TE OGH 2024/11/5 14Os99/24a

Der Oberste Gerichtshof hat am 5. November 2024 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Nordmeyer, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel LL.M. sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Karnaus LL.M. (WU) in der Strafsache gegen * K* wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach §§ 15, 12 zweiter Fall, 302 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 5. Juli 2024, GZ 315 Hv 130/23z-31.4, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 5. November 2024 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Nordmeyer, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel LL.M. sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Karnaus LL.M. (WU) in der Strafsache gegen * K* wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach Paragraphen 15, 12, zweiter Fall, 302 Absatz eins, StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 5. Juli 2024, GZ 315 Hv 130/23z-31.4, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht Wien zu.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]            Mit dem angefochtenen Urteil wurde * K* des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach §§ 15, 12 zweiter Fall, 302 Abs 1 StGB (I/1) sowie der Vergehen des Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 1 (richtig:) vierter Fall StGB (I/2), der Verleumdung nach § 297 Abs 1 erster Fall StGB (I/3), der (Anmerkung: nicht in Tateinheit begangenen) gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB (I/4) und der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (II) schuldig erkannt. [1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * K* des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach Paragraphen 15, 12, zweiter Fall, 302 Absatz eins, StGB (I/1) sowie der Vergehen des Widerstands gegen die Staatsgewalt nach Paragraphen 15, 269, Absatz eins, (richtig:) vierter Fall StGB (I/2), der Verleumdung nach Paragraph 297, Absatz eins, erster Fall StGB (I/3), der (Anmerkung: nicht in Tateinheit begangenen) gefährlichen Drohung nach Paragraph 107, Absatz eins, StGB (I/4) und der Sachbeschädigung nach Paragraph 125, StGB (römisch zwei) schuldig erkannt.

[2]                     Danach hat er – soweit hier relevant – am 14. August 2023 in H*

         (I/1) wissentlich versucht, die Polizisten * S* und * P*, sohin Beamte, dazu zu bestimmen, mit dem Vorsatz, dadurch den Staat an dessen Recht auf Ausschluss nicht verkehrstüchtiger Personen „vom Lenken eines Kfz“ (offenkundig gemeint: von der Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr) zu schädigen, ihre Befugnis, im Namen des (richtig:) Landes (Art 11 Abs 1 Z 4 B-VG) als dessen Organe in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte, (zu ergänzen:) nämlich Atemluft auf ihren Alkoholgehalt zu untersuchen (§ 5 Abs 2 StVO), vorzunehmen, dadurch zu missbrauchen, (zu ergänzen:) dass sie trotz eines auf Alkohol positiven Vortests von Maßnahmen zur Feststellung seiner Alkoholisierung Abstand nehmen, indem er sie durch im Urteil geschilderte Handlungen und Äußerungen (offenkundig gemeint:) falsch einer Misshandlung beschuldigte, die er nur für den Fall der sofortigen Beendigung der Amtshandlung und der Ermöglichung der Weiterfahrt nicht zur Anzeige bringen werde (US 5 ff, 12); (I/1) wissentlich versucht, die Polizisten * S* und * P*, sohin Beamte, dazu zu bestimmen, mit dem Vorsatz, dadurch den Staat an dessen Recht auf Ausschluss nicht verkehrstüchtiger Personen „vom Lenken eines Kfz“ (offenkundig gemeint: von der Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr) zu schädigen, ihre Befugnis, im Namen des (richtig:) Landes (Artikel 11, Absatz eins, Ziffer 4, B-VG) als dessen Organe in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte, (zu ergänzen:) nämlich Atemluft auf ihren Alkoholgehalt zu untersuchen (Paragraph 5, Absatz 2, StVO), vorzunehmen, dadurch zu missbrauchen, (zu ergänzen:) dass sie trotz eines auf Alkohol positiven Vortests von Maßnahmen zur Feststellung seiner Alkoholisierung Abstand nehmen, indem er sie durch im Urteil geschilderte Handlungen und Äußerungen (offenkundig gemeint:) falsch einer Misshandlung beschuldigte, die er nur für den Fall der sofortigen Beendigung der Amtshandlung und der Ermöglichung der Weiterfahrt nicht zur Anzeige bringen werde (US 5 ff, 12);

         (I/2) S* und P* durch die unter I/1 angeführten Handlungen, sohin durch gefährliche Drohung mit einer Verletzung an der Ehre, an einer Amtshandlung, nämlich der Durchführung eines Tests am geeichten Alkomaten nach § 5 Abs 2 StVO, zu hindern versucht. (I/2) S* und P* durch die unter I/1 angeführten Handlungen, sohin durch gefährliche Drohung mit einer Verletzung an der Ehre, an einer Amtshandlung, nämlich der Durchführung eines Tests am geeichten Alkomaten nach Paragraph 5, Absatz 2, StVO, zu hindern versucht.

[3]          Gegen dieses Urteil richtet sich die nicht ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Da er bei der Anmeldung (ON 32) keinen Nichtigkeitsgrund deutlich und bestimmt bezeichnete, war die Nichtigkeitsbeschwerde schon deshalb bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 iVm § 285a Z 2 StPO). [3] Gegen dieses Urteil richtet sich die nicht ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Da er bei der Anmeldung (ON 32) keinen Nichtigkeitsgrund deutlich und bestimmt bezeichnete, war die Nichtigkeitsbeschwerde schon deshalb bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO).

[4]                     Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO). [4] Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (Paragraph 285 i, StPO).

[5]                     Dieses wird dabei zu beachten haben, dass dem Erstgericht zu  I/2 ein nicht geltend gemachter, in der rechtlichen Beurteilung des vom Schuldspruch zu I/1 umfassten Täterverhaltens (auch) als Vergehen des Widerstandes gegen die Staatsgewalt (§§ 15, 269 Abs 1 vierter Fall StGB) anstatt als jenes der Nötigung (§§ 15, 105 Abs 1 StGB) gelegener Subsumtionsfehler (Z 10) unterlaufen ist, der sich allerdings nicht konkret nachteilig für den Beschwerdeführer auswirkte (vgl Ratz, WK-StPO § 290 Rz 22 f). [5] Dieses wird dabei zu beachten haben, dass dem Erstgericht zu  I/2 ein nicht geltend gemachter, in der rechtlichen Beurteilung des vom Schuldspruch zu I/1 umfassten Täterverhaltens (auch) als Vergehen des Widerstandes gegen die Staatsgewalt (Paragraphen 15, 269, Absatz eins, vierter Fall StGB) anstatt als jenes der Nötigung (Paragraphen 15,, 105 Absatz eins, StGB) gelegener Subsumtionsfehler (Ziffer 10,) unterlaufen ist, der sich allerdings nicht konkret nachteilig für den Beschwerdeführer auswirkte vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 290, Rz 22 f).

[6]                     Stillschweigende Subsidiarität liegt vor, wenn sich aus dem Sinnzusammenhang mehrerer Strafvorschriften ergibt, dass eine der scheinbar zusammentreffenden strafbaren Handlungen nur begründet sein soll, wenn nicht eine andere begründet ist (Ratz in WK² StGB Vorbemerkungen zu
§§ 28–31 Rz 36, 40). [6] Stillschweigende Subsidiarität liegt vor, wenn sich aus dem Sinnzusammenhang mehrerer Strafvorschriften ergibt, dass eine der scheinbar zusammentreffenden strafbaren Handlungen nur begründet sein soll, wenn nicht eine andere begründet ist (Ratz in WK² StGB Vorbemerkungen zu, Paragraphen 28 –, 31, Rz 36, 40).

[7]                     Während Missbrauch der Amtsgewalt und Widerstand gegen die Staatsgewalt gleichermaßen dem Schutz der staatlichen Vollziehung im Bereich der Gerichtsbarkeit und Hoheitsverwaltung dienen (vgl Nordmeyer in WK² StGB Vor § 302 Rz 11 und [zu von § 302 StGB weiters geschützten Rechtsgütern] 12), erfasst Nötigung Individualrechtsgüter der Beamten, die hier zufolge des auf ein staatliches Recht gerichteten Schädigungsvorsatzes (US 6) von § 302 Abs 1 StGB nicht geschützt sind. Ausgehend vom abstrakten Verhältnis dieser strafbaren Handlungen ergibt sich daher, dass Widerstand gegen die Staatsgewalt nach § 269 Abs 1 dritter und vierter Fall StGB (Hindern eines Beamten an einer Amtshandlung durch Gewalt oder gefährliche Drohung) gegenüber Missbrauch der Amtsgewalt nach § (§ 12 zweiter Fall,) 302 Abs 1 StGB stillschweigend subsidiär ist. Hingegen konkurriert letztere strafbare Handlung mit Nötigung nach § 105 Abs 1 (zweiter Fall) StGB (RIS-Justiz RS0109970; Ratz in WK² StGB Vorbemerkungen zu §§ 28–31 Rz 53; Kienapfel/ Schmoller BT III2 § 269 Rz 41; Leukauf/Steininger/Tipold, StGB4 § 269 Rz 31; zum Verhältnis von Nötigung zu Missbrauch der Amtsgewalt Nordmeyer in WK² StGB § 302 Rz 217). [7] Während Missbrauch der Amtsgewalt und Widerstand gegen die Staatsgewalt gleichermaßen dem Schutz der staatlichen Vollziehung im Bereich der Gerichtsbarkeit und Hoheitsverwaltung dienen vergleiche Nordmeyer in WK² StGB Vor Paragraph 302, Rz 11 und [zu von Paragraph 302, StGB weiters geschützten Rechtsgütern] 12), erfasst Nötigung Individualrechtsgüter der Beamten, die hier zufolge des auf ein staatliches Recht gerichteten Schädigungsvorsatzes (US 6) von Paragraph 302, Absatz eins, StGB nicht geschützt sind. Ausgehend vom abstrakten Verhältnis dieser strafbaren Handlungen ergibt sich daher, dass Widerstand gegen die Staatsgewalt nach Paragraph 269, Absatz eins, dritter und vierter Fall StGB (Hindern eines Beamten an einer Amtshandlung durch Gewalt oder gefährliche Drohung) gegenüber Missbrauch der Amtsgewalt nach Paragraph (Paragraph 12, zweiter Fall,) 302 Absatz eins, StGB stillschweigend subsidiär ist. Hingegen konkurriert letztere strafbare Handlung mit Nötigung nach Paragraph 105, Absatz eins, (zweiter Fall) StGB (RIS-Justiz RS0109970; Ratz in WK² StGB Vorbemerkungen zu Paragraphen 28 –, 31, Rz 53; Kienapfel/ Schmoller BT III2 Paragraph 269, Rz 41; Leukauf/Steininger/Tipold, StGB4 Paragraph 269, Rz 31; zum Verhältnis von Nötigung zu Missbrauch der Amtsgewalt Nordmeyer in WK² StGB Paragraph 302, Rz 217).

[8]                     Anderes gilt im Fall von Widerstand gegen die Staatsgewalt, sofern eine Behörde Tatobjekt ist (§ 269 Abs 1 erster und zweiter Fall StGB, § 269 Abs 2 erster und zweiter Fall StGB). Da in dieser Konstellation Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB ausscheidet und Widerstand gegen die Staatsgewalt spezifisch die Durchsetzung und Freiheit des Staatswillens schützt (vgl Danek/Mann in WK² StGB § 269 Rz 1), liegt echte Konkurrenz im Verhältnis von § 269 Abs 1 und 2 StGB zu § (§ 12 zweiter Fall,) 302 StGB vor (RIS-Justiz RS0109970 [T1]). [8] Anderes gilt im Fall von Widerstand gegen die Staatsgewalt, sofern eine Behörde Tatobjekt ist (Paragraph 269, Absatz eins, erster und zweiter Fall StGB, Paragraph 269, Absatz 2, erster und zweiter Fall StGB). Da in dieser Konstellation Nötigung nach Paragraph 105, Absatz eins, StGB ausscheidet und Widerstand gegen die Staatsgewalt spezifisch die Durchsetzung und Freiheit des Staatswillens schützt vergleiche Danek/Mann in WK² StGB Paragraph 269, Rz 1), liegt echte Konkurrenz im Verhältnis von Paragraph 269, Absatz eins und 2 StGB zu Paragraph (Paragraph 12, zweiter Fall,) 302 StGB vor (RIS-Justiz RS0109970 [T1]).

[9]                     Angesichts dieser Klarstellung ist das Oberlandesgericht bei der Entscheidung über die Berufung nicht an den insoweit fehlerhaften Schuldspruch gebunden (RIS-Justiz RS0118870).

[10]     Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO. [10] Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.