TE OGH 2023/11/14 11Os126/23y

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. November 2023 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und Mag. Riffel in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gindl als Schriftführerin in der Strafsache gegen * H* wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 1 und 2, Abs 2 Z 1, 130 Abs 2 zweiter Fall, Abs 3 (jeweils iVm Abs 1 erster Fall), 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 16. August 2023, GZ 25 Hv 79/23v-46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 14. November 2023 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und Mag. Riffel in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gindl als Schriftführerin in der Strafsache gegen * H* wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Absatz eins, Ziffer eins und 2, Absatz 2, Ziffer eins, 130, Absatz 2, zweiter Fall, Absatz 3, (jeweils in Verbindung mit Absatz eins, erster Fall), 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 16. August 2023, GZ 25 Hv 79/23v-46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wels verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte hierauf verwiesen.

Gründe:

[1]       Mit dem angefochtenen Urteil wurde * H* im zweiten Rechtsgang (zum ersten vgl 11 Os 58/23y) unter – wenn auch bloß deklarativer – rechtlich verfehlter (vgl RIS-Justiz RS0098685, RS0100041 [T4, T5, T9, T11]; Lendl, WK-StPO § 260 Rz 33; Ratz, WK-StPO § 293 Rz 6) Wiederholung des im ersten Rechtsgang in der Subsumtion nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 1 und 2, Abs 2 Z 1, 15 StGB rechtskräftig gewordenen Schuldspruchs A./ des Urteils des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 29. November 2022, GZ 4 Hv 51/22w-33, (auch) der Qualifikation nach § 130 Abs 2 zweiter Fall, Abs 3 (jeweils iVm Abs 1 erster Fall) StGB schuldig erkannt. [1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * H* im zweiten Rechtsgang (zum ersten vergleiche 11 Os 58/23y) unter – wenn auch bloß deklarativer – rechtlich verfehlter vergleiche RIS-Justiz RS0098685, RS0100041 [T4, T5, T9, T11]; Lendl, WK-StPO Paragraph 260, Rz 33; Ratz, WK-StPO Paragraph 293, Rz 6) Wiederholung des im ersten Rechtsgang in der Subsumtion nach Paragraphen 127, 129, Absatz eins, Ziffer eins und 2, Absatz 2, Ziffer eins, 15, StGB rechtskräftig gewordenen Schuldspruchs A./ des Urteils des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 29. November 2022, GZ 4 Hv 51/22w-33, (auch) der Qualifikation nach Paragraph 130, Absatz 2, zweiter Fall, Absatz 3, (jeweils in Verbindung mit Absatz eins, erster Fall) StGB schuldig erkannt.

[2]          Danach hat er die vom rechtskräftigen Schuldspruch A./ umfassten Taten gewerbsmäßig begangen.

[3]       Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. [3] Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4]       Die Subsumtionsrüge (Z 10) weist zu Recht darauf hin, dass es den bloß die verba legalia des § 70 Abs 1 StGB wiedergebenden Sachverhaltsannahmen, wonach es dem Angeklagten darauf ankam, „sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen durch Einbruch in Wohnstätten eine längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen …“ (US 4), in Bezug auf die zeitliche Komponente intendierter künftiger Delinquenz auch mit Blick auf den hier nur zweitägigen Tatzeitraum an einem hinreichenden Sachverhaltsbezug mangelt (RIS-Justiz RS0107402 [T6, T9], RS0119090 [T8, T11, T14, T15]; Jerabek/Ropper in WK2 StGB § 70 Rz 7). [4] Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) weist zu Recht darauf hin, dass es den bloß die verba legalia des Paragraph 70, Absatz eins, StGB wiedergebenden Sachverhaltsannahmen, wonach es dem Angeklagten darauf ankam, „sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen durch Einbruch in Wohnstätten eine längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen …“ (US 4), in Bezug auf die zeitliche Komponente intendierter künftiger Delinquenz auch mit Blick auf den hier nur zweitägigen Tatzeitraum an einem hinreichenden Sachverhaltsbezug mangelt (RIS-Justiz RS0107402 [T6, T9], RS0119090 [T8, T11, T14, T15]; Jerabek/Ropper in WK2 StGB Paragraph 70, Rz 7).

[5]            Die vom Erstgericht getroffenen Konstatierungen tragen die Subsumtion nach § 130 Abs 2 zweiter Fall, Abs 3 (jeweils iVm Abs 1 erster Fall) StGB nicht. [5] Die vom Erstgericht getroffenen Konstatierungen tragen die Subsumtion nach Paragraph 130, Absatz 2, zweiter Fall, Absatz 3, (jeweils in Verbindung mit Absatz eins, erster Fall) StGB nicht.

[6]       Ein Eingehen auf die weitere Beschwerdeargumentation erübrigt sich damit.

[7]       In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur war daher – in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde – das angefochtene Urteil (soweit es sich nicht auf die Wiederholung bereits rechtskräftiger Teile des Urteils aus dem ersten Rechtsgang beschränkt, demnach in der rechtlichen Unterstellung der Taten nach § 130 Abs 2 zweiter Fall, Abs 3 {jeweils iVm Abs 1 erster Fall} StGB sowie im Strafausspruch einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wels zu verweisen. [7] In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur war daher – in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde – das angefochtene Urteil (soweit es sich nicht auf die Wiederholung bereits rechtskräftiger Teile des Urteils aus dem ersten Rechtsgang beschränkt, demnach in der rechtlichen Unterstellung der Taten nach Paragraph 130, Absatz 2, zweiter Fall, Absatz 3, {jeweils in Verbindung mit Absatz eins, erster Fall} StGB sowie im Strafausspruch einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wels zu verweisen.

[8]       Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

[9]       Eine Kostenersatzpflicht war nicht aufzuerlegen (vgl RIS-Justiz RS0133966). [9] Eine Kostenersatzpflicht war nicht aufzuerlegen vergleiche RIS-Justiz RS0133966).