Index
001 Verwaltungsrecht allgemein;Norm
ABGB §1151;Beachte
Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung verbunden): 2011/08/0207Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Doblinger und MMag. Maislinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peck, über die Beschwerden des H W in S, vertreten durch Kinberger-Schuberth-Fischer Rechtsanwälte GmbH in 5700 Zell/See, Salzachtal Bundesstraße 13, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg vom 15. Juni 2011, Zlen. UVS-38/10204/23-2011 (protokolliert zur hg. Zl. 2011/08/0206) und UVS-38/10203/23-2011 (protokolliert zur hg. Zl. 2011/08/0207), betreffend Übertretungen des § 111 ASVG (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Doblinger und MMag. Maislinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peck, über die Beschwerden des H W in S, vertreten durch Kinberger-Schuberth-Fischer Rechtsanwälte GmbH in 5700 Zell/See, Salzachtal Bundesstraße 13, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg vom 15. Juni 2011, Zlen. UVS-38/10204/23-2011 (protokolliert zur hg. Zl. 2011/08/0206) und UVS-38/10203/23-2011 (protokolliert zur hg. Zl. 2011/08/0207), betreffend Übertretungen des Paragraph 111, ASVG (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.
Begründung
Mit dem erstangefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als Betreiber des Nachtlokals R in S und somit als Dienstgeber zu verantworten, dass er zwei ungarische und eine rumänische - im angefochtenen Bescheid namentlich genannte - Staatsangehörige als bei ihm beschäftigte und bei der Krankenversicherung pflichtversicherte Personen nicht vor Arbeitsantritt (9. Februar 2010) beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet habe. Der Beschwerdeführer habe dadurch in drei Fällen Übertretungen gemäß § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG begangen, weshalb über ihn gemäß § 111 Abs. 2 ASVG drei Strafen von je EUR 2.180,-- verhängt wurden.Mit dem erstangefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als Betreiber des Nachtlokals R in S und somit als Dienstgeber zu verantworten, dass er zwei ungarische und eine rumänische - im angefochtenen Bescheid namentlich genannte - Staatsangehörige als bei ihm beschäftigte und bei der Krankenversicherung pflichtversicherte Personen nicht vor Arbeitsantritt (9. Februar 2010) beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet habe. Der Beschwerdeführer habe dadurch in drei Fällen Übertretungen gemäß Paragraph 33, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG begangen, weshalb über ihn gemäß Paragraph 111, Absatz 2, ASVG drei Strafen von je EUR 2.180,-- verhängt wurden.
Mit dem zweitangefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als Betreiber des Nachtlokals C in B und somit als Dienstgeber zu verantworten, dass er drei im angefochtenen Bescheid namentlich genannte Personen als in der Krankenversicherung pflichtversicherte Personen nicht vor Arbeitsbeginn (7. bzw. 9. Februar 2010) beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet habe. Er habe dadurch in drei Fällen Übertretungen gemäß § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG begangen, weshalb über ihn gemäß § 111 Abs. 2 ASVG drei Strafen von je EUR 2.180,-- verhängt wurden.Mit dem zweitangefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als Betreiber des Nachtlokals C in B und somit als Dienstgeber zu verantworten, dass er drei im angefochtenen Bescheid namentlich genannte Personen als in der Krankenversicherung pflichtversicherte Personen nicht vor Arbeitsbeginn (7. bzw. 9. Februar 2010) beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet habe. Er habe dadurch in drei Fällen Übertretungen gemäß Paragraph 33, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG begangen, weshalb über ihn gemäß Paragraph 111, Absatz 2, ASVG drei Strafen von je EUR 2.180,-- verhängt wurden.
Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer habe im Februar 2010 unter anderem das als "Go-Go-Bar" bezeichnete und beworbene Nachtlokal R in S betrieben. Bei einer Kontrolle in diesem Lokal am 9. Februar 2010 um ca. 22 Uhr seien die ungarischen Staatsangehörigen V und L sowie die Rumänin G in Animier- bzw. Tanzkleidung angetroffen worden.Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer habe im Februar 2010 unter anderem das als "Go-Go-Bar" bezeichnete und beworbene Nachtlokal R in S betrieben. Bei einer Kontrolle in diesem Lokal am 9. Februar 2010 um ca. 22 Uhr seien die ungarischen Staatsangehörigen römisch fünf und L sowie die Rumänin G in Animier- bzw. Tanzkleidung angetroffen worden.
Weiter habe der Beschwerdeführer im Februar 2010 das ebenfalls als "Go-Go-Bar" bezeichnete und beworbene Nachtlokal C in B betrieben. Bei einer Kontrolle in diesem Lokal am 9. Februar 2010 um ca. 21.05 Uhr seien die ungarischen Staatsangehörigen K und S in Animier- bzw. Tanzkleidung sowie M als nicht bloß geringfügig beschäftigte Bardame angetroffen worden.
Aufgrund der mit dem Beschwerdeführer getroffenen Arbeitsvereinbarung hätten die ausländischen Tänzerinnen, die in einer Unterkunft des Beschwerdeführers über dem Nachtlokal untergebracht gewesen seien, als "Go-Go-" bzw. "Table-Tänzerinnen" während der Lokalöffnungszeit von 21 Uhr bis ca. 6 Uhr morgens in der R-Bar (bzw. C-Bar) allgemeine Tanzvorführungen sowie auf Bestellung Privattänze in einem Separee darzubieten und die Gäste zur Bestellung von Tanzvorführungen sowie zum Getränkekonsum zu animieren gehabt. Bei dieser Beschäftigung an fünf bis sechs Tagen in der Woche seien sie dem Weisungs- und Kontrollrecht des Beschwerdeführers oder dessen Gehilfen (Thekenpersonal, Kellner) unterlegen.
Für ihre Tätigkeit hätten die Ausländerinnen ein tägliches Fixum bzw. einen Garantiebetrag zwischen EUR 30,--und EUR 60,-- sowie einen vom Beschwerdeführer im Vorhinein festgelegten Anteil der vom Gast an das Thekenpersonal zu bezahlenden Kosten der Privattänze und Getränke erhalten. Die Getränkeprovision und Anteile für Privattanzvorführungen seien den Ausländerinnen täglich nach Arbeitsende, die Garantie- bzw. Fixbeträge nach Beendigung der mehrwöchigen Arbeit gegen Quittung ausbezahlt worden.
Der Inhalt der vom Beschwerdeführer vorgelegten Vertragsurkunden, welche mit "Werkvertrag" bezeichnet worden seien, sei den Tänzerinnen jeweils unbekannt gewesen und habe nicht ihrer tatsächlich ausgeübten Beschäftigung entsprochen.
Im Februar 2010 seien gegen den Beschwerdeführer bereits drei rechtskräftige Bestrafungen wegen einer Meldepflichtverletzung gemäß § 33 Abs. 1 ASVG vorgelegen.Im Februar 2010 seien gegen den Beschwerdeführer bereits drei rechtskräftige Bestrafungen wegen einer Meldepflichtverletzung gemäß Paragraph 33, Absatz eins, ASVG vorgelegen.
Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliege, komme es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an.
Bei einer Verwendung für einfache Tätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum erlaubten und typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildeten, könne in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses vorausgesetzt und von einer der Meldepflicht nach ASVG unterworfenen Beschäftigung ausgegangen werden. Eine Tätigkeit als "Table-Tänzerin", Kellnerin oder Animierdame in einem Barbetrieb oder Nachtclub werde in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wie in einem Arbeitsverhältnis. Atypische Umstände, die einer solchen Deutung entgegenstünden, seien nicht hervorgekommen.
Es fehlten jegliche Hinweise, dass die Ausländerinnen im Rahmen eines erfolgsbezogen entlohnten Werkvertrages selbständig tätig geworden seien, der mit der Erbringung eines vorweg bestimmten, abgrenzbaren und gewährleistungspflichtigen Erfolgs geendet hätte. Auch sei nicht hervorgekommen, dass sie ihre Arbeit - außer mit eigener Arbeitskleidung - mit ins Gewicht fallenden eigenen Betriebsmitteln und eigenem unternehmerischen Risiko bei freier Gestaltungsmöglichkeit verrichtet hätten. Hingegen habe sich ergeben, dass die Personen dem Beschwerdeführer ein dauerndes, persönliches und leistungsbezogen entlohntes Bemühen geschuldet hätten, ihre Tätigkeit unter der Weisungs- und Kontrollbefugnis des Beschwerdeführers in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit, arbeitsbezogenes Verhalten und Preisgestaltung weitestgehend den Vorgaben von Vorgesetzten unterworfen, in die Organisation des Barbetriebes planmäßig eingegliedert und - - von der Beistellung der Wohnmöglichkeit bis zur Steigerung der Attraktivität der Bar durch die Tänzerinnen - in allen Aspekten zum wirtschaftlichen Nutzen des Beschwerdeführers so mit dessen Betrieb verknüpft gewesen seien, dass diese Personen ihre Arbeitskraft faktisch keinen anderen Arbeitgebern mehr zur Verfügung stellen hätten können.
Im Hinblick auf die Höhe des Entgelts sei ein jeweils vollversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis iSd § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG vorgelegen.Im Hinblick auf die Höhe des Entgelts sei ein jeweils vollversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis iSd Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, ASVG vorgelegen.
Angesichts der zur Bescheinigung von Werkvertragsbeziehungen vorgelegten Vertragsurkunden habe davon ausgegangen werden müssen, dass der Beschwerdeführer jeweils zur Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse vorsätzlich gehandelt und jedenfalls gewusst habe, dass der tatbildliche Erfolg mit seinem Handeln verbunden sei.
Über das Vermögen des Beschwerdeführers, der als Einzelunternehmer Hotels, Lokale und Bars betreibe, sei ein Sanierungsverfahren eröffnet worden. Selbst ungünstige Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers hätten aber keine Strafherabsetzung bewirken können. Angesichts des anzulastenden Verschuldens, der mit der Meldepflichtverletzung verbundenen sozialschädlichen Tatfolgen in Form der Beitragshinterziehung, des Unterbleibens einer sozialversicherungsrechtlichen Absicherung der Beschäftigten und des verursachten Verwaltungsaufwandes sowie vor dem Hintergrund der vielen verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen mit drei einschlägigen, auf gleicher schädlicher Neigung beruhenden Vorstrafen würden sich die für die neuerlichen Wiederholungstaten jeweils in der Mindesthöhe gemäß § 111 Abs. 2 ASVG verhängten Strafen ohnehin als milde erweisen. Die Strafen seien jedenfalls angemessen und geboten, um dem Beschwerdeführer das Unrecht seiner Taten vor Augen zu führen, ihn sowie die Allgemeinheit in Hinkunft von weiteren Verwaltungsübertretungen abzuhalten und einer gänzlichen Aushöhlung des Verwaltungsstrafrechtes entgegen zu wirken.Über das Vermögen des Beschwerdeführers, der als Einzelunternehmer Hotels, Lokale und Bars betreibe, sei ein Sanierungsverfahren eröffnet worden. Selbst ungünstige Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers hätten aber keine Strafherabsetzung bewirken können. Angesichts des anzulastenden Verschuldens, der mit der Meldepflichtverletzung verbundenen sozialschädlichen Tatfolgen in Form der Beitragshinterziehung, des Unterbleibens einer sozialversicherungsrechtlichen Absicherung der Beschäftigten und des verursachten Verwaltungsaufwandes sowie vor dem Hintergrund der vielen verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen mit drei einschlägigen, auf gleicher schädlicher Neigung beruhenden Vorstrafen würden sich die für die neuerlichen Wiederholungstaten jeweils in der Mindesthöhe gemäß Paragraph 111, Absatz 2, ASVG verhängten Strafen ohnehin als milde erweisen. Die Strafen seien jedenfalls angemessen und geboten, um dem Beschwerdeführer das Unrecht seiner Taten vor Augen zu führen, ihn sowie die Allgemeinheit in Hinkunft von weiteren Verwaltungsübertretungen abzuhalten und einer gänzlichen Aushöhlung des Verwaltungsstrafrechtes entgegen zu wirken.
Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden Beschwerden mit dem Begehren, sie wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.
Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Verbindung der Beschwerden auf Grund ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung erwogen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die ausländischen Staatsangehörigen seien als Selbständige, welche werkvertragliche Leistungen erbracht hätten, zu beurteilen. Sie hätten ein individualisiertes Werk gegen ein erfolgsbezogenes Entgelt erbracht, der Leistungserfolg sei genau umrissen gewesen: Sie hätten entsprechende Tanzdarbietungen erbracht und hätten hiefür die Hälfte des eingenommenen Betrages erhalten, wobei der Preis auf Karten, welche auf den jeweiligen Tischen positioniert gewesen seien, angeführt gewesen sei. Auch hätten die ausländischen Staatsangehörigen jeweils ein Fixum erhalten, was dafür spreche, dass es sich um ein von vornherein bestimmtes individualisiertes Werk handle. Die ausländischen Staatsangehörigen seien auch an keine Arbeitszeit gebunden gewesen; so seien sie etwa nur zwei Wochen geblieben, um in der Folge in ein anderes Lokal zu gehen, wo sie noch ein paar Tage geblieben seien, bevor sie nach Hause gefahren seien. Den Tänzerinnen sei es auch jederzeit möglich gewesen, einen freien Tag zu haben. Sie seien nicht dazu gezwungen worden, jeden Tag zu arbeiten. Die ausländischen Staatsangehörigen hätten auch nicht unbedingt in der Unterkunft des Beschwerdeführers wohnen müssen. Es liege keine wirtschaftliche und keine organisatorische Verknüpfung mit dem Barbetrieb vor, da der Beschwerdeführer den Tänzerinnen jedenfalls keine Räumlichkeiten zur Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellt habe. Er habe den ausländischen Staatsangehörigen auch keine Provisionen geleistet. Schließlich habe er den ausländischen Staatsangehörigen auch keine Betriebsmittel zur Verfügung gestellt und keine kostenlose Unterkunft angeboten.
Als Verfahrensmangel rügt der Beschwerdeführer, es sei kein Beweisverfahren zur Frage einer Animiertätigkeit der ausländischen Staatsangehörigen durchgeführt worden. Weiter wird in der Beschwerde zum erstangefochtenen Bescheid geltend gemacht, die Vernehmung der ausdrücklich beantragten Zeugin G sei unterblieben. In der Beschwerde zum zweitangefochtenen Bescheid wird geltend gemacht, die Vernehmung der ausdrücklich beantragten Zeugin S sei unterblieben. Dies stelle jeweils eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens dar, weil nicht nachvollzogen werden könne, aufgrund welcher Beweisergebnisse die Verhängung eines Strafbetrages hinsichtlich dieser Personen erfolgt sei.
2. Diesem Vorbringen ist zu erwidern, dass nach den in den angefochtenen Bescheiden wiedergegebenen Aussagen der Zeugen die Frage der Animiertätigkeit erörtert wurde (vgl. etwa die Zeugin K: 2. Diesem Vorbringen ist zu erwidern, dass nach den in den angefochtenen Bescheiden wiedergegebenen Aussagen der Zeugen die Frage der Animiertätigkeit erörtert wurde vergleiche , etwa die Zeugin K:
Sie habe auf der Bühne getanzt und sodann mit Gästen gesprochen und gefragt, ob diese eine Extra-Tanzvorführung haben wollten; die Zeugin V: Sie habe für den Extratanz gezielt Gäste angesprochen; sie habe Beträge für die "Getränkeanimation" erhalten; die Zeugin L: Wie hoch der Anteil für die "Getränkeanimation" gewesen sei, könne sie nicht mehr genau sagen). Ausgehend von diesen Beweisergebnissen kann die Beschwerde auch eine Unschlüssigkeit der Beweiswürdigung zu diesem Thema nicht aufzeigen. Ein Verfahrensmangel liegt insoweit nicht vor.
Hinsichtlich der unterbliebenen Vernehmung der Zeuginnen G und S wird in der Beschwerde nicht dargelegt, dass die belangte Behörde bei deren Vernehmung zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. Insbesondere wird in der Beschwerde auch nicht behauptet, dass diese beiden Personen unter - rechtlich relevanten - anderen Bedingungen als die vernommenen Zeuginnen tätig gewesen seien (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. November 2006, Zl. 2005/09/0128).Hinsichtlich der unterbliebenen Vernehmung der Zeuginnen G und S wird in der Beschwerde nicht dargelegt, dass die belangte Behörde bei deren Vernehmung zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. Insbesondere wird in der Beschwerde auch nicht behauptet, dass diese beiden Personen unter - rechtlich relevanten - anderen Bedingungen als die vernommenen Zeuginnen tätig gewesen seien vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 6. November 2006, Zl. 2005/09/0128).
3. Ausgehend von den sohin auf einem mangelfreien Verfahren beruhenden Sachverhaltsannahmen der belangten Behörde ist aber auch die Rechtsrüge nicht berechtigt.
Dienstnehmer (im Sinne des ASVG) ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer gemäß § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.Dienstnehmer (im Sinne des ASVG) ist gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer gemäß Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, VwSlg. Nr. 10.140/A, grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und hat - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liege ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liege ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.
Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Februar 2011, Zl. 2008/08/0222, mwN).Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 16. Februar 2011, Zl. 2008/08/0222, mwN).
Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. Nr. 12.325/A).Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist vergleiche , das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. Nr. 12.325/A).
Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der zitierten Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2011, Zl. 2010/08/0025, mwN).Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2011, Zl. 2010/08/0025, mwN).
Im vorliegenden Fall ist schon deshalb kein Werkvertrag gegeben, weil es an der vertragsmäßigen Konkretisierung des Werkes fehlt. Auch ist kein Maßstab ersichtlich, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Erfüllungsansprüche bei Nichtherstellung oder Gewährleistungsansprüche bei mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Ein der für den Werkvertrag essenziellen Gewährleistungsverpflichtung entsprechender Erfolg der Tätigkeit der Tänzerinnen ist nicht messbar, weshalb von einem individualisierten "Werk" nicht die Rede sein kann. Es liegt vielmehr eine Vereinbarung über Dienstleistungen vor (so zu einem vergleichbaren Sachverhalt schon das hg. Erkenntnis vom 4. Juni 2008, Zl. 2007/08/0179).
Wird jemand - wie in den Beschwerdefällen - bei der Erbringung von Dienstleistungen, somit arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei der Tätigkeit einer Kellnerin, einer Animierdame oder einer "Table-Tänzerin" in einem Barbetrieb der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. Oktober 2006, Zl. 2005/09/0086).Wird jemand - wie in den Beschwerdefällen - bei der Erbringung von Dienstleistungen, somit arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei der Tätigkeit einer Kellnerin, einer Animierdame oder einer "Table-Tänzerin" in einem Barbetrieb der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 9. Oktober 2006, Zl. 2005/09/0086).
Derartige atypische Umstände werden in den Beschwerdefällen nicht behauptet und sind auch nicht ersichtlich.
Entsprechend den in der Beschwerde nicht - substantiiert - bestrittenen Sachverhaltsannahmen der belangten Behörde waren die Tänzerinnen an Arbeitszeit (21 Uhr bis 6 Uhr früh) und an Arbeitsort (das jeweilige Lokal des Beschwerdeführers) gebunden. Mit der Aussage der in der Beschwerde zitierten Zeugin, es wäre ihr jederzeit möglich gewesen, einen freien Tag zu haben, hat sich die belangte Behörde in der Beweiswürdigung auseinandergesetzt; aus der Aussage von weiteren Zeugen folge, dass Tänzerinnen nur nach Rücksprache mit dem Beschwerdeführer (oder deren Vertreterin) frei bekommen hätten. Eine Unschlüssigkeit der Beweiswürdigung zu diesem Thema kann in der Beschwerde nicht aufgezeigt werden. Dass die Tänzerinnen nach dem Zeitraum der Tätigkeit in den Lokalen des Beschwerdeführers (etwa zwei Wochen) auch in anderen Lokalen tätig waren, kann von vornherein nichts an der Dienstnehmereigenschaft während des Tätigkeitszeitraums für den Beschwerdeführer ändern. Selbst wenn die Tänzerinnen - im selben Zeitraum - auch in anderen Lokalen tätig gewesen wären, würde dies ein abhängiges Dienstverhältnis zum Beschwerdeführer nicht ausschließen (vgl. das bereits zitierte Erkenntnis vom 4. Juni 2008, Zl. 2007/08/0179).Entsprechend den in der Beschwerde nicht - substantiiert - bestrittenen Sachverhaltsannahmen der belangten Behörde waren die Tänzerinnen an Arbeitszeit (21 Uhr bis 6 Uhr früh) und an Arbeitsort (das jeweilige Lokal des Beschwerdeführers) gebunden. Mit der Aussage der in der Beschwerde zitierten Zeugin, es wäre ihr jederzeit möglich gewesen, einen freien Tag zu haben, hat sich die belangte Behörde in der Beweiswürdigung auseinandergesetzt; aus der Aussage von weiteren Zeugen folge, dass Tänzerinnen nur nach Rücksprache mit dem Beschwerdeführer (oder deren Vertreterin) frei bekommen hätten. Eine Unschlüssigkeit der Beweiswürdigung zu diesem Thema kann in der Beschwerde nicht aufgezeigt werden. Dass die Tänzerinnen nach dem Zeitraum der Tätigkeit in den Lokalen des Beschwerdeführers (etwa zwei Wochen) auch in anderen Lokalen tätig waren, kann von vornherein nichts an der Dienstnehmereigenschaft während des Tätigkeitszeitraums für den Beschwerdeführer ändern. Selbst wenn die Tänzerinnen - im selben Zeitraum - auch in anderen Lokalen tätig gewesen wären, würde dies ein abhängiges Dienstverhältnis zum Beschwerdeführer nicht ausschließen vergleiche , das bereits zitierte Erkenntnis vom 4. Juni 2008, Zl. 2007/08/0179).
Der Umstand, dass die Tänzerinnen zum einen ein Fixum (bzw. einen Garantiebetrag) pro Tag, anderseits eine leistungsbezogene Entlohnung (Anteil der vom Gast zu bezahlenden Kosten der Privattänze und Getränke) erhalten haben, spricht für und nicht gegen die Dienstnehmereigenschaft. Auch im Rahmen eines abhängigen Dienstverhältnisses iSd § 4 Abs. 2 ASVG kann es zu einer leistungsbezogenen Entlohnung kommen (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 4. Juni 2008, Zl. 2007/08/0179). Am Charakter von Zahlungen als Entgelt würde es auch nichts ändern, wenn dieses zur Gänze faktisch unmittelbar durch Dritte (etwa durch die konsumierenden Gäste) geleistet würde (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 9. Oktober 2006, Zl. 2005/09/0086).Der Umstand, dass die Tänzerinnen zum einen ein Fixum (bzw. einen Garantiebetrag) pro Tag, anderseits eine leistungsbezogene Entlohnung (Anteil der vom Gast zu bezahlenden Kosten der Privattänze und Getränke) erhalten haben, spricht für und nicht gegen die Dienstnehmereigenschaft. Auch im Rahmen eines abhängigen Dienstverhältnisses iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG kann es zu einer leistungsbezogenen Entlohnung kommen vergleiche , neuerlich das hg. Erkenntnis vom 4. Juni 2008, Zl. 2007/08/0179). Am Charakter von Zahlungen als Entgelt würde es auch nichts ändern, wenn dieses zur Gänze faktisch unmittelbar durch Dritte (etwa durch die konsumierenden Gäste) geleistet würde vergleiche , neuerlich das hg. Erkenntnis vom 9. Oktober 2006, Zl. 2005/09/0086).
Wenn in der Beschwerde behauptet wird, es habe keine wirtschaftliche oder organisatorische Verknüpfung der Tätigkeiten der Tänzerinnen mit dem Barbetrieb des Beschwerdeführers bestanden, ist darauf zu verweisen, dass die Tätigkeit der Tänzerinnen während der Öffnungszeiten dieses Barbetriebes in den Räumlichkeiten dieses Barbetriebes zu erbringen war, wobei die Tätigkeit der Tänzerinnen die Gäste auch zum Getränkekonsum animieren sollte. Eine wirtschaftliche und organisatorische Verknüpfung liegt somit jedenfalls vor. Dass der Beschwerdeführer keine Räumlichkeiten zur Ausübung der Prostitution zur Verfügung stellte, ist im Verfahren unbestritten, ändert aber nichts an der Dienstnehmereigenschaft der nach den Feststellungen der belangten Behörde als Tänzerinnen (nicht als Prostituierte) beschäftigten Personen. Da die Tätigkeit der Tänzerinnen - wie bereits ausgeführt - in den Räumlichkeiten des Barbetriebes des Beschwerdeführers zu erbringen war, wurden vom Beschwerdeführer insoweit auch Betriebsmittel zur Ausübung dieser Tätigkeit zur Verfügung gestellt, auch wenn die Arbeitskleidung von den Tänzerinnen selbst beigestellt wurde.
Dass die Tänzerinnen nicht unbedingt in der Unterkunft des Beschwerdeführers wohnen mussten, vermöchte nichts an der Dienstnehmereigenschaft der Tänzerinnen zu ändern, wobei freilich eine unentgeltliche Wohnmöglichkeit einen weiteren Aspekt einer wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung darstellt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2010, Zl. 2009/09/0254). Das Fehlen dieses Aspektes könnte diese Verknüpfung aber nicht ausschließen. Im Übrigen kommt es für die Tatbildlichkeit der Meldepflichtverletzung iSd § 111 iVm § 33 Abs. 1 ASVG nicht darauf an, ob bei den in Rede stehenden Tätigkeiten die Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG oder nach § 4 Abs. 4 ASVG (arbeitnehmerähnliche freie Dienstverträge) bestanden hat, weil die Meldepflicht in beiden Fällen gegeben war.Dass die Tänzerinnen nicht unbedingt in der Unterkunft des Beschwerdeführers wohnen mussten, vermöchte nichts an der Dienstnehmereigenschaft der Tänzerinnen zu ändern, wobei freilich eine unentgeltliche Wohnmöglichkeit einen weiteren Aspekt einer wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung darstellt vergleiche , etwa das hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2010, Zl. 2009/09/0254). Das Fehlen dieses Aspektes könnte diese Verknüpfung aber nicht ausschließen. Im Übrigen kommt es für die Tatbildlichkeit der Meldepflichtverletzung iSd Paragraph 111, in Verbindung mit Paragraph 33, Absatz eins, ASVG nicht darauf an, ob bei den in Rede stehenden Tätigkeiten die Versicherungspflicht nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG oder nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG (arbeitnehmerähnliche freie Dienstverträge) bestanden hat, weil die Meldepflicht in beiden Fällen gegeben war.
4. Da der Inhalt der Beschwerden erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, waren die Beschwerden gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen. Wien, am 7. September 2011 4. Da der Inhalt der Beschwerden erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, waren die Beschwerden gemäß Paragraph 35, Absatz eins, VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen. Wien, am 7. September 2011
Schlagworte
Dienstnehmer Begriff Beschäftigung gegen Entgelt Definition von Begriffen mit allgemeiner Bedeutung VwRallg7 Entgelt Begriff Dienstverhältnis Dienstnehmer Begriff Wirtschaftliche Abhängigkeit Besondere Rechtsprobleme Verhältnis zu anderen Normen Materien Sozialversicherung Zivilrecht Vertragsrecht Dienstnehmer Begriff Persönliche AbhängigkeitEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2011:2011080206.X00Im RIS seit
14.10.2011Zuletzt aktualisiert am
25.01.2012
