TE OGH 2014/6/5 13Os33/14y

Der Oberste Gerichtshof hat am 5. Juni 2014 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kotanko als Schriftführerin in der Strafsache gegen Benjamin L***** wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 3 StGB und einer anderen strafbaren Handlung, AZ 7 Hv 151/13g des Landesgerichts für Strafsachen Graz, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil dieses Gerichts vom 8. Jänner 2014 (ON 10) erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Ulrich, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 5. Juni 2014 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kotanko als Schriftführerin in der Strafsache gegen Benjamin L***** wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, 129, Ziffer 3, StGB und einer anderen strafbaren Handlung, AZ 7 Hv 151/13g des Landesgerichts für Strafsachen Graz, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil dieses Gerichts vom 8. Jänner 2014 (ON 10) erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Ulrich, zu Recht erkannt:

In der Strafsache AZ 7 Hv 151/13g des Landesgerichts für Strafsachen Graz verletzt das Urteil dieses Gerichts vom 8. Jänner 2014 (ON 10) § 299 Abs 1 StGB.In der Strafsache AZ 7 Hv 151/13g des Landesgerichts für Strafsachen Graz verletzt das Urteil dieses Gerichts vom 8. Jänner 2014 (ON 10) Paragraph 299, Absatz eins, StGB.

Dieses Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, wird im Schuldspruch wegen des Vergehens der Begünstigung nach § 299 Abs 1 StGB (2) und demzufolge auch im Strafausspruch ebenso wie der zugleich ergangene Beschluss auf Absehen vom Widerruf bedingter Strafnachsichten und Verlängerung der diesbezüglichen Probezeiten sowie auf Anordnung der Bewährungshilfe (ON 10 S 5) aufgehoben und es wird in der Sache selbstDieses Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, wird im Schuldspruch wegen des Vergehens der Begünstigung nach Paragraph 299, Absatz eins, StGB (2) und demzufolge auch im Strafausspruch ebenso wie der zugleich ergangene Beschluss auf Absehen vom Widerruf bedingter Strafnachsichten und Verlängerung der diesbezüglichen Probezeiten sowie auf Anordnung der Bewährungshilfe (ON 10 S 5) aufgehoben und es wird in der Sache selbst

(I) zu Recht erkannt:(römisch eins) zu Recht erkannt:

Benjamin L***** wird von der Anklage, er habe am 8. Jänner 2014 in G***** einen anderen, der eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen hat, der Verfolgung absichtlich ganz entzogen, indem er im Zuge seiner im Verfahren AZ 7 Hv 151/13g des Landesgerichts für Strafsachen Graz erfolgten Vernehmung als Angeklagter die Identität seines Mittäters nicht preisgab, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.Benjamin L***** wird von der Anklage, er habe am 8. Jänner 2014 in G***** einen anderen, der eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen hat, der Verfolgung absichtlich ganz entzogen, indem er im Zuge seiner im Verfahren AZ 7 Hv 151/13g des Landesgerichts für Strafsachen Graz erfolgten Vernehmung als Angeklagter die Identität seines Mittäters nicht preisgab, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Für das ihm nach dem unberührt gebliebenen Teil des Schuldspruchs zur Last liegende Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 3 StGB (1) wird Benjamin L***** unter Anwendung des § 36 StGB nach § 129 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 9 (neun) Monaten verurteilt.Für das ihm nach dem unberührt gebliebenen Teil des Schuldspruchs zur Last liegende Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, 129, Ziffer 3, StGB (1) wird Benjamin L***** unter Anwendung des Paragraph 36, StGB nach Paragraph 129, StGB zu einer Freiheitsstrafe von 9 (neun) Monaten verurteilt.

Gemäß § 43a Abs 3 StGB iVm § 43 Abs 1 StGB wird ein Teil dieser Strafe von 6 (sechs) Monaten unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit, deren Lauf am 14. Jänner 2014 begonnen hat, bedingt nachgesehen.Gemäß Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB in Verbindung mit Paragraph 43, Absatz eins, StGB wird ein Teil dieser Strafe von 6 (sechs) Monaten unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit, deren Lauf am 14. Jänner 2014 begonnen hat, bedingt nachgesehen.

(II) der(römisch zwei) der

Beschluss

gefasst:

Gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO wird vom Widerruf der mit den Urteilen des Bezirksgerichts Graz-Ost vom 17. Mai 2013, AZ 265 U 88/12z, und des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 16. Juli 2013, AZ 6 Hv 81/13f, gewährten bedingten Strafnachsichten abgesehen, die diesbezüglichen Probezeiten werden gemäß § 494a Abs 6 StPO auf jeweils fünf Jahre verlängert.Gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 2, StPO wird vom Widerruf der mit den Urteilen des Bezirksgerichts Graz-Ost vom 17. Mai 2013, AZ 265 U 88/12z, und des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 16. Juli 2013, AZ 6 Hv 81/13f, gewährten bedingten Strafnachsichten abgesehen, die diesbezüglichen Probezeiten werden gemäß Paragraph 494 a, Absatz 6, StPO auf jeweils fünf Jahre verlängert.

Gründe:

Die Staatsanwaltschaft Graz legte dem am 1. Juli 1994 geborenen (ON 2 S 7) Benjamin L***** mit Strafantrag vom 17. Dezember 2013 (ON 5) zur Last, am 29. September 2013 in G***** im einverständlichen Zusammenwirken mit einem unbekannten Mittäter eine fremde bewegliche Sache, nämlich ein Mountainbike, dessen Wert 3.000 Euro nicht überstieg, Gökhan Ö***** mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz durch Aufbrechen des Fahrradschlosses wegzunehmen versucht zu haben.

Im Rahmen der am 8. Jänner 2014 vor dem Landesgericht für Strafsachen Graz durchgeführten Hauptverhandlung (ON 9) bekannte sich Benjamin L***** schuldig, verweigerte aber Angaben zur Identität seines Mittäters (ON 9 S 5).

Hierauf dehnte die Staatsanwaltschaft Graz den Strafantrag dahin aus, dass sie Benjamin L***** überdies anlastete, durch das beschriebene Aussageverhalten einen anderen, der eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen hat, nämlich seinen Mittäter, der Verfolgung absichtlich ganz entzogen zu haben (ON 9 S 7).

Mit dem sodann ergangenen (ON 9 S 9 f), in gekürzter Form ausgefertigten (ON 10) Urteil wurde Benjamin L***** im Sinn des schriftlichen (ON 5), in der Hauptverhandlung ausgedehnten (ON 9 S 7) Strafantrags des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 3 StGB (1) sowie des Vergehens der Begünstigung nach § 299 Abs 1 StGB (2) schuldig erkannt und hiefür zu einer (zum Teil bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafe verurteilt.Mit dem sodann ergangenen (ON 9 S 9 f), in gekürzter Form ausgefertigten (ON 10) Urteil wurde Benjamin L***** im Sinn des schriftlichen (ON 5), in der Hauptverhandlung ausgedehnten (ON 9 S 7) Strafantrags des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, 129, Ziffer 3, StGB (1) sowie des Vergehens der Begünstigung nach Paragraph 299, Absatz eins, StGB (2) schuldig erkannt und hiefür zu einer (zum Teil bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafe verurteilt.

Zugleich erging der Beschluss auf Absehen vom Widerruf zweier bedingter Strafnachsichten und Verlängerung der diesbezüglichen Probezeiten sowie auf Anordnung der Bewährungshilfe (ON 9 S 11, ON 10 S 5).

Wie die Generalprokuratur in ihrer gemäß § 23 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zutreffend ausführt, steht der Schuldspruch wegen des Vergehens der Begünstigung nach § 299 Abs 1 StGB (2) mit dem Gesetz nicht im Einklang:Wie die Generalprokuratur in ihrer gemäß Paragraph 23, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zutreffend ausführt, steht der Schuldspruch wegen des Vergehens der Begünstigung nach Paragraph 299, Absatz eins, StGB (2) mit dem Gesetz nicht im Einklang:

Das Vergehen der Begünstigung ist ein Erfolgsdelikt (Tipold SbgK § 299 Rz 2), weil es den Eintritt einer von der Tathandlung zumindest gedanklich abtrennbaren Wirkung in der Außenwelt voraussetzt (Kienapfel/Höpfel/Kert AT14 Z 9 Rz 8).Das Vergehen der Begünstigung ist ein Erfolgsdelikt (Tipold SbgK Paragraph 299, Rz 2), weil es den Eintritt einer von der Tathandlung zumindest gedanklich abtrennbaren Wirkung in der Außenwelt voraussetzt (Kienapfel/Höpfel/Kert AT14 Ziffer 9, Rz 8).

Da § 299 Abs 1 StGB ein bestimmtes Tun, nämlich ein „Entziehen“ (hiezu eingehend Pilnacek in WK² StGB § 299 Rz 13 bis 17 sowie Tipold SbgK § 299 Rz 23 bis 28), mit Strafe bedroht, also nach der Art der Tathandlung ein Begehungsdelikt definiert (Kienapfel/Höpfel/Kert AT14 Z 9 Rz 2), kommt die Begehung durch Unterlassung hier nur unter den Voraussetzungen des § 2 StGB in Betracht (Hinterhofer/Rosbaud BT II5 § 299 Rz 10; Leukauf/Steininger Komm³ § 299 RN 9).Da Paragraph 299, Absatz eins, StGB ein bestimmtes Tun, nämlich ein „Entziehen“ (hiezu eingehend Pilnacek in WK² StGB Paragraph 299, Rz 13 bis 17 sowie Tipold SbgK Paragraph 299, Rz 23 bis 28), mit Strafe bedroht, also nach der Art der Tathandlung ein Begehungsdelikt definiert (Kienapfel/Höpfel/Kert AT14 Ziffer 9, Rz 2), kommt die Begehung durch Unterlassung hier nur unter den Voraussetzungen des Paragraph 2, StGB in Betracht (Hinterhofer/Rosbaud BT II5 Paragraph 299, Rz 10; Leukauf/Steininger Komm³ Paragraph 299, RN 9).

Diese Voraussetzungen sind aber fallbezogen schon deswegen nicht erfüllt, weil dem Verurteilten in Bezug auf das inkriminierte Unterlassen der Preisgabe der Identität seines Mittäters keine Garantenstellung zukam. Insbesondere kennt die österreichische Strafprozessordnung zwar ein allgemeines Anzeigerecht (§ 80 Abs 1 StPO), nicht jedoch eine allgemeine Pflicht zur Anzeige einer Straftat oder zur Mitwirkung an der Aufklärung einer solchen (vgl demgegenüber die in § 78 Abs 1 StPO normierte Anzeigepflicht von Behörden oder öffentlichen Dienststellen).Diese Voraussetzungen sind aber fallbezogen schon deswegen nicht erfüllt, weil dem Verurteilten in Bezug auf das inkriminierte Unterlassen der Preisgabe der Identität seines Mittäters keine Garantenstellung zukam. Insbesondere kennt die österreichische Strafprozessordnung zwar ein allgemeines Anzeigerecht (Paragraph 80, Absatz eins, StPO), nicht jedoch eine allgemeine Pflicht zur Anzeige einer Straftat oder zur Mitwirkung an der Aufklärung einer solchen vergleiche demgegenüber die in Paragraph 78, Absatz eins, StPO normierte Anzeigepflicht von Behörden oder öffentlichen Dienststellen).

Entgegen der Rechtsansicht des erkennenden Gerichts ist somit die Weigerung des Angeklagten, seinen Mittäter preiszugeben, nicht geeignet, den Tatbestand der Begünstigung herzustellen (10 Os 53/75, EvBl 1976/17, 23 = ZfRV 1975, 297 [Liebscher]; RIS-Justiz RS0096072; Fabrizy, StGB11 § 299 Rz 9; Hinterhofer/Rosbaud BT II5 Rz 9; Leukauf/Steininger Komm³ § 299 RN 9; Pilnacek in WK² StGB § 299 Rz 13; Tipold SbgK § 299 Rz 53).Entgegen der Rechtsansicht des erkennenden Gerichts ist somit die Weigerung des Angeklagten, seinen Mittäter preiszugeben, nicht geeignet, den Tatbestand der Begünstigung herzustellen (10 Os 53/75, EvBl 1976/17, 23 = ZfRV 1975, 297 [Liebscher]; RIS-Justiz RS0096072; Fabrizy, StGB11 Paragraph 299, Rz 9; Hinterhofer/Rosbaud BT II5 Rz 9; Leukauf/Steininger Komm³ Paragraph 299, RN 9; Pilnacek in WK² StGB Paragraph 299, Rz 13; Tipold SbgK Paragraph 299, Rz 53).

Da der rechtsfehlerhafte Schuldspruch zum Nachteil des Verurteilten wirkt, sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst, die Feststellung der Gesetzesverletzung mit konkreter Wirkung zu verknüpfen (§ 292 letzter Satz StPO), also den Schuldspruch wegen des Vergehens der Begünstigung nach § 299 Abs 1 StGB aufzuheben und insoweit gemäß § 259 Z 3 StPO einen Freispruch zu fällen.Da der rechtsfehlerhafte Schuldspruch zum Nachteil des Verurteilten wirkt, sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst, die Feststellung der Gesetzesverletzung mit konkreter Wirkung zu verknüpfen (Paragraph 292, letzter Satz StPO), also den Schuldspruch wegen des Vergehens der Begünstigung nach Paragraph 299, Absatz eins, StGB aufzuheben und insoweit gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO einen Freispruch zu fällen.

Dies hatte die Aufhebung des Strafausspruchs sowie des von dessen Bestand abhängigen Beschlusses auf Absehen vom Widerruf bedingter Strafnachsichten und Verlängerung der diesbezüglichen Probezeiten sowie auf Anordnung der Bewährungshilfe zur Folge.

Bei der nach §§ 32 bis 34 StGB vorzunehmenden Strafbemessung warBei der nach Paragraphen 32 bis 34 StGB vorzunehmenden Strafbemessung war

erschwerend: der Umstand, dass der Angeklagte schon drei Mal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender Taten verurteilt worden ist (§ 33 Abs 1 Z 2 StGB), sowie der nur rund vier Monate nach der letzten Vorverurteilung erfolgte (siehe ON 8 S 2) und solcherart rasche Rückfall (RIS-Justiz RS0090981 und RS0091041; Ebner in WK² StGB § 33 Rz 11; Fabrizy, StGB11 Rz 4),erschwerend: der Umstand, dass der Angeklagte schon drei Mal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender Taten verurteilt worden ist (Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, StGB), sowie der nur rund vier Monate nach der letzten Vorverurteilung erfolgte (siehe ON 8 S 2) und solcherart rasche Rückfall (RIS-Justiz RS0090981 und RS0091041; Ebner in WK² StGB Paragraph 33, Rz 11; Fabrizy, StGB11 Rz 4),

mildernd: der Umstand, dass es beim Versuch geblieben ist (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB), und das reumütige Geständnis (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB).mildernd: der Umstand, dass es beim Versuch geblieben ist (Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 13, StGB), und das reumütige Geständnis (Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 17, StGB).

Hievon ausgehend (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) erweist sich unter Berücksichtigung des infolge Tatbegehung innerhalb zweier offener Probezeiten erhöhten Schuldgehalts (§ 32 Abs 2 zweiter Satz StGB [11 Os 4/01, EvBl 2001/151, 650; RIS-Justiz RS0090597 und RS0090954; Ebner in WK² StGB § 33 Rz 10; Leukauf/Steininger Komm³ § 33 RN 8) bei einem bis zu fünf Jahren reichenden Rahmen (§§ 36 letzter Satz, 129 StGB) eine Freiheitsstrafe in der Dauer von neun Monaten tat- und schuldangemessen.Hievon ausgehend (Paragraph 32, Absatz 2, erster Satz StGB) erweist sich unter Berücksichtigung des infolge Tatbegehung innerhalb zweier offener Probezeiten erhöhten Schuldgehalts (Paragraph 32, Absatz 2, zweiter Satz StGB [11 Os 4/01, EvBl 2001/151, 650; RIS-Justiz RS0090597 und RS0090954; Ebner in WK² StGB Paragraph 33, Rz 10; Leukauf/Steininger Komm³ Paragraph 33, RN 8) bei einem bis zu fünf Jahren reichenden Rahmen (Paragraphen 36, letzter Satz, 129 StGB) eine Freiheitsstrafe in der Dauer von neun Monaten tat- und schuldangemessen.

Mit Blick auf das erheblich getrübte Vorleben des Angeklagten kam eine gänzliche bedingte Strafnachsicht (§ 43 Abs 1 StGB) nicht in Betracht (vgl § 43a Abs 3 erster Satz StGB).Mit Blick auf das erheblich getrübte Vorleben des Angeklagten kam eine gänzliche bedingte Strafnachsicht (Paragraph 43, Absatz eins, StGB) nicht in Betracht vergleiche Paragraph 43 a, Absatz 3, erster Satz StGB).

Der bedingten Nachsicht eines Strafteils von sechs Monaten standen aber weder spezialpräventive noch generalpräventive Erwägungen entgegen (§ 43a Abs 3 StGB iVm § 43 Abs 1 StGB).Der bedingten Nachsicht eines Strafteils von sechs Monaten standen aber weder spezialpräventive noch generalpräventive Erwägungen entgegen (Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB in Verbindung mit Paragraph 43, Absatz eins, StGB).

Der durch den Eintritt der Rechtskraft bereits in Gang gesetzte Lauf der Probezeit wird durch das Vorgehen im Sinne des § 292 letzter Satz StPO nicht berührt (RIS-Justiz RS0118011), was im Spruch des Erkenntnisses deklarativ festgehalten wurde (vgl RIS-Justiz RS0092039).Der durch den Eintritt der Rechtskraft bereits in Gang gesetzte Lauf der Probezeit wird durch das Vorgehen im Sinne des Paragraph 292, letzter Satz StPO nicht berührt (RIS-Justiz RS0118011), was im Spruch des Erkenntnisses deklarativ festgehalten wurde vergleiche RIS-Justiz RS0092039).

Der Widerruf der zu AZ 265 U 88/12z des Bezirksgerichts Graz-Ost und zu AZ 6 Hv 81/13f des Landesgerichts für Strafsachen Graz gewährten bedingten Strafnachsichten kam schon aufgrund des Verschlechterungsverbots (§ 292 erster Satz StPO iVm § 290 Abs 2 StPO) nicht in Betracht.Der Widerruf der zu AZ 265 U 88/12z des Bezirksgerichts Graz-Ost und zu AZ 6 Hv 81/13f des Landesgerichts für Strafsachen Graz gewährten bedingten Strafnachsichten kam schon aufgrund des Verschlechterungsverbots (Paragraph 292, erster Satz StPO in Verbindung mit Paragraph 290, Absatz 2, StPO) nicht in Betracht.

Die diesbezüglichen Probezeiten waren gemäß § 494a Abs 6 StPO auf fünf Jahre zu verlängern, um dem Angeklagten längerfristig einen zusätzlichen Anreiz zu künftigem Wohlverhalten zu geben.Die diesbezüglichen Probezeiten waren gemäß Paragraph 494 a, Absatz 6, StPO auf fünf Jahre zu verlängern, um dem Angeklagten längerfristig einen zusätzlichen Anreiz zu künftigem Wohlverhalten zu geben.

Über die allfällige neuerliche Anordnung von Bewährungshilfe (§ 50 StGB) hat das Erstgericht zu befinden (RIS-Justiz RS0092156 und RS0092379; Jerabek, WK-StPO § 494 Rz 1).Über die allfällige neuerliche Anordnung von Bewährungshilfe (Paragraph 50, StGB) hat das Erstgericht zu befinden (RIS-Justiz RS0092156 und RS0092379; Jerabek, WK-StPO Paragraph 494, Rz 1).