, sämtliche für die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung notwendigen Maßnahmen durchzuführen, und 2. über eine Beteilung am gesamten Apothekenunternehmen von mehr als der Hälfte verfügt. Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist somit nur auf Grund einer Konzession zulässig (§ 9 Abs. 1 ApG), die bei Gesellschaften in der Hand des in der eben beschriebenen Weise beteiligten und verfügungsbefugten Gesellschafters liegen muß. Betreiber des Apothekenunternehmens ist die Gesellschaft, ihr werden Rechte und Pflichten aus dem Betrieb zugerechnet.

Die im § 48 Abs. 2 ApG umschriebenen rechtlichen Interessen betreffen das Apothekenunternehmen, z.B. dessen Existenzfähigkeit unter dem Aspekt, der gesetzlichen Betriebspflicht auch im Falle von Urlaub und Krankheit des Konzessionärs nachkommen zu können. Daher ist als "Inhaber" im Sinne dieser Bestimmung im Falle des Betriebes durch eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft diese Gesellschaft (vertreten durch den Konzessionär als vertretungsbefugten Gesellschafter) zu verstehen und nicht ein Gesellschafter, der Konzessionär oder der Leiter der Apotheke im eigenen Namen.

Bemerkt wird, daß das zur Rechtslage vor der ApGNov 1984, welche ja noch keine Regelung über den Betrieb von konzessionierten Apotheken durch Gesellschaften kannte, ergangene hg. Erkenntnis vom 22. April 1981, Zl. 2441/79 = ZfVB 1982/4/1225, insofern für die derzeitige Rechtslage nicht mehr aussagekräftig ist, als dort nicht die Personenhandelsgesellschaft, sondern der Konzessionsinhaber als "Inhaber" im Sinne des § 48 Abs. 2 ApG aufgefaßt wurde. Die weitere Aussage in diesem Erkenntnis, daß die finanzielle Beteiligung am Apothekenvermögen allein die Legitimation als Partei nicht zu begründen vermöge, trifft hingegen auch weiterhin zu. Weiters wird bemerkt, daß für (noch nicht übergeleitete) Realapotheken andere Gesichtspunkte maßgeblich waren (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 4. Juli 1989, Zl. 86/08/0218 = ZfVB 1989/5/1397).

Aus diesen Erwägungen war die von den in Punkt 6.) a) und

b) des Spruches genannten Beschwerdeführern erhobene Beschwerde zu Zl. 90/10/0030 mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.

2.3.1. § 24 Abs. 1 ApG sieht als Bewilligungsvoraussetzung für den Betrieb einer Filialapotheke vor, erstens daß sich in der Ortschaft, für die die Bewilligung erteilt werden soll, keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet, zweitens daß diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen (Stamm)apotheke entfernt ist und drittens daß der Bedarf nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln besteht. Die Einhaltung eines Mindestabstandes von der nächsten öffentlichen (Nachbar)apotheke oder das Nichtvorliegen einer Existenzgefährdung anderer öffentlicher Apotheken sind vom Gesetzgeber in dieser Bestimmung nicht als Bewilligungsvoraussetzungen normiert worden.

Wie § 29 Abs. 1 ApG, der für ärztliche Hausapotheken nur eine formalisierte Bedarfsumschreibung vornimmt und einen Bedarf bei Überschreiten einer bestimmten Mindestentfernung von Gesetzes wegen als gegeben erachtet (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25.April 1985, Zl. 85/08/0048, Slg. N.F.

Nr. 11756/A = ZfVB 1985/6/2110), enthält auch § 24 Abs. 1 ApG, betreffend Filialapotheken, Elemente dieser Art, einen voraussichtlichen Bedarf zu umschreiben, nämlich z.B. durch die negative Bewilligungsvoraussetzung, daß sich in der Ortschaft keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet. Wäre eine solche vorhanden, dann bedürfte es keiner weiteren Bedarfsprüfung mehr, die Bedarfsfrage wäre bereits von Gesetzes wegen abschließend verneint. Zu diesem negativen Bedarfskriterium tritt im Bereich des § 24 Abs. 1 ApG (anders als nach § 29 Abs. 1 ApG) als weiteres Tatbestandsmoment hinzu, daß die mit dem unbestimmten Rechtsbegriff "Bedarf" umschriebene besondere Nachfragesituation nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln besteht.

2.3.2. Zur Bedarfsfrage im Sinne des § 48 Abs. 2 ApG gehört daher nicht nur die Frage nach der durch den unbestimmten Rechtsbegriff "Bedarf" im § 24 Abs. 1 ApG umschriebenen Bewilligungsvoraussetzung, sondern auch jene nach dem formalisiert umschriebenen Bedarfsmerkmal, daß sich in der Ortschaft, für die die Filialapotheke bewilligt werden soll, keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet. Für die Lösung dieser Frage ist die Beurteilung des Vorliegens oder Nichtvorliegens einer Ortschaft präjudiziell. Sie gehört zum Themenkreis des den Nachbarapotheken eingeräumten und durch die §§ 53 und 48 Abs. 2 ApG eingeschränkten Mitspracherechtes derselben am Bewilligungsverfahren betreffend eine Filialapotheke.

Die Behörden des Verwaltungsverfahrens haben somit die Parteistellung der beschwerdeführenden Parteien - außer jener zu 6.) a) und b) - zu Recht bejaht. Auch die Legitimation dieser Beschwerdeführer zur Erhebung der Beschwerden vor dem Verwaltungsgerichtshof ist im Umfang der so umschriebenen Bedarfsfrage gegeben.

2.3.3. Mit dem angefochtenen Bescheid wurden die Einsprüche, soweit in ihnen Existenzgefährdung der öffentlichen Nachbarapotheken geltend gemacht wurde, mangels Einspruchsberechtigung und diesbezüglicher Parteistellung zurückgewiesen.

Diese Entscheidung erfolgte zu Recht. Genau so wie § 29 Abs. 1 ApG (für die ärztlichen Hausapotheken) normiert auch § 24 Abs. 1 ApG die Existenzfähigkeit der bestehenden öffentlichen Nachbarapotheken nicht als Bewilligungsvoraussetzung für Filialapotheken. Es treffen daher für die "sinngemäße" Anwendung des § 48 Abs. 2 ApG im Verfahren nach § 53 ApG die Erwägungen des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 25. April 1985, Zl. 85/08/0048, Slg. N.F. Nr. 11756/A = ZfVB 1985/6/2110, und vom 4. Juli 1985, Zl. 85/08/0081 = ZfVB 1985/6/2111, auch auf den vorliegenden Fall zu. Auf § 43 Abs. 2 VwGG wird Bezug genommen.

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 24 Abs. 1 und § 53 ApG sind in diesem Zusammenhang nicht entstanden (vgl. zu § 29 Abs. 1 ApG das zuletzt zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes und das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. November 1985, B 461, 462/85, Slg. Nr. 10692 = ZfVB 1986/3/1501, sowie dessen Beschluß vom 5. Dezember 1985, B 583/85). Wenn der Verfassungsgerichtshof für die ärztliche Hausapotheke aussprach, der Gesetzgeber habe davon ausgehen dürfen, daß die - zumindest vier bis sechs Straßenkilometer entfernte - ärztliche Hausapotheke im Regelfall wohl eine Konkurrenz, nicht aber eine Existenzgefährdung für die bestehende öffentliche Apotheke bedeuten werde, ist bei der Filialapothekenregelung des § 24 Abs. 1 ApG, der eine solche Mindestentfernung fehlt, zu bedenken, daß die hier - im Gegensatz zur ärztlichen Hausapotheke - zusätzlich erforderliche Bedarfsprüfung ein entsprechendes Korrektiv für ein unbeschränktes Heranrücken an die bestehende öffentliche Apotheke darstellt. Im übrigen hat der Verfassungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis weiters ausgesprochen, daß der Gesetzgeber in jenen Ausnahmsfällen, in denen doch die Existenz der öffentlichen Apotheke gefährdet wird, beim angenommenen dringenden Bedarf der Bevölkerung - schon im Sinne der verfassungsgesetzlich garantierten Erwerbsausübungsfreiheit - diese allfällige Existenzgefährdung in Kauf nehmen durfte. Auch diese Erwägung trifft auf Filialapotheken, deren Errichtung nach den Gesetzesmaterialien zur ApGNov 1984 erleichtert werden sollte, zu.

Durch die Zurückweisung der in Angelegenheit der Existenzgefährdung erhobenen Einsprüche wurden die Beschwerdeführer daher nicht in ihren Rechten verletzt.

2.4.1. Wie sich aus § 24 Abs. 1 ApG ergibt, ist die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke für eine Ortschaft zu erteilen.

Diesen Begriff der Ortschaft hat der Gesetzgeber im Jahr 1984 in den § 24 Abs. 1 ApG, der bisher den

- möglicherweise weiteren, weniger präzisen - Begriff "Ort" verwendet hatte, aufgenommen und die Regelung dadurch mit § 29 Abs. 1 ApG, der für ärztliche Hausapotheken schon bis dahin auf den Begriff der "Ortschaft" abgestellt hatte, harmonisiert.

Aus § 9 Abs. 2 ApG, wonach in der Konzessionsurkunde als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen ist, und wonach die Konzession nur für den Standort Geltung hat, folgt, daß der Begriff der "Ortschaft" nicht mit jenem der "Gemeinde" identisch ist. Aus der gemäß § 24 Abs. 7 ApG angeordneten sinngemäßen Anwendung des § 9 Abs. 2 ApG folgt hingegen nicht, wie die mitbeteiligte Partei vermeint, daß als Ortschaft irgend ein Teil der Gemeinde verstanden werden könnte. Die sinngemäße Anwendung der Bestimmungen des § 9 Abs. 2 ApG über die Festsetzung des Standortes kann nämlich nicht dazu führen, das im § 24 Abs. 1 ApG normierte Tatbestandsmoment des Vorliegens einer Ortschaft als sinnlos und inhaltsleer erscheinen zu lassen. Die sinngemäße Anwendung des § 9 Abs. 2 ApG auf die Filialapothekenbewilligung bedeutet vielmehr, daß auch für eine Filialapotheke ein Standort festgelegt werden muß (wobei die Bedeutung dieser Festlegung darin besteht, daß innerhalb dieses Standortes die erleichterte Verlegbarkeit nach § 14 Abs. 1 ApG gegeben ist). Die sinngemäße Anwendung des § 9 Abs. 2 leg. cit. bedeutet weiters, daß der Standort mit der Ortschaft oder einem Teil der Ortschaft, für die die übrigen Merkmale des § 24 Abs. 1 ApG zutreffen, umschrieben werden muß. Mit anderen Worten, auch dann, wenn der Standort mit einem Teil der Ortschaft festgelegt wird, muß für die Ortschaft, für die ja die Bewilligung gemäß § 24 Abs. 1 zu erteilen ist, unter anderem zutreffen, daß sich dort keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet.

2.4.2.1. Wenn der Gesetzgeber im Jahr 1984 sowohl im § 24 Abs. 1 als auch im neu gefaßten § 29 ApG (dort in Wiederverwendung des bereits vorgefundenen Terminus) den Begriff "Ortschaft" gebraucht, dann ist jenes Begriffsverständnis zugrundezulegen, wie es zu diesem Zeitpunkt bestand. Prüft man diesen Sprachgebrauch, dann kann unschwer festgestellt werden, daß dieser geographisch-kulturelle Begriff auch Eingang in die österreichische Verwaltung und die österreichische Rechtsprache gefunden hat. So ist es nicht verwunderlich, daß MISCHLER-ULBRICH, ÖStWB2 1904-1909, diesem Stichwort einen eigenen Beitrag widmen, der von LAYER verfaßt wurde.

Wie schon LAYER, aaO, 759, ausführte, verbinde der herrschende Sprachgebrauch "mit dem Begriff der Ortschaft die Vorstellung einer Gruppenniederlassung, eines Kreises räumlich geeigneter Wohnstätten." Dies sei in Siedlungsgebieten mit Dorfsystem deutlicher ausgeprägt, während im Hofsystem die Bezeichnung Ortschaft im engeren Sinn in einer gewissen Analogie zum Dorfsystem "auf jenen kleinen Komplex von Behausungen angewendet werde, in welchem sich die allen Bewohnern eines gewissen Umkreises und ihren gemeinschaftlichen sozialen Bedürfnissen dienenden Ubikationen (Kirche, Schulhaus, Gasthaus, Gemeindeamt usw.) befinden". Und weiters heißt es dort: In jedem Fall bedeute Ortschaft "die unterste Siedlungseinheit, die Gesamtheit der nach einem gemeinsamen Mittelpunkt gravitierenden Wohnplätze."

Begreiflicherweise hat sodann auch die von der Staatsgewalt ausgehende administrative Ordnung des Territoriums und der seßhaften Bevölkerung an diese vorhandenen lokalen Verbände angeknüpft.

Hierher gehört zunächst die ortschaftsweise Katastrierung des Grundbesitzes. Die Bildung der KATASTRALGEMEINDEN anläßlich der Grundsteuerregulierung (kaiserliches Patent vom 23. Dezember 1817) knüpfte an die vorhandenen Ortschaften an; nur wo die Ortschaften mit ihren Fluren weniger als 500 Joch umfaßten, wurde die Katastralgemeinde grundsätzlich durch Zusammenschluß mehrerer Ortschaften gebildet. Dadurch, daß die Katastralgemeinden starr durch die Grenzen von Grundstücken umschrieben und in der Folge nicht an die sich stets verändernde Struktur von Ortschaften (Neubildung, Zusammenwachsen, Absiedelung) angepaßt wurden, spiegeln sie nur mehr ein bedingt brauchbares Bild der Ortschaftsstruktur wider. Auch VOLKSZÄHLUNGSVORSCHRIFTEN der Monarchie haben die Ortschaften schlechterdings als unterste Einheit für die statistische Erfassung der Bevölkerung zugrundegelegt. Dabei stellten schon die Zählvorschriften über die "Seelenbeschreibung" von 1770 und die folgenden statistischen Vorschriften, insbesondere das Volkszählungsgesetz RGBl. Nr. 67/1869 zur Abgrenzung des unscharfen Ortschaftsbegriffes auf ein formales Kriterium, nämlich die gemeinsame, zusammengehörige Numerierung (Konskription) ab. Die Ortschaft ist, wie LAYER, aaO., weiter ausführt, nach diesem rein formellen Kriterium nichts anderes als "die Gesamtheit der durch eine Numerierung als zusammengehörig gekennzeichneten Wohnplätze (Konskriptionsortschaft)". Auf diesen Begriff der Ortschaft stützt sich z.B. auch das in einer Gewerbeverlegungsangelegenheit ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. November 1907,

Budw. Nr. 5521/A. Die GEMEINDEGESETZGEBUNG seit 1849 hat sodann zum Zwecke der Schaffung leistungsstärkerer Verwaltungseinheiten in der Regel mehrere Ortschaften zusammengefaßt, wobei allerdings bereits an die klar umschriebenen Katastralgemeinden angeknüpft wurde. Die Ortschaft erscheint danach meist nur mehr als Gemeindeteil mit bloß relativer Selbständigkeit auf; ihre administrativ-rechtliche Bedeutung tritt gegenüber der Gemeinde sehr zurück.

Diesen Rechtszustand hat der Apothekengesetzgeber des Jahres 1907 vorgefunden, als er den Begriff der Ortschaft z.B. im § 9 Abs. 2 oder § 29 ApG verwendete. Es verwundert nicht, daß für die intendierte flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln an die Begriffe der Gemeinde und der Ortschaft als administrative territoriale Gliederungen der Wohnbevölkerung angeknüpft wurde.

2.4.2.2. Auch bis zum Jahr 1984 kann die Ortschaft als kleinste administrativ-territoriale Gliederung von Verbänden der Wohnbevölkerung in der Rechtsentwicklung weiter verfolgt werden. Der Rechtsbegriff der Ortschaft ist aus der Rechtsprache nicht verschwunden. So ist etwa gemäß § 6 Abs. 1 des Volkszählungsgesetzes 1980, BGBl. Nr. 199, die Zählung innerhalb der Gemeinden "gegebenenfalls nach Gemeindebezirken (Ortschaften), ... anzuordnen". Nach § 11 leg. cit. sind Orts- und Häuserverzeichnisse anzulegen.

Auch das GEMEINDERECHT kennt nach wie vor den Begriff der Ortschaft. Bei der Schaffung der Gemeindeverfassungsnovelle 1962, BGBl. Nr. 205, wurde der Ortschaften sogar ausdrücklich gedacht, wenn es in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage 639 BlgNR 9. GP, 14, heißt, die Landesgesetzgebung werde "nicht gehindert sein, Einrichtungen - wie die früher bestandenen Fraktionen oder Ortschaften - zu schaffen, und diesen einen Aufgabenbereich zuzuweisen, da sich diese in der Praxis als erforderlich oder zumindest als zweckmäßig erwiesen hat." Die Landesgesetzgeber haben von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht.

In den Gemeindeordnungen hat der Landesgesetzgeber die Gliederung der Gemeinden in Ortschaften vorgesehen (während die Stadtstatute zur Bildung von Stadtbezirken ermächtigen). Gemäß § 1 Abs. 1 Bgld GdO, LGBl. Nr. 37/1967 in der Fassung LGBl. Nr. 47/1970, können "zusammenhängende Siedlungen innerhalb einer Gemeinde ... als Ortschaft bezeichnet werden, ohne daß ihr Rechtspersönlichkeit zukommt". Gemäß § 3 Abs. 2 Krnt AGO, LGBl. Nr. 8/1982, können die Namen der Ortschaften, "das sind Siedlungen mit geschlossener Numerierung", der Ortsteile ... vom Gemeinderat geändert werden. Nach § 3 Abs. 3 AGO bedarf die Bildung oder Auflassung von Ortschaften der Genehmigung der Landesregierung, die nur versagt werden darf, wenn öffentliche Rücksichten, insbesondere im Hinblick auf das soziale, wirtschaftliche oder kulturelle Gefüge in der Gemeinde, entgegenstehen. Gemäß § 3 Abs. 4 leg. cit. bedarf die Festlegung oder die Änderung der Namen der Ortschaften der Genehmigung der Landesregierung. Dieselbe Regelung wie § 1 Abs. 1 Bgld GdO enthält auch § 2 Abs. 4 Nö GdO 1973, LGBl. 1000-0; nach § 2 Abs. 5 Nö GdO kann der Gemeinderat mit Genehmigung der Landesregierung den Ortschaftsnamen ändern. Nach § 2 Abs. 1 Stmk GdO, LGBl. Nr. 115/1967, bedarf die Änderung des Namens einer Ortschaft der Genehmigung der Landesregierung. Gemäß § 2 Abs. 2 leg. cit. bedürfen die Namen der neugebildeten Ortschaften der Genehmigung der Landesregierung. § 2 Abs. 4 der Stmk GdO bestimmt, daß die Namensänderung durch die Bestimmung des neuen Namens im LGBl. zu verlautbaren ist. Auch nach § 6 Abs. 3 Tir GdO, LGBl. Nr. 4/1966, obliegt die Änderung des Namens der Ortschaften der Gemeinde der Landesregierung. Das Vlbg GdG, LGBl. Nr. 40/1985, regelt zwar im § 15 die Bezeichnung von Örtlichkeiten, Verkehrsflächen und Gebäuden der Gemeinde, verwendet aber den Begriff der Ortschaft nicht. In Oberösterreich ist die Kennzeichnung von Ortschaften, Verkehrsflächen und Häusern durch ein eigenes Landesgesetz, LGBl. Nr. 65/1969, geregelt. Auch Tirol hat ein eigenes Gesetz "über Gebäudenumerierung, Straßen und Ortschaftsbezeichnung", LGBl. Nr. 5/1952, das die Gemeinden verpflichtet bzw. ermächtigt, unter anderem Ortschaftsbezeichnungen vorzunehmen. (Vergleiche dazu, insbesondere zur Frage nach dem Verordnungscharakter der Ortschaftsbezeichnungen, NEUHOFER in: Fröhler-Oberndorfer, Das österreichische Gemeinderecht, Band 2, 3.2.8.2., Seite 52).

Die meisten Gemeindeordnungen regeln aber nicht nur die Bezeichnung von Ortschaften, sondern sehen auch die Gliederung des Gemeindegebietes in Verwaltungssprengel der Gemeinde (Ortsverwaltungsteile) mit einem Ortsvorsteher und allenfalls auch einem Ortsausschuß vor (§ 1 Abs. 3 und 4 sowie § 33a Bgld GdO in der Fassung LGBl. Nr. 58/1987; § 40 Nö GdO; § 1 Abs. 4 und § 48 Stmk GdO; § 49 Tir GdO; § 27 Abs. 2 Vlbg GdG). Auch dieser Begriff setzt eine Wohnbevölkerung voraus; z.B. muß die Bildung der Ortsverwaltungsteile nach der Bgld GdO im Interesse der in diesem Ortsverwaltungsteil WOHNHAFTEN Gemeindemitglieder gelegen sein. Die Tiroler Regelung knüpft im § 49 Abs. 1 GdO an die Ortschaften an und sieht vor, daß der Gemeinderat für einzelne Ortschaften der Gemeinde dort wohnende Gemeinderatsmitglieder oder auch ihm nicht angehörende Gemeindebürger als Ortsvorsteher berufen kann. Überdies hat der Gemeinderat für solche Ortschaften auf Grund eines in einer Versammlung der Gemeindebürger der Ortschaft erstatteten Vorschlages zur Beratung und Unterstützung des Ortsvorstehers einen aus Gemeindebürgern bestehenden Ortsausschuß zu berufen.

Aus diesem Überblick über die gesetzlichen Regelungen, die für Zwecke der Gliederung des Gemeindegebietes in Verwaltungssprengel den Ortschaftsbegriff verwenden, läßt sich erkennen, daß der Begriff der Ortschaft einen durchaus bestimmbaren, historisch gewachsenen Inhalt hat. Unter Ortschaft in diesem Sinne werden auch nach dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 14. März 1978, Slg. Nr. 8283, herkömmlicher Weise die regelmäßig aus einem verbauten Ortskern und aus den um diesen gelagerten unverbauten Grundstücken bestehenden Flächen, die in ihrer Gesamtheit das Gemeindegebiet bilden, verstanden. Die Ortschaften seien vielfach mit früheren selbständigen, im Zuge einer Kommunalstrukturreformmaßnahme zu einer größeren Gemeinde zusammengelegten, Kleingemeinden identisch. Auf die Flächenwidmung oder die Tatsache, ob bebautes oder unbebautes Gebiet vorliege, komme es nicht an. Die Grenzen dieser Ortschaften seien auch dann, wenn sie rechtlich nirgends verankert seien, auf Grund der historischen Gegebenheiten objektiv ermittelbar.

Zum Teil wird nach den vorstehenden Bestimmungen auch eine klare rechtliche Bestimmbarkeit der Ortschaftsgrenzen gegeben sein.

Aus dem Gesagten ergibt sich daher sowohl für das Jahr 1907 (§ 9 Abs. 2, § 29 Abs. 1 ApG in der Stammfassung) als auch für das Jahr 1984 (§§ 24 Abs. 1, § 29 Abs. 1 in der Novellenfassung), daß unter Ortschaft nur eine Siedlung für eine dort wohnhafte Bevölkerung verstanden werden kann und eine Fabrikationsanlage darunter ebensowenig verstanden werden könnte wie ein Einkaufszentrum.

2.4.2.3. Es unterliegt nun keinem Zweifel, daß eben dieser Begriffsinhalt auch Eingang in die Regelung des Apothekengesetzes gefunden hat. Er harmoniert nämlich vollkommen mit der Intention des Apothekengesetzgebers, eine möglichst umfassende, flächendeckende, primär am Bedarf der Wohnbevölkerung (§ 10 Abs. 2 ApG) orientierte Heilmittelversorgung durch öffentliche Apotheken und - in Ergänzung dazu - durch ärztliche Hausapotheken zu gewährleisten. Nichts anderes als für den Ortschaftsbegriff bei den ärztlichen Hausapotheken nach § 29 Abs. 1 ApG muß für den erst durch die ApGNov 1984 in den § 24 Abs. 1 ApG, betreffend Filialapotheken, aufgenommen Rechtsbegriff der Ortschaft gelten.

Völlig unverständlich erscheint hingegen die Heranziehung der Bestimmung des § 53 Abs. 1 Z. 17 a und 17 b StVO 1960, die von den Hinweiszeichen "Ortstafel" und "Ortsende" handeln, durch die belangte Behörde. Diese Regelung knüpft - ihrem ganz anderen Zweck entsprechend - auch gar nicht an den Begriff der Ortschaft an, sondern an Beginn und Ende eines verbauten Gebietes. Ein Gebiet ist nach der Definition der Z. 17 a leg. cit. dann verbaut, wenn eine örtliche Zusammengehörigkeit mehrerer Bauwerke leicht erkennbar ist. Ein solches "Ortsgebiet" kann natürlich auch ein nicht zum Wohnen bestimmtes (etwa durch Fabriksbauten und dergleichen) verbautes Gebiet sein, wo ungeachtet des Umstandes, daß sich dort keine Wohnbevölkerung aufhält, dennoch eine geringere Geschwindigkeit angezeigt ist als im Freiland. Dazu kommt, daß auch der Ort im Sinne der StVO nicht identisch ist mit dem verbauten Gebiet, wie die Bestimmung der Z. 17 a leg. cit. zeigt, wonach das Zeichen Ortstafel den Namen eines Ortes angibt und jeweils am Beginn des verbauten Gebietes (des Ortes) anzubringen ist.

Die Bezugnahme auf die StVO erweist sich daher als durchaus verfehlt.

2.5. Aus diesen Erwägungen folgt, daß die belangte Behörde das in Rede stehende Einkaufszentrum, das unbestritten keine (zumindest auch) dem Wohnen dienende, ein gewisses Maß an Zusammengehörigkeit aufweisende Siedlung darstellt, zu Unrecht als Ortschaft im Sinne des § 24 Abs. 1 ApG gewertet hat. Sie hat daher den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.

Der angefochtene Bescheid war infolgedessen gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

2.6. Da die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, daß die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten läßt, konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG von der beantragten Verhandlung abgesehen werden.

2.7. Die Kostenentscheidungen gründen sich auf die §§ 47, 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 sowie (hinsichtlich der Beschwerdeführer zu 2.), 3.) und 4.) auch) auf § 53 Abs. 2 VwGG in Verbindung mit Art. I Z. 1 und Art. III Abs. 2 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991 sowie auf die §§ 47, 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 sowie 53 Abs. 1 VwGG in Verbindung mit Art. I Z. 4 und 5 sowie Art. III Abs. 2 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991. Dem Beschwerdeführer zu 1.) war Schriftsatzaufwand nur im begehrten Ausmaß - das seinerzeitige Pauschale wurde nicht ausgeschöpft - zuzusprechen, sodaß auch Art. III Abs. 2 der genannten Verordnung nicht zur Anwendung kam.

2.8. Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr.45/1965, hingewiesen.