TE OGH 2023/6/13 11Os58/23y

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Juni 2023 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Nordmeyer, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Mair als Schriftführerin in der Strafsache gegen * H* wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 1 und 2, Abs 2 Z 1, 130 Abs 2 zweiter Fall, Abs 3 (jeweils iVm Abs 1 erster Fall), § 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 29. November 2022, GZ 4 Hv 51/22w-33, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Juni 2023 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Nordmeyer, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Mair als Schriftführerin in der Strafsache gegen * H* wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Absatz eins, Ziffer eins und 2, Absatz 2, Ziffer eins, 130, Absatz 2, zweiter Fall, Absatz 3, (jeweils in Verbindung mit Absatz eins, erster Fall), Paragraph 15, StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 29. November 2022, GZ 4 Hv 51/22w-33, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der vom Schuldspruch zu A./ erfassten Taten unter § 130 Abs 2 zweiter Fall, Abs 3 (jeweils iVm Abs 1 erster Fall) StGB, demzufolge in der zu diesem Schuldspruch gebildeten Subsumtionseinheit und im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wels verwiesen.Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der vom Schuldspruch zu A./ erfassten Taten unter Paragraph 130, Absatz 2, zweiter Fall, Absatz 3, (jeweils in Verbindung mit Absatz eins, erster Fall) StGB, demzufolge in der zu diesem Schuldspruch gebildeten Subsumtionseinheit und im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wels verwiesen.

Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde und seiner Berufung wird der Angeklagte hierauf verwiesen.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]            Mit dem angefochtenen – auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Freispruch des Angeklagten enthaltenden – Urteil wurde * H* des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 1 und 2, Abs 2 Z 1, 130 Abs 2 zweiter Fall, Abs 3 (jeweils iVm Abs 1 erster Fall), § 15 StGB (A./) sowie jeweils mehrerer Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (B./) und der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 3 StGB (C./) schuldig erkannt. [1] Mit dem angefochtenen – auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Freispruch des Angeklagten enthaltenden – Urteil wurde * H* des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Absatz eins, Ziffer eins und 2, Absatz 2, Ziffer eins, 130, Absatz 2, zweiter Fall, Absatz 3, (jeweils in Verbindung mit Absatz eins, erster Fall), Paragraph 15, StGB (A./) sowie jeweils mehrerer Vergehen der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB (B./) und der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach Paragraph 241 e, Absatz 3, StGB (C./) schuldig erkannt.

[2]            Danach hat er – soweit vorliegend von Relevanz – in der Zeit von 28. bis 29. März 2022 in D* und andernorts in im Ersturteil im Einzelnen dargestellten Fällen (A./1./ bis 5./) mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz gewerbsmäßig anderen fremde bewegliche Sachen durch teilweise in Wohnstätten verübten Einbruch weggenommen und wegzunehmen versucht.

[3]       Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. [3] Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4]            Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO), dass die Subsumtion der dem Angeklagten zu A./ angelasteten Taten (auch) unter § 130 Abs 2 zweiter Fall, Abs 3 (jeweils iVm Abs 1 erster Fall) StGB mit nicht geltend gemachter Nichtigkeit gemäß § 281 Abs 1 Z 10 StPO behaftet ist. [4] Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon (Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz erster Fall StPO), dass die Subsumtion der dem Angeklagten zu A./ angelasteten Taten (auch) unter Paragraph 130, Absatz 2, zweiter Fall, Absatz 3, (jeweils in Verbindung mit Absatz eins, erster Fall) StGB mit nicht geltend gemachter Nichtigkeit gemäß Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO behaftet ist.

[5]       Den bloß auf die verba legalia des § 70 Abs 1 StGB reduzierten Urteilsannahmen, wonach es dem Angeklagten darauf ankam, „sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen durch Einbruch in Wohnstätten eine längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen“ (US 6; vgl auch US 8), mangelt es sowohl zur erforderlichen zeitlichen Komponente der durch wiederholte Tatbegehung beabsichtigten Verschaffung einer fortlaufenden Einnahme als auch in Bezug auf die Höhe des intendierten Einkommens (§ 70 Abs 2 StGB) an einem hinreichenden Sachverhaltsbezug (RIS-Justiz RS0107402 [T6 und T9], RS0119090 [T8, T11, T14 und T15]; Jerabek/Ropper in WK2 StGB § 70 Rz 7, 12 f; Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB14 § 70 Rz 2 f). [5] Den bloß auf die verba legalia des Paragraph 70, Absatz eins, StGB reduzierten Urteilsannahmen, wonach es dem Angeklagten darauf ankam, „sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen durch Einbruch in Wohnstätten eine längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen“ (US 6; vergleiche auch US 8), mangelt es sowohl zur erforderlichen zeitlichen Komponente der durch wiederholte Tatbegehung beabsichtigten Verschaffung einer fortlaufenden Einnahme als auch in Bezug auf die Höhe des intendierten Einkommens (Paragraph 70, Absatz 2, StGB) an einem hinreichenden Sachverhaltsbezug (RIS-Justiz RS0107402 [T6 und T9], RS0119090 [T8, T11, T14 und T15]; Jerabek/Ropper in WK2 StGB Paragraph 70, Rz 7, 12 f; Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB14 Paragraph 70, Rz 2 f).

[6]       Das angefochtene Urteil war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – schon bei der nichtöffentlichen Beratung im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang sofort aufzuheben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO iVm § 285e StPO). [6] Das angefochtene Urteil war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – schon bei der nichtöffentlichen Beratung im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang sofort aufzuheben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO in Verbindung mit Paragraph 285 e, StPO).

[7]       Demnach erübrigt sich ein Eingehen auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der auch mit seiner Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen war.

[8]       Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst (RIS-Justiz RS0101558), beruht auf § 390a Abs 1 StPO (RIS-Justiz RS0101342). [8] Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst (RIS-Justiz RS0101558), beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO (RIS-Justiz RS0101342).