TE OGH 2024/6/26 15Os56/24k

Der Oberste Gerichtshof hat am 26. Juni 2024 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Dr. Mann und Dr. Sadoghi sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Riffel in Gegenwart des Schriftführers Edermaier-Edermayr, LL.M. (WU), in der Strafsache gegen S* S* wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs 2 Z 1 (iVm Abs 1 Z 1), 130 Abs 3 (iVm Abs 1 erster Fall), 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 19. Februar 2024, GZ 25 Hv 136/23a-46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 26. Juni 2024 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Dr. Mann und Dr. Sadoghi sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Riffel in Gegenwart des Schriftführers Edermaier-Edermayr, LL.M. (WU), in der Strafsache gegen S* S* wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Absatz 2, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz eins, Ziffer eins,), 130 Absatz 3, in Verbindung mit Absatz eins, erster Fall), 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 19. Februar 2024, GZ 25 Hv 136/23a-46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]            Mit dem angefochtenen Urteil wurde S* S* des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach (richtigerweise) §§ 127, 129 Abs 2 Z 1 (iVm Abs 1 Z 1), 130 Abs 3 (iVm Abs 1 erster Fall), 15 StGB schuldig erkannt. [1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde S* S* des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach (richtigerweise) Paragraphen 127, 129, Absatz 2, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz eins, Ziffer eins,), 130 Absatz 3, in Verbindung mit Absatz eins, erster Fall), 15 StGB schuldig erkannt.

[2]            Danach hat er in W* gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 1 StGB) nachgenannten Personen fremde bewegliche Sachen durch Einbruch in eine Wohnstätte mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar [2] Danach hat er in W* gewerbsmäßig (Paragraph 70, Absatz eins, Ziffer eins, StGB) nachgenannten Personen fremde bewegliche Sachen durch Einbruch in eine Wohnstätte mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

1. am 10. Dezember 2023 den Ehegatten H* 50 Euro Bargeld sowie ein Paar Laufschuhe im Wert von 200 Euro, indem er die Terrassentür zum Wohnhaus einschlug und durch diese einstieg,

2. am 11. Dezember 2023 U* Sc* Wertgegenstände, indem er die Terrassentür zum Einfamilienhaus mit einem Schraubenzieher, mithin einem besonderen Mittel im Sinn des § 70 Abs 1 Z 1 StGB, aufhebelte, wobei es aufgrund des Betretens auf frischer Tat beim Versuch blieb.2. am 11. Dezember 2023 U* Sc* Wertgegenstände, indem er die Terrassentür zum Einfamilienhaus mit einem Schraubenzieher, mithin einem besonderen Mittel im Sinn des Paragraph 70, Absatz eins, Ziffer eins, StGB, aufhebelte, wobei es aufgrund des Betretens auf frischer Tat beim Versuch blieb.

[3]            Nur gegen die Qualifikation nach § 130 Abs 3 (iVm Abs 1 erster Fall) StGB richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die nicht berechtigt ist. [3] Nur gegen die Qualifikation nach Paragraph 130, Absatz 3, in Verbindung mit Absatz eins, erster Fall) StGB richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 9, Litera a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die nicht berechtigt ist.

[4]            Worin ein Begründungsmangel im Sinn der Z 5 zu erblicken sein sollte, macht die alle Nichtigkeitsgründe in einem ausführende (vgl jedoch RIS-Justiz RS0115902) Beschwerde nicht deutlich. [4] Worin ein Begründungsmangel im Sinn der Ziffer 5, zu erblicken sein sollte, macht die alle Nichtigkeitsgründe in einem ausführende vergleiche jedoch RIS-Justiz RS0115902) Beschwerde nicht deutlich.

[5]            Soweit die Subsumtionsrüge (inhaltlich nur Z 10, nominell auch Z 9 lit a; vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 562) ins Treffen führt, dass die ausländischen Vorstrafen infolge Ablaufs der Frist nach § 70 Abs 3 StGB nicht herangezogen werden dürften, ist zu erwidern, dass die rechtliche Beurteilung als gewerbsmäßige Tatbegehung nicht darauf, sondern auf den festgestellten Einsatz besonderer Mittel nach § 70 Abs 1 Z 1 StGB (US 3, 9: eigens für Einbruchsdiebstähle gekaufte und mitgeführte Schlitzschraubenzieher) gestützt wurde. [5] Soweit die Subsumtionsrüge (inhaltlich nur Ziffer 10,, nominell auch Ziffer 9, Litera a,; vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 562) ins Treffen führt, dass die ausländischen Vorstrafen infolge Ablaufs der Frist nach Paragraph 70, Absatz 3, StGB nicht herangezogen werden dürften, ist zu erwidern, dass die rechtliche Beurteilung als gewerbsmäßige Tatbegehung nicht darauf, sondern auf den festgestellten Einsatz besonderer Mittel nach Paragraph 70, Absatz eins, Ziffer eins, StGB (US 3, 9: eigens für Einbruchsdiebstähle gekaufte und mitgeführte Schlitzschraubenzieher) gestützt wurde.

[6]            Die weitere Rüge behauptet, dass den Feststellungen zur subjektiven Tatseite in Ansehung der zeitlichen und einkommensbezogenen Komponenten der Gewerbsmäßigkeit ein hinreichender Sachverhaltsbezug fehlen würde.

[7]            Sie erklärt jedoch nicht (vgl RIS-Justiz RS0116569), weshalb die Konstatierung, der zufolge es dem Angeklagten darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung ähnlich gelagerter Einbruchsdiebstähle in Wohnstätten für die Dauer von zumindest einigen Wochen ein (Zusatz-)Einkommen (bzw eine Aufwandsersparnis) von mehr als 400 Euro monatlich zu verschaffen (US 4), in Zusammenschau mit der – von ihr nicht berücksichtigten (vgl aber RIS-Justiz RS0099724) – vorangestellten Schilderung des objektiven Tatgeschehens (US 3) den geforderten Sachverhaltsbezug nicht herstellen sollte (vgl 11 Os 118/07y; 15 Os 127/14m). [7] Sie erklärt jedoch nicht vergleiche RIS-Justiz RS0116569), weshalb die Konstatierung, der zufolge es dem Angeklagten darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung ähnlich gelagerter Einbruchsdiebstähle in Wohnstätten für die Dauer von zumindest einigen Wochen ein (Zusatz-)Einkommen (bzw eine Aufwandsersparnis) von mehr als 400 Euro monatlich zu verschaffen (US 4), in Zusammenschau mit der – von ihr nicht berücksichtigten vergleiche aber RIS-Justiz RS0099724) – vorangestellten Schilderung des objektiven Tatgeschehens (US 3) den geforderten Sachverhaltsbezug nicht herstellen sollte vergleiche 11 Os 118/07y; 15 Os 127/14m).

[8]            Ebenso wenig wird dargetan, warum diese Feststellung in Verbindung mit den weiteren Urteilsannahmen, wonach der Angeklagte nach zwei gescheiterten Versuchen, Terrassentüren aufzuzwängen, gezielt Einbruchswerkzeug angeschafft hat, um seine künftigen gleich gelagerten Straftaten effizienter zu begehen (US 7, 9), die vorgenommene Subsumtion unter dem Aspekt beabsichtigter Wiederholung von Wohnungseinbrüchen (vgl RIS-Justiz RS0092210; Stricker in WK² StGB § 130 Rz 65) nicht tragen sollte. Weswegen zusätzliche Feststellungen zu einem „Vorsatz“ erforderlich sein sollten, bei den beabsichtigten Tatwiederholungen auch „jeweils besondere Mittel einzusetzen“, leitet der Beschwerdeführer nicht aus dem Gesetz ab (vgl RIS-Justiz RS0116565). [8] Ebenso wenig wird dargetan, warum diese Feststellung in Verbindung mit den weiteren Urteilsannahmen, wonach der Angeklagte nach zwei gescheiterten Versuchen, Terrassentüren aufzuzwängen, gezielt Einbruchswerkzeug angeschafft hat, um seine künftigen gleich gelagerten Straftaten effizienter zu begehen (US 7, 9), die vorgenommene Subsumtion unter dem Aspekt beabsichtigter Wiederholung von Wohnungseinbrüchen vergleiche RIS-Justiz RS0092210; Stricker in WK² StGB Paragraph 130, Rz 65) nicht tragen sollte. Weswegen zusätzliche Feststellungen zu einem „Vorsatz“ erforderlich sein sollten, bei den beabsichtigten Tatwiederholungen auch „jeweils besondere Mittel einzusetzen“, leitet der Beschwerdeführer nicht aus dem Gesetz ab vergleiche RIS-Justiz RS0116565).

[9]            Die Argumentation, gewerbsmäßiges Handeln wäre ausgeschlossen, wenn der Täter bei den wiederholten Straftaten dachte, sich nur fallweise Bargeld zu verschaffen, orientiert sich nicht am festgestellten Sachverhalt (vgl RIS-Justiz RS0099810 [insb T4]). [9] Die Argumentation, gewerbsmäßiges Handeln wäre ausgeschlossen, wenn der Täter bei den wiederholten Straftaten dachte, sich nur fallweise Bargeld zu verschaffen, orientiert sich nicht am festgestellten Sachverhalt vergleiche RIS-Justiz RS0099810 [insb T4]).

[10]           Auch mit dem abschließenden Vorbringen, „die Feststellung hinsichtlich der nicht bloß geringfügigen, fortlaufenden Einnahmequelle von mehr als 400 Euro monatlich“ präsentiere sich für den Beschwerdeführer „als bloße Behauptung und als Rechtsfehler mangels konkreter Feststellungen dazu“, wird kein Nichtigkeitsgrund prozessförmig geltend gemacht.

[11]           Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Die Entscheidung über die Berufungen kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO). [11] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO). Die Entscheidung über die Berufungen kommt dem Oberlandesgericht zu (Paragraph 285 i, StPO).

[12]           Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO. [12] Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.