TE Bvwg Erkenntnis 2022/3/30 W187 2229586-1

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Sabine SACHS, MAS als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Dr. Theodor TAURER als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Feststellungsantrag von AAAA , betreffend die Vergabe der Tabaktrafik am Standort Flughafen Wien, Check-In 3, Objekt 115, Standort Nr. 1300 0001, für den Zeitraum 1. November 2019 bis 31. März 2020 durch die Monopolverwaltung GmbH, Porzellangasse 47, 1090 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, zu Recht erkannt:

1. Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag von AAAA , „gem. § 97 Abs 1 Z 2 BVergGKonz festzustellen, dass die Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens zur Besetzung der Tabaktrafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz bzw. unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war“, zurück.1. Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag von AAAA , „gem. Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 2, BVergGKonz festzustellen, dass die Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens zur Besetzung der Tabaktrafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz bzw. unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war“, zurück.

2. Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag von AAAA , „gem. § 97 Abs. 1 Z 3 BVergGKonz 2018 festzustellen, dass die Zuschlagserteilung an BBBB ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw. die hierzu ergangenen Verordnungen und unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war“, ab.2. Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag von AAAA , „gem. Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 3, BVergGKonz 2018 festzustellen, dass die Zuschlagserteilung an BBBB ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw. die hierzu ergangenen Verordnungen und unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war“, ab.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

II.
BESCHLUSSrömisch zwei., BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr von AAAA , betreffend die Vergabe der Tabaktrafik am Standort Flughafen Wien, Check-In 3, Objekt 115, Standort Nr. 1300 0001, durch die Monopolverwaltung GmbH, Porzellangasse 47, 1090 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, beschlossen:

Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag von AAAA vom 22. März 2022, „die Antragsgegnerin gem. § 85 BVergGKonz zum Ersatz der entrichteten Gebühren zu verpflichten“, zurück.Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag von AAAA vom 22. März 2022, „die Antragsgegnerin gem. Paragraph 85, BVergGKonz zum Ersatz der entrichteten Gebühren zu verpflichten“, zurück.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

Entscheidungsgründe, Entscheidungsgründe

I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 13. März 2020 beantragte AAAA , in der Folge Antragsteller, die Durchführung eines Feststellungsverfahrens gemäß § 78 Abs 3 BVergGKonz 2018, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 83 BVergGKonz 2018, die Gewährung von Akteneinsicht in den gesamten Vergabeakt der Auftraggeberin gemäß § 81 BVergGKonz 2018, die Feststellung gemäß § 97 Abs 1 Z 2 BVergGKonz 2018, dass die Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens zur Besetzung der Tabaktrafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, die Feststellung gemäß § 97 Abs 1 Z 3 BVergGKonz 2018, dass die Zuschlagserteilung eines Bestellungsvertrags gemäß TabMG 1996 ab 1. November 2019 bezüglich der Trafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, an BBBB ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, die Nichtigerklärung des Bestellungsvertrages der Auftraggeberin mit BBBB gemäß § 100 Abs 2 BVergGKonz 2018, die Verhängung einer wirksamen, angemessenen und abschreckenden Geldbuße gemäß § 100 Abs 9 BVergGKonz 2018 sowie den Ersatz der Pauschalgebühr gemäß § 85 BVergGKonz 2018. Die Anträge betreffen die Vergabe der Tabaktrafik am Standort Flughafen Wien, Check-In 3, Objekt 115, Standort 1300 0001, durch die Monopolverwaltung GmbH, Am Belvedere 10/11 1100 Wien, für den Zeitraum von 1. November 2019 bis 1. März 2020 vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, in der Folge Auftraggeberin.1. Mit Schriftsatz vom 13. März 2020 beantragte AAAA , in der Folge Antragsteller, die Durchführung eines Feststellungsverfahrens gemäß Paragraph 78, Absatz 3, BVergGKonz 2018, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gemäß Paragraph 83, BVergGKonz 2018, die Gewährung von Akteneinsicht in den gesamten Vergabeakt der Auftraggeberin gemäß Paragraph 81, BVergGKonz 2018, die Feststellung gemäß Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 2, BVergGKonz 2018, dass die Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens zur Besetzung der Tabaktrafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, die Feststellung gemäß Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 3, BVergGKonz 2018, dass die Zuschlagserteilung eines Bestellungsvertrags gemäß TabMG 1996 ab 1. November 2019 bezüglich der Trafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, an BBBB ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, die Nichtigerklärung des Bestellungsvertrages der Auftraggeberin mit BBBB gemäß Paragraph 100, Absatz 2, BVergGKonz 2018, die Verhängung einer wirksamen, angemessenen und abschreckenden Geldbuße gemäß Paragraph 100, Absatz 9, BVergGKonz 2018 sowie den Ersatz der Pauschalgebühr gemäß Paragraph 85, BVergGKonz 2018. Die Anträge betreffen die Vergabe der Tabaktrafik am Standort Flughafen Wien, Check-In 3, Objekt 115, Standort 1300 0001, durch die Monopolverwaltung GmbH, Am Belvedere 10/11 1100 Wien, für den Zeitraum von 1. November 2019 bis 1. März 2020 vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, in der Folge Auftraggeberin.

1.1 Der Antragsteller habe am vorangegangenen Vergabeverfahren teilgenommen, das widerrufen worden sei. Zwischenzeitig sei Frau BBBB als Konzessionärin ohne öffentliche Bekanntmachung des Vergabeverfahrens zunächst für den Zeitraum 1. November 2018 bis 31. Oktober 2019 bestellt worden. Am 1. Oktober 2019 habe der Antragsteller durch den Geschäftsführer der Auftraggeberin erfahren, dass für den Zeitraum ab 1. November 2019 ein (bestimmter und namentlich bekannter, jedoch gegenüber dem Antragsteller nicht genannter) Bewerber einen Bestellungsvertrag erhalten werde. Gegen diese mündlich geäußerte Zuschlagsentscheidung habe der Beschwerdeführer einen Nachprüfungsantrag beim Bundesverwaltungsgericht eingebracht, welcher mit Beschluss vom 29. Oktober 2019, W120 2224405-2/18E, zurückgewiesen worden sei. Die nachträglich gewährte Akteneinsicht im Verfahren W120 2224405-2/18E des Bundesverwaltungsgerichts habe ergeben, dass die Auftraggeberin nunmehr neuerlich ohne Ausschreibung, ohne Berücksichtigung des Antragstellers als Bewerber und ohne Bekanntgabe der Zuschlagserteilung entsprechend den Formvorschriften des BVergGKonz 2018 mit Wirksamkeit vom 1. November 2019 einen Konzessionsvertrag mit Frau BBBB mit einer Laufzeit bis 31. März 2020 abgeschlossen habe. Der erzielbare Umsatz betrage laut Angaben der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren etwa € 3.486.000 pro Jahr. Die Gesamtlaufzeit belaufe sich durch den nunmehr abgeschlossenen neuerlichen temporären Bestellungsvertrag, welcher den ursprünglichen temporären Bestellungsvertrag (Laufzeit von 1. November 2018 bis zum 31. Oktober 2019) bis zum 31. März 2020 verlängere, auf zumindest 17 Monate. Der geschätzte Auftragswert betrage daher ausgehend von einem geschätzten Jahresumsatz mit Tabakwaren von € 3.486.000 zuzüglich des Nettoumsatzes mit Nebenartikeln mindestens € 6.079.547. Es handle sich um eine Dienstleistungskonzession im Oberschwellenbereich.

1.2 Nach Darstellung des Sachverhalts, Ausführungen zum Interesse am Betrieb der Trafik, zum drohenden bzw eingetretenen Schaden sowie zur Rechtzeitigkeit des Feststellungsantrages bringt der Antragsteller vor, er sei durch die rechtswidrige Vergabe unter Missachtung der Bekanntmachungsvorschriften in seinem Recht auf Teilnahme am Vergabeverfahren und auf ein faires, diskriminierungsfreies Vergabeverfahren verletzt.

1.3 Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führt der Antragsteller im Wesentlichen aus, die Auftraggeberin müsse Bestellungsverträge nach dem TabMG 1996 auf unbestimmte Zeit abschließen, außer es stünde im Voraus fest, dass die Tabaktrafik nur innerhalb eines bestimmten Zeitraumes oder als Schulungstrafik betrieben werden solle (§ 34 Abs 2 TabMG 1996). Die neuerliche temporäre Vergabe der gegenständlichen Trafik ohne Ausschreibung gemäß TabMG 1996 sei schon aus diesem Grund unzulässig. Die Auftraggeberin habe weder das ordentliche Verfahren gemäß §§ 32 oder 33 TabMG 1996, noch das Verfahren gemäß BVergGKonz 2018 eingehalten. Jede Art von Abtretung oder Verpachtung eines Tabakfachgeschäftes und die Einräumung von Gewinnbeteiligungen an einem Tabakfachgeschäft seien verboten. Die vertragliche Grundlage der temporären Bestellungsverträge beruhe auf einem zwischen BBBB und dem vorherigen Trafikanten bzw dessen Erben abgeschlossenen rechtswidrigen Untermietvertrag sowie der rechtswidrigen Abtretung bzw Verpachtung der Trafik. Diese Konstruktion verstoße gegen § 36 Abs 6 TabMG 1996. Zudem führe BBBB gleichzeitig zwei Trafiken und verstoße damit mit Wissen und Billigung der Auftraggeberin gegen die Verpflichtung zur persönlichen Führung der ihr zugewiesenen Trafik gemäß § 36 Abs 2 TabMG 1996. Durch die Vergabe an die Konzessionärin bzw durch den Abschluss eines Bestellungsvertrages mit der Konzessionärin habe die Auftraggeberin gegen zwingende monopolrechtliche Vorschriften verstoßen.1.3 Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führt der Antragsteller im Wesentlichen aus, die Auftraggeberin müsse Bestellungsverträge nach dem TabMG 1996 auf unbestimmte Zeit abschließen, außer es stünde im Voraus fest, dass die Tabaktrafik nur innerhalb eines bestimmten Zeitraumes oder als Schulungstrafik betrieben werden solle (Paragraph 34, Absatz 2, TabMG 1996). Die neuerliche temporäre Vergabe der gegenständlichen Trafik ohne Ausschreibung gemäß TabMG 1996 sei schon aus diesem Grund unzulässig. Die Auftraggeberin habe weder das ordentliche Verfahren gemäß Paragraphen 32, oder 33 TabMG 1996, noch das Verfahren gemäß BVergGKonz 2018 eingehalten. Jede Art von Abtretung oder Verpachtung eines Tabakfachgeschäftes und die Einräumung von Gewinnbeteiligungen an einem Tabakfachgeschäft seien verboten. Die vertragliche Grundlage der temporären Bestellungsverträge beruhe auf einem zwischen BBBB und dem vorherigen Trafikanten bzw dessen Erben abgeschlossenen rechtswidrigen Untermietvertrag sowie der rechtswidrigen Abtretung bzw Verpachtung der Trafik. Diese Konstruktion verstoße gegen Paragraph 36, Absatz 6, TabMG 1996. Zudem führe BBBB gleichzeitig zwei Trafiken und verstoße damit mit Wissen und Billigung der Auftraggeberin gegen die Verpflichtung zur persönlichen Führung der ihr zugewiesenen Trafik gemäß Paragraph 36, Absatz 2, TabMG 1996. Durch die Vergabe an die Konzessionärin bzw durch den Abschluss eines Bestellungsvertrages mit der Konzessionärin habe die Auftraggeberin gegen zwingende monopolrechtliche Vorschriften verstoßen.

1.4 Die Vergabe einer Tabaktrafik sei als Dienstleistungskonzession iSd § 6 BVergGKonz 2018 zu qualifizieren. Die konzessionierte Dienstleistung sei der Handel mit Tabakerzeugnissen. Es handle sich um Akte der Privatwirtschaftsverwaltung. Das BVergGKonz 2018 sei auf die gegenständliche Vergabe anwendbar und derogiere im Zweifel dem TabMG 1996. Die Auftraggeberin habe die einschlägigen anwendbaren Vorschriften des BVergGKonz 2018 im gegenständlichen Vergabeverfahren gröblich missachtet. Die Auftraggeberin habe die beabsichtigte Vergabe der Konzession entgegen § 31 BVergGKonz 2018 nicht unionsweit bekannt gemacht. Auch die österreichische Bekanntmachung entspreche nicht den Formvorschriften des BVergGKonz 2018. Die Wahl der Berechnungsmethode bzw eine willkürliche Befristung dürften nicht den Zweck verfolgen, die Anwendung der Vorschriften des BVergGKonz 2018 zu umgehen; eine Konzession dürfe nicht so unterteilt werden, dass sie nicht den Vorschriften des BVergGKonz 2018 unterliegt (§ 12 Abs 6 BVergGKonz 2018). Die Auftraggeberin habe durch die (freihändige) Vergabe der befristeten Konzession ohne Einhaltung des BVergGKonz 2018 gegen diese zwingende Vorschrift verstoßen. Auch im Unterschwellenbereich sei eine Konzessionsvergabe ohne vorherige Bekanntmachung nur zulässig, wenn mehrere Unternehmen an diesem Vergabeverfahren teilnehmen. Dies sei gegenständlich nicht der Fall.1.4 Die Vergabe einer Tabaktrafik sei als Dienstleistungskonzession iSd Paragraph 6, BVergGKonz 2018 zu qualifizieren. Die konzessionierte Dienstleistung sei der Handel mit Tabakerzeugnissen. Es handle sich um Akte der Privatwirtschaftsverwaltung. Das BVergGKonz 2018 sei auf die gegenständliche Vergabe anwendbar und derogiere im Zweifel dem TabMG 1996. Die Auftraggeberin habe die einschlägigen anwendbaren Vorschriften des BVergGKonz 2018 im gegenständlichen Vergabeverfahren gröblich missachtet. Die Auftraggeberin habe die beabsichtigte Vergabe der Konzession entgegen Paragraph 31, BVergGKonz 2018 nicht unionsweit bekannt gemacht. Auch die österreichische Bekanntmachung entspreche nicht den Formvorschriften des BVergGKonz 2018. Die Wahl der Berechnungsmethode bzw eine willkürliche Befristung dürften nicht den Zweck verfolgen, die Anwendung der Vorschriften des BVergGKonz 2018 zu umgehen; eine Konzession dürfe nicht so unterteilt werden, dass sie nicht den Vorschriften des BVergGKonz 2018 unterliegt (Paragraph 12, Absatz 6, BVergGKonz 2018). Die Auftraggeberin habe durch die (freihändige) Vergabe der befristeten Konzession ohne Einhaltung des BVergGKonz 2018 gegen diese zwingende Vorschrift verstoßen. Auch im Unterschwellenbereich sei eine Konzessionsvergabe ohne vorherige Bekanntmachung nur zulässig, wenn mehrere Unternehmen an diesem Vergabeverfahren teilnehmen. Dies sei gegenständlich nicht der Fall.

2. Mit E-Mail vom 18. März 2020 ersuchte die Auftraggeberin um Fristerstreckung betreffend die Erteilung der allgemeinen Auskünfte bis zum 24. März 2020, 15.00 Uhr und kündigte die elektronische Übermittlung des Vergabeaktes an.

3. Mit E-Mail vom 24. März 2020 bestätigte Frau BBBB in der Folge Konzessionärin, mit der Auftraggeberin einen provisorischen Bestellungsvertrag betreffend die Führung der verfahrensgegenständlichen Trafik mit der Laufzeit 1. November 2019 bis 31. März 2020 abgeschlossen zu haben.

4. Mit Schriftsatz vom 24. März 2020 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, übermittelte den Vergabeakt, führte zur Akteneinsicht aus und nahm zum Feststellungantrag Stellung. Nach Darstellung des Sachverhaltes und Ausführungen zur Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 führt die Auftraggeberin im Wesentlichen aus wie folgt:

4.1 Es liege eine res iudicata vor, da der Antragsteller den gegenständlichen Sachverhalt bereits mit Nachprüfungsantrag vom 15. Oktober 2019 bekämpft habe, welchen das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 29. Oktober 2019, W120 2224405-2/18E, zurückgewiesen habe. Es liege Identität der Sache vor, da sich weder die Rechtslage noch der wesentliche Sachverhalt gegenüber der früheren Entscheidung geändert habe und sich das neue Begehren im Wesentlichen mit dem früheren decke. Der Antragsteller fechte dieselbe (damals beabsichtigte) vorläufige bzw befristete Bestellung zur Tabaktrafikantin betreffend den Standort am Flughafen Wien an. Der Feststellungantrag sei wegen bereits entschiedener Sache zurückzuweisen; eine neuerliche inhaltliche Entscheidung verstoße gegen den Grundsatz ne bis in idem.

4.2 Der vom Antragsteller angesprochene Untermietvertrag beziehe sich auf die Nutzung des im Eigentum des vorherigen Trafikanten bzw dessen Erbin stehenden Inventars der Tabaktrafik. Eine Eigentumsübertragung des Trafikinventars sei in Hinblick darauf, dass die temporäre Bestellung ausschließlich zur Sicherstellung der Versorgung mit Tabakwaren am Flughafen erfolgt sei, nicht opportun gewesen. Es sei vorgesehen, dass der zukünftig zu bestellende Trafikant der Eigentümerin das Inventar abkaufe. Weiter seien vom Untermietvertrag die derzeit noch der Erbin des ehemaligen Betreibers der Trafik zustehenden Mietrechte umfasst. Die Untermietvereinbarung sei aus Zweckmäßigkeitsüberlegungen im Einvernehmen mit der Vermieterin und der Auftraggeberin gewählt worden. Dies sei notwendig gewesen, da die Trafikantin über ein zum Betrieb der Trafik geeignetes Lokal verfügen müsse. Es liege also weder eine Verpachtung oder Abtretung, noch eine Beteiligung Dritter am Betrieb eines Tabakfachgeschäftes und somit auch keine Rechtswidrigkeit vor. Die Erbin des bisherigen Trafikanten könne weder ein Tabakfachgeschäft abtreten oder verpachten und auch niemanden am Gewinn beteiligen, da sie kein Trafikunternehmen besitze, aus dem sie Gewinne erwirtschaften könnte. Der Antragsteller verkenne insgesamt die Regelung des § 36 Abs 6 TabMG 1996.4.2 Der vom Antragsteller angesprochene Untermietvertrag beziehe sich auf die Nutzung des im Eigentum des vorherigen Trafikanten bzw dessen Erbin stehenden Inventars der Tabaktrafik. Eine Eigentumsübertragung des Trafikinventars sei in Hinblick darauf, dass die temporäre Bestellung ausschließlich zur Sicherstellung der Versorgung mit Tabakwaren am Flughafen erfolgt sei, nicht opportun gewesen. Es sei vorgesehen, dass der zukünftig zu bestellende Trafikant der Eigentümerin das Inventar abkaufe. Weiter seien vom Untermietvertrag die derzeit noch der Erbin des ehemaligen Betreibers der Trafik zustehenden Mietrechte umfasst. Die Untermietvereinbarung sei aus Zweckmäßigkeitsüberlegungen im Einvernehmen mit der Vermieterin und der Auftraggeberin gewählt worden. Dies sei notwendig gewesen, da die Trafikantin über ein zum Betrieb der Trafik geeignetes Lokal verfügen müsse. Es liege also weder eine Verpachtung oder Abtretung, noch eine Beteiligung Dritter am Betrieb eines Tabakfachgeschäftes und somit auch keine Rechtswidrigkeit vor. Die Erbin des bisherigen Trafikanten könne weder ein Tabakfachgeschäft abtreten oder verpachten und auch niemanden am Gewinn beteiligen, da sie kein Trafikunternehmen besitze, aus dem sie Gewinne erwirtschaften könnte. Der Antragsteller verkenne insgesamt die Regelung des Paragraph 36, Absatz 6, TabMG 1996.

4.3 Die Konzessionärin verstoße durch die temporäre Führung einer zweiten Tabaktrafik nicht gegen die Verpflichtung zur persönlichen Führung einer Trafik. Die Bestimmung des § 36 Abs 3 TabMG 1996 regele keinesfalls eine dauernde persönliche Anwesenheit in der Tabaktrafik, sondern fordere lediglich, dass der Trafikant persönlich und in Eigenverantwortung die unternehmerische Funktion des Leiters des Unternehmens ausüben muss und diese nicht an andere Personen übertragen kann. Dies sei bei entsprechender Berufserfahrung durchaus für mehrere Standorte durchführbar und stehe nicht im Widerspruch zu § 36 Abs 3 TabMG 1996. Die Auftraggeberin beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge sämtliche Anträge des Antragstellers zurück-, in eventu abweisen.4.3 Die Konzessionärin verstoße durch die temporäre Führung einer zweiten Tabaktrafik nicht gegen die Verpflichtung zur persönlichen Führung einer Trafik. Die Bestimmung des Paragraph 36, Absatz 3, TabMG 1996 regele keinesfalls eine dauernde persönliche Anwesenheit in der Tabaktrafik, sondern fordere lediglich, dass der Trafikant persönlich und in Eigenverantwortung die unternehmerische Funktion des Leiters des Unternehmens ausüben muss und diese nicht an andere Personen übertragen kann. Dies sei bei entsprechender Berufserfahrung durchaus für mehrere Standorte durchführbar und stehe nicht im Widerspruch zu Paragraph 36, Absatz 3, TabMG 1996. Die Auftraggeberin beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge sämtliche Anträge des Antragstellers zurück-, in eventu abweisen.

5. Mit Schriftsatz vom 27. Mai 2020 nahm der Antragsteller Stellung. Darin führt er im Wesentlichen aus, es liege keine entschiedene Sache vor. Der übermittelte (befristete) Bestellungsvertrag vom 30. Oktober 2019 erweise, dass die Auftraggeberin neuerlich einen vergaberechtswidrigen Zuschlag vorgenommen habe. Die Konzessionärin scheine nach wie vor als Trafikantin des gegenständlichen Standorts am Flughafen Wien auf, was bei der Bewertung des Konzessionswertes zu berücksichtigen sei.

5.1 Gegenstand von Feststellungs- und Nachprüfungsanträgen sei jeweils eine „gesondert anfechtbare Entscheidung“ im Sinn des BVergGKonz 2018. Jede einzelne gesondert anfechtbare Entscheidung bilde einen tauglichen Verfahrensgegenstand für ein Nachprüfungs- bzw. Feststellungsverfahren. Verfahren, die vorangegangene Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers im Zusammenhang mit zeitlich vorangegangenen Bestellungsverträgen betreffen, könnten aus diesem Grund nicht „dieselbe Sache“ und damit denselben Verfahrensgegenstand wie die hier gegenständliche Zuschlagserteilung für einen befristeten Bestellungsvertrag vom 1. November 2019 bis 31. März 2020 bilden. Das Argument der res iudicata gehe daher ins Leere.

5.2 Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Auftraggeberin Überlegungen zum zivilrechtlichen Eigentum und zur Gebrauchsüberlassung des Trafikinventars anstellt. Die Auftraggeberin überschreite damit ihren gesetzlichen Auftrag, der im TabMG 1996 definiert sei. Sie habe dafür zu sorgen, dass keine unzulässigen Abtretungs- oder Pachtverhältnisse betreffend Trafiken – dazu zähle auch die „Einrichtung“ – abgeschlossen werden. Es liege eine vom TabMG 1996 verpönte und privatrechtliche Verfügung über den Monopolgegenstand vor, welche die Auftraggeberin ahnden müsse.

5.3 Gemäß § 27 Abs 1 Z 5 TabMG 1996 dürfe das Anbot eines Bewerbers um eine Tabaktrafik nicht berücksichtigt werden, wenn der Bewerber bereits ein Tabaktrafikant oder eine Person sei, die mit einem Tabaktrafikanten im gemeinsamen Haushalt lebe, außer es liege die Erklärung vor, dass im Fall der Annahme des gestellten Angebots der mit dem Tabaktrafikanten abgeschlossene Bestellungsvertrag als gekündigt anzusehen sei. Eine solche Erklärung liege weder vor, noch habe die Auftraggeberin deren Existenz behauptet. Intention des Gesetzgebers sei die Vermeidung eines unerwünschten „Kumulierens“ von Trafiken. Das Anbot eines Bewerbers sei weiter nicht zu berücksichtigen, wenn der Bewerber kein zum Betrieb der Tabaktrafik geeignetes Lokal zur Verfügung habe. Die Konzessionärin habe zum Zeitpunkt der Bestellung nicht das Verfügungsrecht über das Lokal gehabt und damit eine nach dem TabMG 1996 zwingend vorgesehene Voraussetzung für die Bestellung zur Trafikantin nicht erfüllt. Die Konzessionärin habe zahlreiche Ausschließungstatbestände, insbesondere § 27 Abs 1 Z 5 und 6 TabMG 1996 verwirklicht. Der wiederholte Abschluss „temporärer Bestellungsverträge“ mit der Konzessionärin sei grob rechtswidrig.5.3 Gemäß Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 5, TabMG 1996 dürfe das Anbot eines Bewerbers um eine Tabaktrafik nicht berücksichtigt werden, wenn der Bewerber bereits ein Tabaktrafikant oder eine Person sei, die mit einem Tabaktrafikanten im gemeinsamen Haushalt lebe, außer es liege die Erklärung vor, dass im Fall der Annahme des gestellten Angebots der mit dem Tabaktrafikanten abgeschlossene Bestellungsvertrag als gekündigt anzusehen sei. Eine solche Erklärung liege weder vor, noch habe die Auftraggeberin deren Existenz behauptet. Intention des Gesetzgebers sei die Vermeidung eines unerwünschten „Kumulierens“ von Trafiken. Das Anbot eines Bewerbers sei weiter nicht zu berücksichtigen, wenn der Bewerber kein zum Betrieb der Tabaktrafik geeignetes Lokal zur Verfügung habe. Die Konzessionärin habe zum Zeitpunkt der Bestellung nicht das Verfügungsrecht über das Lokal gehabt und damit eine nach dem TabMG 1996 zwingend vorgesehene Voraussetzung für die Bestellung zur Trafikantin nicht erfüllt. Die Konzessionärin habe zahlreiche Ausschließungstatbestände, insbesondere Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 5 und 6 TabMG 1996 verwirklicht. Der wiederholte Abschluss „temporärer Bestellungsverträge“ mit der Konzessionärin sei grob rechtswidrig.

5.4 Die Auftraggeberin habe bei der Vergabe der gegenständlichen Trafik gegen § 32 TabMG 1996 verstoßen, wonach grundsätzlich die Besetzungskommission bestimme, wer zum Tabaktrafikanten zu bestellen sei. Die Auftraggeberin dürfe nur in den Ausnahmefällen des § 32 Abs 2 bis 4 TabMG 1996 eigenmächtig entscheiden, sohin dann, wenn eine Trafik nur innerhalb eines bestimmten Zeitraum betrieben (und danach aufgelassen) werden solle oder wenn der Bestellungsvertrag mit dem bisherigen Inhaber erloschen sei, bis zur endgültigen Bestellung eines Bewerbers, längstens jedoch für zwei Jahre, vorläufig. Im Fall der vorläufigen Bestellung eines Bewerbers (§ 32 Abs 3 TabMG 1996) wäre die Auftraggeberin verpflichtet gewesen, zumindest das Landesgremium der Tabaktrafikanten anzuhören. Aus dem Vorbringen im Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht zu W120 2224405-2 ergebe sich jedoch, dass die Auftraggeberin diese monopolrechtlich zwingenden Schritte – Beschluss der Besetzungskommission oder zumindest Anhörung des Landesgremiums der Tabaktrafikanten – rechtswidrig unterlassen habe.5.4 Die Auftraggeberin habe bei der Vergabe der gegenständlichen Trafik gegen Paragraph 32, TabMG 1996 verstoßen, wonach grundsätzlich die Besetzungskommission bestimme, wer zum Tabaktrafikanten zu bestellen sei. Die Auftraggeberin dürfe nur in den Ausnahmefällen des Paragraph 32, Absatz 2 bis 4 TabMG 1996 eigenmächtig entscheiden, sohin dann, wenn eine Trafik nur innerhalb eines bestimmten Zeitraum betrieben (und danach aufgelassen) werden solle oder wenn der Bestellungsvertrag mit dem bisherigen Inhaber erloschen sei, bis zur endgültigen Bestellung eines Bewerbers, längstens jedoch für zwei Jahre, vorläufig. Im Fall der vorläufigen Bestellung eines Bewerbers (Paragraph 32, Absatz 3, TabMG 1996) wäre die Auftraggeberin verpflichtet gewesen, zumindest das Landesgremium der Tabaktrafikanten anzuhören. Aus dem Vorbringen im Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht zu W120 2224405-2 ergebe sich jedoch, dass die Auftraggeberin diese monopolrechtlich zwingenden Schritte – Beschluss der Besetzungskommission oder zumindest Anhörung des Landesgremiums der Tabaktrafikanten – rechtswidrig unterlassen habe.

6. Mit Beschluss vom 12. Juni 2020, W120 2229586-1/14E, wies das Bundesverwaltungsgericht die Feststellungsanträge mangels Vorliegens einer Dienstleistungskonzession zurück.

7. Mit Erkenntnis vom 10. August 2021, Ro 2020/04/0030-6, hob der Verwaltungsgerichtshof den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes auf. In den tragenden Elementen seiner Begründung geht er davon aus, dass es sich bei der gegenständlichen Vergabe um eine Dienstleistungskonzession handle und das BVergGKonz 2018 darauf anwendbar sei.

8. Mit E-Mail vom 16. Dezember 2021 nahm die Konzessionärin Stellung. Darin bringt sie vor, sie sei zu 60 % behindert und damit vorzugsberechtigt. Aus § 27 Abs 1 Z 5 TabMG 1996 ergebe sich lediglich, dass ein Angebot eines Bewerbers um eine Tabaktrafik nicht berücksichtigt werden dürfe, wenn er bereits Tabaktrafikant sei. Sie habe sich jedoch nicht um die Tabaktrafik am Flughafen beworben. Vielmehr sei die Auftraggeberin an die Konzessionärin mit dem Ersuchen herangetreten, die Tabaktrafik am Flughafen interimistisch für einige Zeit zu führen. Möglicherweise habe man ihr zugetraut, zwei Tabaktrafiken gleichzeitig zu führen. Zum Zeitpunkt der Bestellung für die Flughafentrafik sei sie 57,5 Jahre alt gewesen. Ziehe man den Zeitraum bis zur Erreichung des Pensionsalters von 60 Jahren (Pensionsalter für Fragen) und nicht von 65 Jahren (Pensionsalter für Männer) heran, stelle dies eine Verletzung des Gleichbehandlungsgeboten von Frauen und Männern dar. Frauen hätten dadurch nicht dieselbe Möglichkeit, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen wie ein allfälliger gleichaltriger männlicher Mitbewerber.8. Mit E-Mail vom 16. Dezember 2021 nahm die Konzessionärin Stellung. Darin bringt sie vor, sie sei zu 60 % behindert und damit vorzugsberechtigt. Aus Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 5, TabMG 1996 ergebe sich lediglich, dass ein Angebot eines Bewerbers um eine Tabaktrafik nicht berücksichtigt werden dürfe, wenn er bereits Tabaktrafikant sei. Sie habe sich jedoch nicht um die Tabaktrafik am Flughafen beworben. Vielmehr sei die Auftraggeberin an die Konzessionärin mit dem Ersuchen herangetreten, die Tabaktrafik am Flughafen interimistisch für einige Zeit zu führen. Möglicherweise habe man ihr zugetraut, zwei Tabaktrafiken gleichzeitig zu führen. Zum Zeitpunkt der Bestellung für die Flughafentrafik sei sie 57,5 Jahre alt gewesen. Ziehe man den Zeitraum bis zur Erreichung des Pensionsalters von 60 Jahren (Pensionsalter für Fragen) und nicht von 65 Jahren (Pensionsalter für Männer) heran, stelle dies eine Verletzung des Gleichbehandlungsgeboten von Frauen und Männern dar. Frauen hätten dadurch nicht dieselbe Möglichkeit, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen wie ein allfälliger gleichaltriger männlicher Mitbewerber.

9. Mit Schriftsatz vom 24. Februar 2022 stellte der Antragsteller einen Fristsetzungsantrag gemäß Art 133 Abs 1 Z 2 iVm Abs 7 B-VG an den Verwaltungsgerichtshof und beantragte, der Verwaltungsgerichtshof möge dem Bundesverwaltungsgericht gemäß § 42a VwGG eine Frist zur Entscheidung setzen, und gemäß den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung den Ersatz der durch das verwaltungsgerichtliche Verfahren entstandenen Kosten zusprechen.9. Mit Schriftsatz vom 24. Februar 2022 stellte der Antragsteller einen Fristsetzungsantrag gemäß Artikel 133, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit Absatz 7, B-VG an den Verwaltungsgerichtshof und beantragte, der Verwaltungsgerichtshof möge dem Bundesverwaltungsgericht gemäß Paragraph 42 a, VwGG eine Frist zur Entscheidung setzen, und gemäß den Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung den Ersatz der durch das verwaltungsgerichtliche Verfahren entstandenen Kosten zusprechen.

10. Mit Schriftsatz vom 22. März 2022 nahm die Auftraggeberin erneut Stellung. Darin bringt sie im Wesentlichen vor wie folgt:

10.1 Dem Antragsteller komme mangels Vorzugsberechtigung gemäß §§ 30 iVm 29 TabMG 1996 keine Antragslegitimation zu, weil die Auftraggeberin Vergabeverfahren, bei denen kein vorzugsberechtigter Bewerber auftrete, gemäß § 25 Abs 9 TabMG 1996 widerrufe. Dies stehe mit § 16 BVergGKonz 2018 in Einklang, der dem Auftraggeber freistelle festzulegen, dass nur geschützte Werkstatten, integrative Betriebe oder sonstige Unternehmen, deren Hauptzweck die soziale und berufliche Integration von Menschen mit Behinderung oder von sonstigen benachteiligten Personen sei, am Vergabeverfahren teilnehmen könnten. Selbst bei Beteiligung des Antragstellers am gegenständlichen Vergabeverfahren hätte er keine Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt, weil BBBB als vorzugsberechtigte Person jedenfalls hätte vorgezogen werden müssen.10.1 Dem Antragsteller komme mangels Vorzugsberechtigung gemäß Paragraphen 30, in Verbindung mit 29 TabMG 1996 keine Antragslegitimation zu, weil die Auftraggeberin Vergabeverfahren, bei denen kein vorzugsberechtigter Bewerber auftrete, gemäß Paragraph 25, Absatz 9, TabMG 1996 widerrufe. Dies stehe mit Paragraph 16, BVergGKonz 2018 in Einklang, der dem Auftraggeber freistelle festzulegen, dass nur geschützte Werkstatten, integrative Betriebe oder sonstige Unternehmen, deren Hauptzweck die soziale und berufliche Integration von Menschen mit Behinderung oder von sonstigen benachteiligten Personen sei, am Vergabeverfahren teilnehmen könnten. Selbst bei Beteiligung des Antragstellers am gegenständlichen Vergabeverfahren hätte er keine Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt, weil BBBB als vorzugsberechtigte Person jedenfalls hätte vorgezogen werden müssen.

10.2 Der Feststellungsantrag sei als gegenüber dem Nachprüfungsantrag subsidiärer Rechtsbehelf konzipiert. Demgemäß bestimme auch § 98 Abs 4 BVergGKonz 2018, dass ein Feststellungsantrag dann unzulässig sei, wenn der behauptete Rechtsverstoß zuvor schon in einem Nachprüfungsverfahren hätte geltend gemacht werden können. Im konkreten Fall habe der Antragsteller im Zuge einer Besprechung am 1. Oktober 2019 vom Geschäftsführer der Auftraggeberin erfahren, dass vorgesehen sei, mit „einem – namentlich nicht genannten – Interessenten“ einen Bestellungsvertrag ab dem 1. November 2019 betreffend die verfahrensgegenständliche Trafik abzuschließen. Zumindest bei Stellung des Antrags am 15. Oktober 2019 zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sei dem Antragsteller das Ende des „temporären Bestellungsvertrags“ vom 29. Oktober 2018 mit Frau BBBB am 31. Oktober 2019 bekannt gewesen. Zudem sei ihm zu diesem Zeitpunkt bewusst gewesen, dass die „neuerliche rechtswidrige Zuschlagserteilung umgehend bevor[stehe]“. Der Antragsteller habe auch einen Nachprüfungsantrag zum hier verfahrensgegenständlichen Sachverhalt eingebracht – das BVwG habe seine Anträge schließlich mit Beschluss vom 29. Oktober 2019, W120 2224405-2 zurückgewiesen. Dieser Beschluss sei in Rechtskraft erwachsen. Der Antragsteller habe daher völlig zu Recht den gegenständlichen temporären Bestellungsvertrag abgeschlossen. Die Möglichkeit zur Erhebung einer Revision ändere nichts an der Rechtskraft. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs in dieser Sache sei noch ausständig. Daraus ergebe sich auch, dass die vergaberechtlichen Anfechtungsmöglichkeiten für den Antragsteller mit dieser abschlägigen Entscheidung im Nachprüfungsverfahren als beendet anzusehen seien.10.2 Der Feststellungsantrag sei als gegenüber dem Nachprüfungsantrag subsidiärer Rechtsbehelf konzipiert. Demgemäß bestimme auch Paragraph 98, Absatz 4, BVergGKonz 2018, dass ein Feststellungsantrag dann unzulässig sei, wenn der behauptete Rechtsverstoß zuvor schon in einem Nachprüfungsverfahren hätte geltend gemacht werden können. Im konkreten Fall habe der Antragsteller im Zuge einer Besprechung am 1. Oktober 2019 vom Geschäftsführer der Auftraggeberin erfahren, dass vorgesehen sei, mit „einem – namentlich nicht genannten – Interessenten“ einen Bestellungsvertrag ab dem 1. November 2019 betreffend die verfahrensgegenständliche Trafik abzuschließen. Zumindest bei Stellung des Antrags am 15. Oktober 2019 zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sei dem Antragsteller das Ende des „temporären Bestellungsvertrags“ vom 29. Oktober 2018 mit Frau BBBB am 31. Oktober 2019 bekannt gewesen. Zudem sei ihm zu diesem Zeitpunkt bewusst gewesen, dass die „neuerliche rechtswidrige Zuschlagserteilung umgehend bevor[stehe]“. Der Antragsteller habe auch einen Nachprüfungsantrag zum hier verfahrensgegenständlichen Sachverhalt eingebracht – das BVwG habe seine Anträge schließlich mit Beschluss vom 29. Oktober 2019, W120 2224405-2 zurückgewiesen. Dieser Beschluss sei in Rechtskraft erwachsen. Der Antragsteller habe daher völlig zu Recht den gegenständlichen temporären Bestellungsvertrag abgeschlossen. Die Möglichkeit zur Erhebung einer Revision ändere nichts an der Rechtskraft. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs in dieser Sache sei noch ausständig. Daraus ergebe sich auch, dass die vergaberechtlichen Anfechtungsmöglichkeiten für den Antragsteller mit dieser abschlägigen Entscheidung im Nachprüfungsverfahren als beendet anzusehen seien.

10.3 Mit dem Nachprüfungsantrag vom 15. Oktober 2019, W120 2224405-2, habe der Antragsteller bereits exakt den gegenständlichen – Sachverhalt bekämpft. Das Bundesverwaltungsgericht habe darüber entschieden. Es liege res iudicata vor. Der Prozessgegenstand werde auch in Fällen des Vergaberechts im antragsgebunden Verfahren durch den Inhalt des Antrags determiniert. Durch den Inhalt des Antrags würden der Prozessgegenstand und die Prüfungsbefugnis bestimmt und abgegrenzt. Identität der Sache liege dann vor, wenn sich gegenüber der früheren Entscheidung weder die Rechtslage noch der wesentliche Sachverhalt geändert habe und sich das neue Parteibegehren im Wesentlichen mit dem früheren decke. Dieser Umstand liege nunmehr im gegenständlichen Fall vor, wenn unter anderem bereits im vorangegangenen Verfahren dieselbe (damals beabsichtigte) vorläufige bzw befristete Bestellung zur Tabaktrafikantin betreffend den oben genannten Standort am Flughafen Wien vom Antragsteller angefochten worden sei. Der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts sei trotz der erhobenen Revision in Rechtskraft erwachsen. Die Bindungswirkung sei Ausfluss der materiellen Rechtskraft. Da der gegenständliche Nachprüfungsantrag den selben Sachverhalt betreffe, liege daher hinsichtlich der nunmehr vorliegenden Nachprüfungsanträge jedenfalls eine res iudicata vor und seien diese daher wegen bereits entschiedener Sache zurückzuweisen. Eine neuerliche inhaltliche Entscheidung würde sohin gegen den Grundsatz ne bis in idem verstoßen.

10.4 Der Wert der gegenständlichen Konzession liege jedenfalls im Unterschwellenbereich. Verfahrensgegenständlich sei der auf fünf Monate befristete Bestellungsvertrag ab 1. November 2019 für die Dauer von fünf Monaten mit einem geschätzten Wert der Konzession von € 336.000 ohne USt. Damit werde auch der Vorgabe des § 13 BVergGKonz 2018 über die Vertragslaufzeit Genüge getan. Gemäß § 22 Abs 3 Z 4 BVergGKonz 2018 könne eine Konzession ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, wenn im Unterschwellenbereich im Hinblick auf die spezifischen Merkmale der Konzession kein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse bestehe. Im konkreten Fall liege jedenfalls kein grenzüberschreitendes Interesse vor und sei keine einzige Interessensbekundung aus dem Ausland bei der Auftraggeberin eingelangt. Es sei ihr kein einziger Fall bekannt, wonach sich ein Interessent mit Wohnsitz im Ausland für eine Trafik in Österreich beworben oder auch sonst nur Interesse bekundet hätte. Es liege kein grenzüberschreitendes Interesse am gegenständlichen Vertrag vor. Es habe zu keinem Zeitpunkt Beschwerden von in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Wirtschaftsteilnehmern gegeben. Bei dem grenzüberschreitenden Interesse komme es auf den Wohnsitz und nicht die Staatsbürgerschaft eines allfälligen Interessenten an. Es liege nach den vom Europäischen Gerichtshof entwickelten Kriterien kein grenzüberschreitendes Interesse vor. Schließlich sei auf die sozialpolitische Ausrichtung des § 29 TabMG 1996 zu verweisen. Das unionsrechtskonforme Verfahren zur Vergabe werde in den §§ 25 ff TabMG 1996 geregelt und entspreche jedenfalls den Vorgaben des BVergGKonz 2018. Grundsätzlich müsse eine Konzession im Unterschwellenbericht in einem Verfahren mit mehreren Bietern vergeben werden. Die Fälle des § 22 Abs 3 Z 2 und 3 BVergGKonz 2018 würden nur demonstrativ als mögliche Ausnahmen davon genannt. Im gegenständlichen Fall ergebe sich die Ausnahme aus den Bestimmungen des § 32 Abs 3 TabMG 1996 über die vorübergehende Bestellung einer bestimmten Person zum Tabaktrafikanten. Die relevanten Vergabekriterien ergäben sich aus dem TabMG 1996, beispielsweise aus dessen § 29 und § 30. Das transparente und unionsrechtskonforme Verfahren zur Vergabe werde in den §§ 25 ff TabMG 1996 geregelt und entspreche jedenfalls den Vorgaben des BVergGKonz 2018. Bei der Vergabe von Trafikkonzessionen für einen kurzen Zeitraum von nur einem oder wenigen Jahren bestehe in Ansehung der erforderlichen Investition, der Ausbildungserfordernisse und der Beschränkung auf den Kreis der begünstigten Menschen mit Behinderung kein grenzüberschreitendes Interesse. Die Anwendung des § 22 Abs 3 Z 4 BVergGKonz 2018 erfolge zur Sicherung des Kundenstromes und der Versorgung der Bevölkerung für die erforderliche Zeit bis zum Abschluss eines Vergabeverfahrens mit unionsweiter Bekanntmachung gemäß BVergGKonz 2018. Die Vergabe an Menschen mit Behinderung erfolge in Erfüllung des gesetzlich festgeschriebenen sozialpolitischen Ziels der Auftraggeberin. Die Auftraggeberin beantragt die Zurück- bzw Abweisung sämtlicher Anträge. Die Auftraggeberin stellt in en eventu für den Fall einer Stattgabe der gestellten Feststellungsanträge den Gegenantrag, auf Feststellung, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte.10.4 Der Wert der gegenständlichen Konzession liege jedenfalls im Unterschwellenbereich. Verfahrensgegenständlich sei der auf fünf Monate befristete Bestellungsvertrag ab 1. November 2019 für die Dauer von fünf Monaten mit einem geschätzten Wert der Konzession von € 336.000 ohne USt. Damit werde auch der Vorgabe des Paragraph 13, BVergGKonz 2018 über die Vertragslaufzeit Genüge getan. Gemäß Paragraph 22, Absatz 3, Ziffer 4, BVergGKonz 2018 könne eine Konzession ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, wenn im Unterschwellenbereich im Hinblick auf die spezifischen Merkmale der Konzession kein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse bestehe. Im konkreten Fall liege jedenfalls kein grenzüberschreitendes Interesse vor und sei keine einzige Interessensbekundung aus dem Ausland bei der Auftraggeberin eingelangt. Es sei ihr kein einziger Fall bekannt, wonach sich ein Interessent mit Wohnsitz im Ausland für eine Trafik in Österreich beworben oder auch sonst nur Interesse bekundet hätte. Es liege kein grenzüberschreitendes Interesse am gegenständlichen Vertrag vor. Es habe zu keinem Zeitpunkt Beschwerden von in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Wirtschaftsteilnehmern gegeben. Bei dem grenzüberschreitenden Interesse komme es auf den Wohnsitz und nicht die Staatsbürgerschaft eines allfälligen Interessenten an. Es liege nach den vom Europäischen Gerichtshof entwickelten Kriterien kein grenzüberschreitendes Interesse vor. Schließlich sei auf die sozialpolitische Ausrichtung des Paragraph 29, TabMG 1996 zu verweisen. Das unionsrechtskonforme Verfahren zur Vergabe werde in den Paragraphen 25, ff TabMG 1996 geregelt und entspreche jedenfalls den Vorgaben des BVergGKonz 2018. Grundsätzlich müsse eine Konzession im Unterschwellenbericht in einem Verfahren mit mehreren Bietern vergeben werden. Die Fälle des Paragraph 22, Absatz 3, Ziffer 2 und 3 BVergGKonz 2018 würden nur demonstrativ als mögliche Ausnahmen davon genannt. Im gegenständlichen Fall ergebe sich die Ausnahme aus den Bestimmungen des Paragraph 32, Absatz 3, TabMG 1996 über die vorübergehende Bestellung einer bestimmten Person zum Tabaktrafikanten. Die relevanten Vergabekriterien ergäben sich aus dem TabMG 1996, beispielsweise aus dessen Paragraph 29 und Paragraph 30, Das transparente und unionsrechtskonforme Verfahren zur Vergabe werde in den Paragraphen 25, ff TabMG 1996 geregelt und entspreche jedenfalls den Vorgaben des BVergGKonz 2018. Bei der Vergabe von Trafikkonzessionen für einen kurzen Zeitraum von nur einem oder wenigen Jahren bestehe in Ansehung der erforderlichen Investition, der Ausbildungserfordernisse und der Beschränkung auf den Kreis der begünstigten Menschen mit Behinderung kein grenzüberschreitendes Interesse. Die Anwendung des Paragraph 22, Absatz 3, Ziffer 4, BVergGKonz 2018 erfolge zur Sicherung des Kundenstromes und der Versorgung der Bevölkerung für die erforderliche Zeit bis zum Abschluss eines Vergabeverfahrens mit unionsweiter Bekanntmachung gemäß BVergGKonz 2018. Die Vergabe an Menschen mit Behinderung erfolge in Erfüllung des gesetzlich festgeschriebenen sozialpolitischen Ziels der Auftraggeberin. Die Auftraggeberin beantragt die Zurück- bzw Abweisung sämtlicher Anträge. Die Auftraggeberin stellt in en eventu für den Fall einer Stattgabe der gestellten Feststellungsanträge den Gegenantrag, auf Feststellung, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte.

11. Mit Schriftsatz vom 22. März 2022 nahm der Antragsteller Stellung. Darin bringt er im Wesentlichen vor wie folgt:

11.1 Das gegenständliche Verfahren sei ursprünglich der Gerichtsabteilung W120 zugewiesen gewesen. Nach Aufhebung des Beschlusses durch den Verwaltungsgerichtshof sei wieder die Gerichtsabteilung W120 zuständig gewesen. Die Gerichtsabteilung W120 sei am 1. November 2022 aufgrund der Bestellung des Leisters der Gerichtsabteilung, FFFF , zum Richter des Verwaltungsgerichtshofs aufgelöst worden. Das Verfahren sei nach Auskunft in einem Telefonat am 25. November 2021 zur Gerichtsabteilung W187 „gewandert“. Die Zuweisung sei im Rahmen des regulären „Zuweisungsrades“ erfolgt. Das Gericht müsse einen lückenlosen Beweis von der Abnahme bis zur (angeblich) geschäftsverteilungskonformen Zuweisung an die Gerichtsabteilung W187 vorlegen.

11.2 Die Zuschlagserteilung an die Konzessionärin sei ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung aufgrund eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 erfolgt. Auch die Gründe für die Zuschlagsentscheidung müssten vom Auftraggeber gesetzeskonform dokumentiert werden. Dies sei im gegenständlichen Fall keineswegs erfolgt. Dies könne zur Aufhebung der Entscheidung des Auftraggebers führen. Die mangelnde Dokumentation müsse zur Fällung der beantragten Feststellung führen. Die Konzessionärin sei aufgrund ihres Alters nicht vorzugsberechtigt. Ihr hätte der Zuschlag nicht erteilt werden dürfen. Vielmehr hätte die Auftraggeberin eine ordnungsgemäße Ausschreibung vornehmen und dem Antragsteller den Zuschlag erteilen müssen.

11.3 Der Antragsteller habe die Pauschalgebühr für den Oberschwellenbereich entrichtet. Das Bundesverwaltungsgericht habe seiner Entscheidung über die Gebühren die Feststellung zugrunde gelegt, dass diese Pauschalgebühren „entsprechen“. Ebenso sei der Verwaltungsgerichtshof von einer Dienstleistungskonzession im Oberschwellenbereich ausgegangen. Gleiches gelte für ein anderes Verfahren betreffend den selben Standort. Es handle sich bei dem „temporären Bestellungsvertrag“ von 1. November 2018 bis 31. Oktober 2019) nach der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich. Das Bundesverwaltungsgericht habe die Entrichtung von Pauschalgebühren für den Oberschwellenbereich nicht beanstandet. Es habe dem Antragsteller die anteiligen, überhöhten Pauschalgebühren nicht zurück überwiesen, die bei einer Beurteilung als Dienstleistungskonzession im Unterschwellenbereich zurückzuerstatten wären. Auch im Nachprüfungsverfahren zur Zahl W120 2224405-2 habe das Bundesverwaltungsgericht die Pauschalgebühren für eine Dienstleistungskonzession im Oberschwellenbereich entgegengenommen und dem Antragsteller keine Gebühren zurücküberwiesen. Das Bundesverwaltungsgericht habe sich dadurch dahingehend festgelegt, dass es sich bei der gegenständlichen Dienstleistungskonzession um eine Dienstleistungskonzession im Oberschwellenbereich handle. Der Antragsteller habe den Wert der Dienstleistungskonzession gesetzeskonform mit der Dauer der Gesamtlaufzeit angenommen. Er habe auf Grundlage des Bewertungsgutachtens der Auftraggeberin und der Angaben zu den Umsätzen aus dem Monopol- und Nicht-Monopolbereich einen Auftragswert in Höhe von € 6.079.547 (netto) errechnet. Dieser Auftragswert liege über dem Schwellenwert, sodass die Bestimmungen über Vergaben im Oberschwellenbereich zur Anwendung gelangen müssten. Tatsächlich seien der Bestellungsvertrag mit der Konzessionärin mehrfach verlängert worden und sei laut Auskunft in der „Trafiksuche“ bis vor Kurzem aufrecht gewesen, sodass von einer mehr als dreijährigen Laufzeit mit Beginn spätestens am 1. November 2018 auszugehen sei. Allein der Tabakwarenumsatz laut Ausschreibung betrage € 3.3000.000. Dabei seien die Umsätze aus andren lukrativen Nebengeschäften (Lotterie, Zeitungen und Zeitschriften etc) noch gar nicht veranschlagt. Grundlage der Berechnung des geschätzten Werts der Konzession sei die gesamte Laufzeit. Aufteilungen seien unzulässig. Bei richtiger Anwendung dieser Vorschriften ist von einer Anwendbarkeit der Vorschriften des BVergGKonz 2018 im Oberschwellenbereich auszugehen. Die Dauer des Konzessionsvertrags sei exakt festzustellen. Der Antragsteller beantragt die Einvernahme näher genannter Zeugen.

11.4 Es bestehe ein grenzüberschreitendes Interesse. Ausländische Staatsbürger wie der Sohn des Antragstellers hätten Interesse gezeigt. Dass keine Wirtschaftsteilnehmer aus dem innereuropäischen Ausland in der Vergangenheit tatsächlich Interesse bekundet hätten, sei nicht maßgeblich, weil die fehlende Transparenz dies verhindere. Die Trafik am Flughafen Schwechat liege in der Nähe der Staatsgrenze. Der Auftragswert der Konzession sei alleine aufgrund des Umsatzes beträchtlich und von grenzüberschreitendem Interesse. Wien und Bratislava stellten eine einzige „metropolitan area“ dar.

11.5 Der Antragsteller beantragt, 1. Einsicht in den Gerichtsakt und den Vergabeakt der Auftraggeberin zu nehmen, 2. gemäß § 97 Abs 1 Z 2 BVergGKonz 2018 festzustellen, dass die Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens zur Besetzung der Tabaktrafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, und 3. gemäß § 97 Abs 1 Z 3 BVergGKonz 2018 festzustellen, dass die Zuschlagserteilung an BBBB ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw die hierzu ergangenen Verordnungen und unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, sowie jedenfalls 4. die Auftraggeberin gemäß § 85 BVergGKonz 2018 zum Ersatz der entrichteten Gebühren zu verpflichten.11.5 Der Antragsteller beantragt, 1. Einsicht in den Gerichtsakt und den Vergabeakt der Auftraggeberin zu nehmen, 2. gemäß Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 2, BVergGKonz 2018 festzustellen, dass die Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens zur Besetzung der Tabaktrafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, und 3. gemäß Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 3, BVergGKonz 2018 festzustellen, dass die Zuschlagserteilung an BBBB ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw die hierzu ergangenen Verordnungen und unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, sowie jedenfalls 4. die Auftraggeberin gemäß Paragraph 85, BVergGKonz 2018 zum Ersatz der entrichteten Gebühren zu verpflichten.

12. Am 25. März 2022 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Sie hatte folgenden Verlauf:

Richter: Wann endete die Konzession von CCCC ?

XXXX , Rechtsvertreter der Auftraggeberin: Der Bestellungsvertrag mit Herrn CCCC endete am 31.10.2018. römisch 40 , Rechtsvertreter der Auftraggeberin: Der Bestellungsvertrag mit Herrn CCCC endete am 31.10.2018.

Richter: Haben Interessenten aus anderen Staaten der EU oder der EWR die Möglichkeit sich an der Ausschreibung einer Trafik zu beteiligen?

XXXX : Grundsätzlich ja, wiewohl im gegenständlichen Fall bei der vorangegangenen Ausschreibung im Frühjahr Sommer 2018 kein einziger Interessent aus dem Ausland eine Bewerbung abgegeben hat. römisch 40 : Grundsätzlich ja, wiewohl im gegenständlichen Fall bei der vorangegangenen Ausschreibung im Frühjahr Sommer 2018 kein einziger Interessent aus dem Ausland eine Bewerbung abgegeben hat.

Richter: Hat es solche Beteiligungen in der Vergangenheit auch bei anderen Trafiken schon gegeben?

XXXX : Nein, wie bereits auch im Vorverfahren ausgeführt, hat es bis dato keine Bewerbung eines Bewerbers mit ausländischem Wohnsitz gegeben. römisch 40 : Nein, wie bereits auch im Vorverfahren ausgeführt, hat es bis dato keine Bewerbung eines Bewerbers mit ausländischem Wohnsitz gegeben.

Richter: Gibt es in Österreich einen Trafikanten mit einer anderen Staatsbürgerschaft als der Österreichischen?

XXXX : Kann ich jetzt nicht mit Sicherheit angeben, jedoch ist darauf hinzuweisen, dass in Hinblick auf das Nichtvorliegen eines grenzüberschreitenden Interesses es ausschließlich auf den Wohnsitz und nicht auf die Staatsbürgerschaft ankommt. römisch 40 : Kann ich jetzt nicht mit Sicherheit angeben, jedoch ist darauf hinzuweisen, dass in Hinblick auf das Nichtvorliegen eines grenzüberschreitenden Interesses es ausschließlich auf den Wohnsitz und nicht auf die Staatsbürgerschaft ankommt.

Richter: Hat sich DDDD für die gegenständliche Trafik beworben?

AAAA , Antragsteller: DDDD war damals 16 Jahre alt, bzw. bei dem Vergabevorgang jedenfalls unter 18.

Richter: Besitzt DDDD die österreichische Staatsbürgerschaft?

AAAA : Nein, die slowakische.

Richter: Und zwar ausschließlich die slowakische?

AAAA : Ich weiß nicht, ob er auch die österreichische Staatsbürgerschaft hat.

Richter: Wohnt DDDD in Österreich?

AAAA : Ja.

Richter: Hält sich DDDD im Wesentlichen in Österreich auf?

AAAA : Ja.

Richter: Besuchte DDDD im Wintersemester 2019/20 die Schule?

AAAA : Ja.

XXXX : Bereits aus den in den Vorverfahren vorgelegten Unterlagen ist klar ersichtlich, dass der Sohn DDDD einen österreichischen Staatsbürgerschaftsnachweis abgegeben hat. Die Aussage von Herrn AAAA , dass er nicht wisse, über welche Staatsangehörigkeit sein Sohn verfüge, ist als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren. Wie von AAAA ausgeführt, ist sein Sohn DDDD in Österreich wohnhaft. Das vom Antragsteller ausgeführte grenzüberschreitende Interesse kann sohin bereits aus diesem Grund nicht gegeben sein. römisch 40 : Bereits aus den in den Vorverfahren vorgelegten Unterlagen ist klar ersichtlich, dass der Sohn DDDD einen österreichischen Staatsbürgerschaftsnachweis abgegeben hat. Die Aussage von Herrn AAAA , dass er nicht wisse, über welche Staatsangehörigkeit sein Sohn verfüge, ist als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren. Wie von AAAA ausgeführt, ist sein Sohn DDDD in Österreich wohnhaft. Das vom Antragsteller ausgeführte grenzüberschreitende Interesse kann sohin bereits aus diesem Grund nicht gegeben sein.

YYYY , Rechtsvertreter des Antragstellers: Mangels unions- und vergaberechtskonformer Ausschreibung konnte es bislang kaum grenzüberschreitenden Wettbewerb um Trafiken geben. Das angebliche fehlende grenzüberschreitende Interesse kann somit nicht damit begründet werden, dass in der Vergangenheit keine Unionsbürger aus anderen Mitgliedsstaaten an Vergabeverfahren teilgenommen haben. Im Übrigen wäre die Beurteilung eines allenfalls fehlenden grenzüberschreitenden Interesses an der Dienstleistungskonzession nur dann relevant, wenn es sich um ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich handelt. Aufgrund der über die Geltungsdauer des hier gegenständlichen Vertrags hinausgehenden Bestellung der Mitbeteiligten für den gegenständlichen Standort liegt eine Dienstleistungskonzession im Oberschwellenbereich vor. Im Übrigen hat der Antragsteller mit keiner Silbe gesagt, dass er die Staatsangehörigkeit seines Sohnes nicht kennt, sondern hat die slowakische Staatsangehörigkeit seines Sohnes bestätigt.

XXXX : Ich bestreite und verweise auf das bisherige Vorbringen. römisch 40 : Ich bestreite und verweise auf das bisherige Vorbringen.

Richter: Gehört AAAA dem Kreis der Vorzugsberechtigten nach dem TabMG an?

AAAA : Nein.

Richter: Hat die Monopolverwaltung dem Antragsteller andere Trafikstandorte angeboten als den gegenständlichen?

XXXX : Dem Antragsteller meines Wissens nicht. Der Sohn DDDD hat sich bei der Ausschreibung im Frühjahr 2018 hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Trafik am Flughafen entgegen dem Vorbringen in Punkt 4.2. der Stellungnahme der Antragstellerin vom 22.3.2022 nicht beworben. römisch 40 : Dem Antragsteller meines Wissens nicht. Der Sohn DDDD hat sich bei der Ausschreibung im Frühjahr 2018 hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Trafik am Flughafen entgegen dem Vorbringen in Punkt 4.2. der Stellungnahme der Antragstellerin vom 22.3.2022 nicht beworben.

Richter: Das Gericht geht davon aus, dass nach dem Schätzgutachten EUR 3,3 Millionen pro Jahr an Umsatz mit Tabakartikeln erzielt werden können. Sie haben in Ihrem Schriftsatz vom 22.3.2022 vorgebracht, dass das BVwG davon ausgegangen ist, dass Ihre Nachprüfungs- und Feststellungsanträge mit den Pauschalgebühren für den Oberschwellenbereich zu vergebühren waren und niemals Pauschalgebühren zurückerstattet wurden. Ich halte Ihnen nun vor, dass in allen Verfahren die Differenz zwischen Pauschalgebühren für den Ober- und Unterschwellenbereich zurückerstattet wurden und daher das BVwG nur Pauschalgebühren für den Unterschwellenbereich einbehalten hat. Diese Beträge wurden an Ihre Kanzlei zurücküberwiesen und müssen daher in Ihrer Buchhaltung aufscheinen. Was sagen Sie dazu?

YYYY : Ich werde dies verifizieren.

Richter: In welchem Zeitraum war Frau BBBB Konzessionärin der gegenständlichen Trafik?

XXXX : Wie bereits aus dem Vorverfahren ersichtlich, hat Frau BBBB im Zeitraum von 1.11.2018 bis 31.10.2019 einen befristeten Vertrag auf Grundlage § 32 Abs. 2 TabMG erhalten. Im Zeitraum vom 1.11.2019 bis 31.3.2020 hat sie einen vorläufigen Bestellungsvertrag gemäß § 32 Abs. 3 TabMG erhalten. Im Zeitraum vom 1.4.2020 beginnend, da die Ausschreibungsverfahren noch immer keinen Auftragnehmer hervorgebracht haben, wurde ein weiterer vorläufiger Vertrag nach § 32 Abs. 3 TabMG abgeschlossen. Die gegenständlich in Rede stehende Trafik wurde sodann jedoch im April 2020 geschlossen und ist sie dies auch noch am heutigen Tag. Ob jemals wieder eine Bestellung der verfahrensgegenständlichen Trafik erfolgen wird, ist äußerst fraglich. Wie oben dargestellt beruhen die temporären Bestellungsvorgänge auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen gemäß TabMG und sind diese auch aus diesem Grund nicht zusammen zu rechnen. Selbst wenn eine Zusammenrechnung erfolgen würde, wäre der Wert der Konzession weit unter dem im BVergGKonz maßgeblichen Schwellenwert für Oberschwellenvergaben. römisch 40 : Wie bereits aus dem Vorverfahren ersichtlich, hat Frau BBBB im Zeitraum von 1.11.2018 bis 31.10.2019 einen befristeten Vertrag auf Grundlage Paragraph 32, Absatz 2, TabMG erhalten. Im Zeitraum vom 1.11.2019 bis 31.3.2020 hat sie einen vorläufigen Bestellungsvertrag gemäß Paragraph 32, Absatz 3, TabMG erhalten. Im Zeitraum vom 1.4.2020 beginnend, da die Ausschreibungsverfahren noch immer keinen Auftragnehmer hervorgebracht haben, wurde ein weiterer vorläufiger Vertrag nach Paragraph 32, Absatz 3, TabMG abgeschlossen. Die gegenständlich in Rede stehende Trafik wurde sodann jedoch im April 2020 geschlossen und ist sie dies auch noch am heutigen Tag. Ob jemals wieder eine Bestellung der verfahrensgegenständlichen Trafik erfolgen wird, ist äußerst fraglich. Wie oben dargestellt beruhen die temporären Bestellungsvorgänge auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen gemäß TabMG und sind diese auch aus diesem Grund nicht zusammen zu rechnen. Selbst wenn eine Zusammenrechnung erfolgen würde, wäre der Wert der Konzession weit unter dem im BVergGKonz maßgeblichen Schwellenwert für Oberschwellenvergaben.

YYYY : Zu dem Thema der Gebühren bei der Erstellung des Schriftsatzes habe ich mich auf den Beschluss des BVwG vom 30.6.2020 bezogen, W120 2229586-2/4E. Mit diesem Beschluss hat das BVwG den Antrag des Antragstellers auf Rückerstattung der Pauschalgebühren zur Gänze abgewiesen. In diesem Beschluss findet sich keine ausdrückliche Nennung des Betrags der entrichteten Pauschalgebühren bzw. des Betrags über die Rücküberweisung. Ich kann nicht ausschließen, dass es allerdings ohne förmlichen Beschluss eine Rücküberweisung der Pauschalgebühren geben hat und werde dies überprüfen.

YYYY : Ist es richtig, dass die 1. Bestellung der Mitbeteiligten am Standort vom 1.11.2018 bis zum 31.10.2019 gemäß § 32 Abs. 2 TabMG erfolgte und dann der weitere hier gegenständliche Bestellungsvertrag vorläufig gemäß § 32 Abs. 3 TabMG verlängert wurde? YYYY : Ist es richtig, dass die 1. Bestellung der Mitbeteiligten am Standort vom 1.11.2018 bis zum 31.10.2019 gemäß Paragraph 32, Absatz 2, TabMG erfolgte und dann der weitere hier gegenständliche Bestellungsvertrag vorläufig gemäß Paragraph 32, Absatz 3, TabMG verlängert wurde?

XXXX : Ich verweise auf mein bisheriges Vorbringen. römisch 40 : Ich verweise auf mein bisheriges Vorbringen.

Richter: Wie und wann wurde der Abschluss des Vertrages mit Frau BBBB bekannt gemacht oder veröffentlicht?

XXXX : Die Veröffentlichung erfolgte wie üblich auf der Website der Aufraggeberin und war vom 1. Tag der Bestellung an sohin vom 1.11.2018 es jederzeit einsichtig, dass Frau BBBB zur Trafikantin bestellt wurde. römisch 40 : Die Veröffentlichung erfolgte wie üblich auf der Website der Aufraggeberin und war vom 1. Tag der Bestellung an sohin vom 1.11.2018 es jederzeit einsichtig, dass Frau BBBB zur Trafikantin bestellt wurde.

Die Parteien bringen nichts mehr vor.

Der vorsitzende Richter erklärt das Ermittlungsverfahren gemäß § 39 Abs 3 AVG iVm § 77 BVergGKonz 2018 wegen Entscheidungsreife für geschlossen.Der vorsitzende Richter erklärt das Ermittlungsverfahren gemäß Paragraph 39, Absatz 3, AVG in Verbindung mit Paragraph 77, BVergGKonz 2018 wegen Entscheidungsreife für geschlossen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogenrömisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen

1.1 Mit Kundmachung vom 23. März 2018 schrieb die Auftraggeberin im Wege der öffentlichen Ausschreibung die Tabaktrafik am Standort 1300 Mannswörth, Flughafen Wien, Check In 3, Objekt 115, als Tabakfachgeschäft mit einem zu erwartenden erzielbaren Tabakwarenjahresumsatz von € 3,3 Mio aus. Anträge auf Verleihung dieser Tabaktrafik waren spätestens bis 11. April 2018 bei der Auftraggeberin schriftlich einzureichen. In der Kundmachung fand sich ein Hinweis auf das Vorzugsrecht gemäß § 29 TabMG 1996 (Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10. Jänner 2022, W187 2219311-1/62E). Die Konzession von CCCC über die gegenständliche Trafik endete am 31. Oktober 2018. (Aussage der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung)1.1 Mit Kundmachung vom 23. März 2018 schrieb die Auftraggeberin im Wege der öffentlichen Ausschreibung die Tabaktrafik am Standort 1300 Mannswörth, Flughafen Wien, Check In 3, Objekt 115, als Tabakfachgeschäft mit einem zu erwartenden erzielbaren Tabakwarenjahresumsatz von € 3,3 Mio aus. Anträge auf Verleihung dieser Tabaktrafik waren spätestens bis 11. April 2018 bei der Auftraggeberin schriftlich einzureichen. In der Kundmachung fand sich ein Hinweis auf das Vorzugsrecht gemäß Paragraph 29, TabMG 1996 (Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10. Jänner 2022, W187 2219311-1/62E). Die Konzession von CCCC über die gegenständliche Trafik endete am 31. Oktober 2018. (Aussage der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung)

1.2 Mit Schriftsatz vom 11. April 2018 bewarb sich der Antragsteller vertreten durch seinen Rechtsvertreter um die ausgeschriebene Trafik. Seiner Bewerbung legte er eine Reihe von Unterlagen bei. Er beantragte darin die Bestellung zum Tabaktrafikanten bzw die Verleihung der Tabaktrafik, weiters die ehestmögliche Zusendung von Unterlagen, die eine wirtschaftliche Bewertung der ausgeschriebenen Tabaktrafik ermöglichten, insbesondere die Jahresabschlüsse der letzten drei Wirtschaftsjahre und eines allenfalls vorliegenden Bewertungsgutachtens eines Sachverständigen für Trafikwesen (Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10. Jänner 2022, W187 2219311-1/62E).

1.3 Mit Schreiben vom 17. Mai 2018 teilte die Auftraggeberin dem Antragsteller mit, dass die Besetzungskommission sein Ansuchen um Verleihung der öffentlich ausgeschriebenen Tabaktrafik in seiner Sitzung vom 17. Mai 2018 abgelehnt habe. Der zum Zuge gelangte Bewerber gehöre gemäß § 29 Abs 3 Z 4 TabMG 1996 dem Kreis der vorzugsberechtigten Personen an und sei dem Antragsteller somit bei der Vergabe einer Tabaktrafik vorzuziehen. Gemäß § 33 TabMG 1996 könne der Antragsteller schriftlich beantragen, dass die Auftraggeberin bestimme, wer in diesem Besetzungsfall als Tabaktrafikant zu bestellen sei. Dieser Antrag müsse spätestens zwei Wochen nach Erhalt dieser Verständigung bei der Auftraggeberin einlangen. Dabei habe die Auftraggeberin nur solche Anträge zu berücksichtigen, die eine Begründung enthielten, aus der hervorgehe, welche Einwendungen gegen den Beschluss der Besetzungskommission erhoben würden (Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10. Jänner 2022, W187 2219311-1/62E).1.3 Mit Schreiben vom 17. Mai 2018 teilte die Auftraggeberin dem Antragsteller mit, dass die Besetzungskommission sein Ansuchen um Verleihung der öffentlich ausgeschriebenen Tabaktrafik in seiner Sitzung vom 17. Mai 2018 abgelehnt habe. Der zum Zuge gelangte Bewerber gehöre gemäß Paragraph 29, Absatz 3, Ziffer 4, TabMG 1996 dem Kreis der vorzugsberechtigten Personen an und sei dem Antragsteller somit bei der Vergabe einer Tabaktrafik vorzuziehen. Gemäß Paragraph 33, TabMG 1996 könne der Antragsteller schriftlich beantragen, dass die Auftraggeberin bestimme, wer in diesem Besetzungsfall als Tabaktrafikant zu bestellen sei. Dieser Antrag müsse spätestens zwei Wochen nach Erhalt dieser Verständigung bei der Auftraggeberin einlangen. Dabei habe die Auftraggeberin nur solche Anträge zu berücksichtigen, die eine Begründung enthielten, aus der hervorgehe, welche Einwendungen gegen den Beschluss der Besetzungskommission erhoben würden (Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10. Jänner 2022, W187 2219311-1/62E).

1.4 Da sämtliche vorzugsberechtigten Bewerber ihre jeweiligen Bewerbungen um die Trafik am Standort Flughafen Wien-Schwechat zurückzogen, wurde die Ausschreibung von der Auftraggeberin gemäß § 25 Abs 8 TabMG 1996 widerrufen (Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10. Jänner 2022, W187 2219311-1/62E; Schreiben des Bundesministers für Finanzen vom 7. November 2018).1.4 Da sämtliche vorzugsberechtigten Bewerber ihre jeweiligen Bewerbungen um die Trafik am Standort Flughafen Wien-Schwechat zurückzogen, wurde die Ausschreibung von der Auftraggeberin gemäß Paragraph 25, Absatz 8, TabMG 1996 widerrufen (Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10. Jänner 2022, W187 2219311-1/62E; Schreiben des Bundesministers für Finanzen vom 7. November 2018).

1.5 Am 30. Oktober 2018 schlossen die Auftraggeberin und Frau BBBB einen „Temporären Bestellungsvertrag“ gemäß § 32 Abs 2 TabMG 1996 über die verfahrensgegenständliche Trafik für die Dauer von 1. November 2018 bis 31. Oktober 2019. Frau BBBB war als Betreiberin der verfahrensgegenständlichen Trafik auf der Homepage der Auftraggeberin ersichtlich (Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10. Jänner 2022, W187 2219311-1/62E).1.5 Am 30. Oktober 2018 schlossen die Auftraggeberin und Frau BBBB einen „Temporären Bestellungsvertrag“ gemäß Paragraph 32, Absatz 2, TabMG 1996 über die verfahrensgegenständliche Trafik für die Dauer von 1. November 2018 bis 31. Oktober 2019. Frau BBBB war als Betreiberin der verfahrensgegenständlichen Trafik auf der Homepage der Auftraggeberin ersichtlich (Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10. Jänner 2022, W187 2219311-1/62E).

1.6 Am 1. Oktober 2019 fand eine Besprechung zwischen dem Antragsteller und dem Geschäftsführer der Auftraggeberin in den Räumlichkeiten des Rechtsvertreters des Antragstellers statt. Im Zuge dieser Besprechung teilte der Geschäftsführer der Auftraggeberin dem Antragsteller mit, dass geplant sei, mit einem bestimmten (namentlich nicht genannten) Interessenten einen Bestellungsvertrag ab dem 1. November 2019 betreffend die verfahrensgegenständliche Trafik abzuschließen (Beilage ./24 zum Feststellungsantrag).

1.7 Mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2019 erhob der Antragsteller gegen die mündliche Äußerung des Geschäftsführers der Auftraggeberin, wonach ab 1. November 2019 ein bestimmter Interessent zum Tabaktrafikanten betreffend die verfahrensgegenständliche Trafik bestellt werden solle, einen Nachprüfungsantrag gemäß § 78 Abs 2 Z 2 BVergGKonz 2018 an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 91 BVergGKonz 2018 sowie den Ersatz der Pauschalgebühren gemäß § 85 BVergGKonz 2018. Der Antragsteller machte insbesondere geltend, die Auftraggeberin habe gegen die Grundsätze des Vergabeverfahrens, gegen die Verpflichtung zur Bekanntmachung, gegen die Verpflichtung zur Vergabe im Rahmen eines Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung (mit mehreren Unternehmen), gegen die Verpflichtung zur Begründung der Entscheidung über die Nichtzulassung (§ 24 BVergGKonz 2018), gegen das Verbot der Vergabe einer unbefristeten Konzession und gegen die inhaltlichen und formellen Vorschriften über die Zuschlagsentscheidung (§ 72 BVergGKonz 2018) verstoßen (Nachprüfungsantrag zu W120 2224405-2/1). Das Bundesverwaltungsgericht wies den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 29. Oktober 2019, W120 2224405-2/18E, mangels Vorliegens einer Dienstleistungskonzession zurück (Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29. Oktober 2019, W120 2224405-2/18E). Gegen diese Entscheidung erhob der Antragsteller eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof (Verfahrensakt zu W120 2224405-2), über die der Verwaltungsgerichtshof zum Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht entschieden hat (Verfahrensakt des Bundesverwaltungsgerichts zu W120 2224405-2).1.7 Mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2019 erhob der Antragsteller gegen die mündliche Äußerung des Geschäftsführers der Auftraggeberin, wonach ab 1. November 2019 ein bestimmter Interessent zum Tabaktrafikanten betreffend die verfahrensgegenständliche Trafik bestellt werden solle, einen Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 78, Absatz 2, Ziffer 2, BVergGKonz 2018 an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 91, BVergGKonz 2018 sowie den Ersatz der Pauschalgebühren gemäß Paragraph 85, BVergGKonz 2018. Der Antragsteller machte insbesondere geltend, die Auftraggeberin habe gegen die Grundsätze des Vergabeverfahrens, gegen die Verpflichtung zur Bekanntmachung, gegen die Verpflichtung zur Vergabe im Rahmen eines Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung (mit mehreren Unternehmen), gegen die Verpflichtung zur Begründung der Entscheidung über die Nichtzulassung (Paragraph 24, BVergGKonz 2018), gegen das Verbot der Vergabe einer unbefristeten Konzession und gegen die inhaltlichen und formellen Vorschriften über die Zuschlagsentscheidung (Paragraph 72, BVergGKonz 2018) verstoßen (Nachprüfungsantrag zu W120 2224405-2/1). Das Bundesverwaltungsgericht wies den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 29. Oktober 2019, W120 2224405-2/18E, mangels Vorliegens einer Dienstleistungskonzession zurück (Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29. Oktober 2019, W120 2224405-2/18E). Gegen diese Entscheidung erhob der Antragsteller eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof (Verfahrensakt zu W120 2224405-2), über die der Verwaltungsgerichtshof zum Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht entschieden hat (Verfahrensakt des Bundesverwaltungsgerichts zu W120 2224405-2).

1.8 Am 29. Oktober 2019 schlossen die Auftraggeberin und Frau BBBB einen „Vorläufigen Bestellungsvertrag“ gemäß § 32 Abs 3 TabMG 1996 betreffend den Betrieb des verfahrensgegenständlichen Tabakfachgeschäftes für die Dauer von 1. November 2019 bis 31. März 2020 ab (Beilage ./B zur Stellungnahme der Auftraggeberin vom 24. März 2020). Dieser Bestellung von Frau BBBB ging keine Ausschreibung oder Kundmachung nach dem TabMG 1996 oder dem BVergGKonz 2018 voraus (Stellungnahme der Auftraggeberin vom 24. März 2020). Der Antragsteller erlangte am 6. November 2019 über die Trafikensuche auf der Homepage der Auftraggeberin Kenntnis von der neuerlichen Bestellung von Frau BBBB .1.8 Am 29. Oktober 2019 schlossen die Auftraggeberin und Frau BBBB einen „Vorläufigen Bestellungsvertrag“ gemäß Paragraph 32, Absatz 3, TabMG 1996 betreffend den Betrieb des verfahrensgegenständlichen Tabakfachgeschäftes für die Dauer von 1. November 2019 bis 31. März 2020 ab (Beilage ./B zur Stellungnahme der Auftraggeberin vom 24. März 2020). Dieser Bestellung von Frau BBBB ging keine Ausschreibung oder Kundmachung nach dem TabMG 1996 oder dem BVergGKonz 2018 voraus (Stellungnahme der Auftraggeberin vom 24. März 2020). Der Antragsteller erlangte am 6. November 2019 über die Trafikensuche auf der Homepage der Auftraggeberin Kenntnis von der neuerlichen Bestellung von Frau BBBB .

1.9 BBBB schloss beginnend mit 1. November 2018 einen Untermietvertrag mit CCCC als vorherigem Betreiber der verfahrensgegenständlichen Trafik. Gegenstand dieses Vertrages war die Nutzung des im Eigentum von CCCC stehenden Inventars der Tabaktrafik sowie die Mietrechte am Geschäftslokal. Dieser Untermietvertrag wurde nach dem Tod von CCCC mit der Verlassenschaft bzw mit der Erbin nach CCCC , Frau EEEE , fortgesetzt. Es liegt keine Abtretung oder Verpachtung eines Tabakfachgeschäftes oder die Einräumung von Gewinnbeteiligungen an einem Tabakfachgeschäft vor (Stellungnahme der Auftraggeberin vom 24. März 2020; Beilagen ./25 und ./26 zum Feststellungantrag; Stellungnahme der Konzessionärin vom 31. Mai 2019 im Verfahren W187 2219311-1/9).

1.10 Frau BBBB war von 1. November 2018 bis 31. Oktober 2019 sowie von 1. November 2019 bis 31. März 2020 Betreiberin der verfahrensgegenständlichen Trafik. Sie hat Verträge mit der Auftraggeberin abgeschlossen, welche von 1. November 2018 bis 31. Oktober 2019 (Beilage ./4 zu W187 229586-1/1) sowie von 1. November 2019 bis 31. März 2020 befristet waren (Beilage ./B zu W187 229586-1/6). Die Trafik ist seit April 2020 geschlossen (Auskunft der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung). Derzeit ist die verfahrensgegenständliche Trafik über die Trafikensuche auf der Homepage der Auftraggeberin nicht aufrufbar (https://www.mvg.at/services/trafikensuche/, letzte Einsicht am 24. März 2022).

1.11 Der geschätzte Auftragswert liegt ausgehend von einem Jahresbruttoumsatz von € 3.486.000 bei einer Laufzeit von fünf Monaten bei € 1.452.500 (Stellungnahme der Auftraggeberin vom 24. März 2020).

1.12 Der Antragsteller bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 3.241 (Verfahrensakt). Der Antragsteller bezahlte im gegenständlichen Verfahren und in den Verfahren zu W120 2224405-1, W120 2224405-2 und W187 2219311-1 jeweils die Gebühren für den Unterschwellenbereich (jeweilige Verfahrensakten des Bundesverwaltungsgerichts).

1.13 In der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts gehört ein Verfahren nach dem BVergGKonz 2018 der Zuweisungsgruppe „VER“ an (Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts). FFFF trat mit 1. November 2021 eine Stelle als Richter des Verwaltungsgerichtshofs an. In § 1 Abs 3 des Beschlusses des Geschäftsverteilungsausschusses vom 21. Oktober 2021 wurden der Gerichtsabteilung W120, FFFF , mit Wirkung 1. November 2021 alle anhängigen Rechtssachen abgenommen. Nach § 2 Abs 3 lit d des Beschlusses des Geschäftsverteilungsausschusses vom 21. Oktober 2021 wurden die abgenommenen Rechtssachen der Zuweisungsgruppe „VER“ wie neu eingelangte Rechtssachen zugewiesen. Die Zuweisung zur Gerichtsabteilung W187 erfolgte am 2. November 2021. Im Aktenvermerk der Geschäftsstelle des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. November 2021, protokolliert zu W187 2229586-1/23, ist festgehalten, dass die gegenständliche Rechtssache der Gerichtsabteilung W120 FFFF abgenommen und neu zugewiesen wird. Am 14. Oktober 2021 wurde das Verfahren W139 2247313-2, am 14. Oktober 2021 das Verfahren W131 2247444-2 annex zu den Verfahren W131 2243410-1 und W131 2238132-1, am 2. November 2021 das gegenständliche Verfahren und am 4. November 2021 das Verfahren W279 2247929-2 in der Zuweisungsgruppe „VER“ zugewiesen.1.13 In der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts gehört ein Verfahren nach dem BVergGKonz 2018 der Zuweisungsgruppe „VER“ an (Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts). FFFF trat mit 1. November 2021 eine Stelle als Richter des Verwaltungsgerichtshofs an. In Paragraph eins, Absatz 3, des Beschlusses des Geschäftsverteilungsausschusses vom 21. Oktober 2021 wurden der Gerichtsabteilung W120, FFFF , mit Wirkung 1. November 2021 alle anhängigen Rechtssachen abgenommen. Nach Paragraph 2, Absatz 3, Litera d, des Beschlusses des Geschäftsverteilungsausschusses vom 21. Oktober 2021 wurden die abgenommenen Rechtssachen der Zuweisungsgruppe „VER“ wie neu eingelangte Rechtssachen zugewiesen. Die Zuweisung zur Gerichtsabteilung W187 erfolgte am 2. November 2021. Im Aktenvermerk der Geschäftsstelle des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. November 2021, protokolliert zu W187 2229586-1/23, ist festgehalten, dass die gegenständliche Rechtssache der Gerichtsabteilung W120 FFFF abgenommen und neu zugewiesen wird. Am 14. Oktober 2021 wurde das Verfahren W139 2247313-2, am 14. Oktober 2021 das Verfahren W131 2247444-2 annex zu den Verfahren W131 2243410-1 und W131 2238132-1, am 2. November 2021 das gegenständliche Verfahren und am 4. November 2021 das Verfahren W279 2247929-2 in der Zuweisungsgruppe „VER“ zugewiesen.

2. Beweiswürdigung

2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Urkunden, die die Verfahrensparteien vorgelegt haben, Veröffentlichungen auf der Homepage der Auftraggeberin und Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke vom Antragsteller vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

2.2 Feststellungen aus dem Verfahren des Bundesverwaltungsgerichts zur Zahl W187 2219311-1 können herangezogen werden. Die Parteien des gegenständlichen Verfahrens waren Parteien des Verfahrens W187 2219311-1 und die Beweismittel wurden in der mündlichen Verhandlung am 25. März 2022 erörtert. Ebenso hat der Antragsteller in seinen Schriftsätzen auf dieses Verfahren Bezug genommen, sodass davon ausgegangen werden kann, dass diese Beweismittel den Verfahrensparteien bekannt sind und sie auch Gelegenheit zur Stellungnahme hatten. Die Feststellungen betreffen die Ausschreibung der gegenständlichen Trafik in einem Verfahren nach dem TabMG 1996 und den Widerruf dieses Verfahrens sowie die befristete Vergabe an die Konzessionärin für den Zeitraum 1. November 2018 bis 31. Oktober 2019. Diese stehen damit unstrittig fest. Ebenso ist in diesem Verfahren das Schätzgutachten vorgelegen, das im Zuge Der Ausschreibung der gegenständlichen Trafik nach dem TabMG 1996 im Jahr 2018 den Bewerbern, somit auch dem Antragsteller, zur Verfügung stand und einen jährlichen Umsatz mit Tabakwaren in der Höhe von ca € 3.300.000 ergab. Daraus ergibt sich auch die Schätzung des Werts der Konzession bezogen auf die Laufzeit der gegenständlichen Konzession von fünf Monaten als Anteil am Jahresumsatz.

2.3 Aus den gleichen Gründen werden Feststellung aus dem Verfahren des Bundesverwaltungsgerichts zur Zahl W120 2224405-2, das überdies die gegenständliche Trafik, den gegenständlichen Zeitraum und damit die idente Konzession betrifft. Auch an diesem Nachprüfungsverfahren waren die selben Verfahrensparteien beteiligt.

2.4 Die Feststellungen über die Rückzahlung von Pauschalgebühren konnten aufgrund des Akteninhalts der jeweils genannten Akten des Bundesverwaltungsgerichts getroffen werden. Zur Zahl W120 2229586-2/2G ist verbucht, dass der Antragsteller für den gegenständlichen Feststellungsantrag € 6.482 bezahlte. Mit Valutadatum 18. Juni 2020 zahlte das Bundesverwaltungsgericht dem Rechtsvertreter des Antragstellers zur Zahl W120 2229586-2/3G € 3.241 zurück. Im Verfahren W120 2224405-2, das die Vergabe der gegenständlichen Trafik für den gegenständlichen Zeitraum an die gegenständliche Konzessionärin betrifft, bezahlte der Antragsteller für einen Nachprüfungsantrag und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung € 9.723 an Pauschalgebühren, die im Verfahrensakt zur Zahl W120 2224405-2/5G verbucht wurden. Zur Zahl W120 2224405-2/31G erstattete das Bundesverwaltungsgericht € 4.861 an Pauschalgebühren mit Valutadatum 12. Dezember 2019 dem Rechtsvertreter des Antragstellers zurück. Im Verfahren W123 2219311-1, das die gegenständliche Trafik, den Zeitraum von 1. November 2018 bis 31. Oktober 2019 und die Vergabe an die gegenständliche Konzessionärin betraf, bezahlte der Antragsteller € 6.082, verbucht zu W123 2219311-1/6G, und € 400, verbucht zu W 123 2219311-1/7G, an Pauschalgebühren. Mit Beschluss vom 20. Dezember 2019, W187 2219311-3/4E, wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag des Antragstellers vom 22. November 2019 auf Rückerstattung der gesamten Pauschalgebühr ab und gab dem Eventualantrag auf teilweise Rückerstattung mit einem Betrag von € 3.241 statt. Diesen Betrag erstattete das Bundesverwaltungsgericht mit Valutadatum 14. Jänner 2020, protokolliert zu W187 2219311-1/36G, dem Rechtsvertreter des Antragstellers zurück. Daraus ergibt sich, dass das Bundesverwaltungsgericht entgegen dem Vorbringen des Antragstellers in allen genannten Verfahren nur die Pauschalgebühren für den Unterschwellenbereich einbehielt.

2.5 Die Feststellungen über die Zuweisung des gegenständlichen Verfahrens beruhen auf der öffentlich einsehbaren Geschäftsordnung des Bundesverwaltungsgerichts, der öffentlich einsehbaren Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts (alle abrufbar über https://www.bvwg.gv.at/amtstafel/geschaeftsverteilung/Geschaeftsverteilung_und_Geschaeftsordnung.html), des Beschlusses des Geschäftsverteilungsausschusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Oktober 2021, in der mündlichen Verhandlung erörtert) und Nachschau in der Aktenverwaltung des Bundesverwaltungsgerichts (in der mündlichen Verhandlung erörtert). Damit stehen die Feststellungen über die Zuweisung des gegenständlichen Verfahrens an die Gerichtsabteilung W187 fest.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10 idF BGBl I 2021/87, lauten:3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl römisch eins 2013/10 in der Fassung BGBl römisch eins 2021/87, lauten:

„Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“Paragraph 6, Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2021/109, lauten:3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl römisch eins 2021/109, lauten:

„Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.Paragraph eins, Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

…

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.Paragraph 28, (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.(2) Über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn, 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder, 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) …

Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.Paragraph 31, (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) …

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, 2a, 2b, 4 und 5, § 30, § 38a Abs. 3 und § 50 Abs. 3 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.“(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind Paragraph 29, Absatz eins, zweiter Satz, 2a, 2b, 4 und 5, Paragraph 30,, Paragraph 38 a, Absatz 3 und Paragraph 50, Absatz 3, sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.“

3.1.3 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Konzessionsverträgen (Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 – BVergGKonz 2018), BGBl I 2018/65, idF BGBl I 2018/100, lauten:3.1.3 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Konzessionsverträgen (Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 – BVergGKonz 2018), BGBl römisch eins 2018/65, in der Fassung BGBl römisch eins 2018/100, lauten:

„Regelungsgegenstand

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt insbesondere
1.         die Verfahren zur Vergabe von Konzessionsverträgen (Bau- oder Dienstleistungskonzessionen) durch Auftraggeber (Konzessionsvergabeverfahren),
2.         den Rechtsschutz im Zusammenhang mit Konzessionsvergabeverfahren im Sinne der Z 1, die in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen (2. Teil), sowie
3.         …Paragraph eins, Dieses Bundesgesetz regelt insbesondere, 1. die Verfahren zur Vergabe von Konzessionsverträgen (Bau- oder Dienstleistungskonzessionen) durch Auftraggeber (Konzessionsvergabeverfahren),, 2. den Rechtsschutz im Zusammenhang mit Konzessionsvergabeverfahren im Sinne der Ziffer eins,, die in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen (2. Teil), sowie, 3. …

Die zur Anwendung dieses Bundesgesetzes verpflichteten Auftraggeber

§ 4. (1) Dieses Bundesgesetz gilt für Konzessionsvergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern gemäß Abs. 2 und von Sektorenauftraggebern gemäß Abs. 3 (Auftraggeber).Paragraph 4, (1) Dieses Bundesgesetz gilt für Konzessionsvergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern gemäß Absatz 2 und von Sektorenauftraggebern gemäß Absatz 3, (Auftraggeber).

(2) Öffentliche Auftraggeber sind
1.         der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände, oder
2.         Einrichtungen, die
a)         zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen,
b)         zumindest teilrechtsfähig sind und
c)         überwiegend von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch diese unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind, oder
3.         Verbände, die aus einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder 2 bestehen.(2) Öffentliche Auftraggeber sind, 1. der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände, oder, 2. Einrichtungen, die, a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen,, b) zumindest teilrechtsfähig sind und, c) überwiegend von öffentlichen Auftraggebern gemäß Ziffer eins, oder anderen Einrichtungen im Sinne der Ziffer 2, finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch diese unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von öffentlichen Auftraggebern gemäß Ziffer eins, oder anderen Einrichtungen im Sinne der Ziffer 2, ernannt worden sind, oder, 3. Verbände, die aus einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern gemäß Ziffer eins, oder 2 bestehen.

(3) …

Dienstleistungskonzessionen

§ 6. (1) Dienstleistungskonzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Auftraggeber einen oder mehrere Unternehmer mit der Erbringung und der Durchführung von Dienstleistungen, die keine Bauleistungen gemäß § 5 sind, betrauen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.Paragraph 6, (1) Dienstleistungskonzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Auftraggeber einen oder mehrere Unternehmer mit der Erbringung und der Durchführung von Dienstleistungen, die keine Bauleistungen gemäß Paragraph 5, sind, betrauen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.

…

Schwellenwert

§ 11. (1) Konzessionsvergabeverfahren erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Wert der Konzession mindestens 5 548 000 Euro beträgt.Paragraph 11, (1) Konzessionsvergabeverfahren erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Wert der Konzession mindestens 5 548 000 Euro beträgt.

(2) Konzessionsvergabeverfahren erfolgen im Unterschwellenbereich, wenn der geschätzte Wert der Konzession den in Abs. 1 genannten Betrag nicht erreicht.(2) Konzessionsvergabeverfahren erfolgen im Unterschwellenbereich, wenn der geschätzte Wert der Konzession den in Absatz eins, genannten Betrag nicht erreicht.

(3) …

Berechnung des geschätzten Wertes einer Konzession

§ 12. (1) Grundlage für die Berechnung des geschätzten Wertes einer Konzession ist der vom Konzessionär während der Vertragslaufzeit erzielte Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer aller im Zusammenhang mit der Konzession stehenden Gegenleistungen.Paragraph 12, (1) Grundlage für die Berechnung des geschätzten Wertes einer Konzession ist der vom Konzessionär während der Vertragslaufzeit erzielte Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer aller im Zusammenhang mit der Konzession stehenden Gegenleistungen.

(2) Der geschätzte Wert einer Konzession ohne Umsatzsteuer ist vom Auftraggeber vor der Durchführung der Konzessionsvergabe sachkundig zu ermitteln. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung ist der Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens durch den Auftraggeber. Bei Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung ist dies der Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung, bei Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung die erste nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung.

(3) …

(4) Der geschätzte Wert einer Konzession ist nach einer in den Konzessionsunterlagen anzugebenden objektiven Methode zu berechnen. Bei der Berechnung hat der Auftraggeber insbesondere folgende Faktoren zu berücksichtigen:
1.         Gesamtwert aller Optionen und etwaiger Verlängerungen der Konzession,
2.         …
5.         Einkünfte aus dem Verkauf von Vermögensgegenständen, die Teil der Konzession sind,
6.         …(4) Der geschätzte Wert einer Konzession ist nach einer in den Konzessionsunterlagen anzugebenden objektiven Methode zu berechnen. Bei der Berechnung hat der Auftraggeber insbesondere folgende Faktoren zu berücksichtigen:, 1. Gesamtwert aller Optionen und etwaiger Verlängerungen der Konzession,, 2. …, 5. Einkünfte aus dem Verkauf von Vermögensgegenständen, die Teil der Konzession sind,, 6. …

(5) …

(6) Die Wahl der angewandten Berechnungsmethode darf nicht den Zweck verfolgen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen. Sofern nicht sachliche Gründe vorliegen, darf eine Konzession nicht so unterteilt werden, dass sie nicht den Vorschriften dieses Bundesgesetzes für den Oberschwellenbereich unterliegt.

…

Laufzeit einer Konzession

§ 13. (1) Konzessionsverträge dürfen nur auf eine bestimmte Zeit abgeschlossen werden. Die Laufzeit einer Konzession ist vom Auftraggeber in Abhängigkeit der von der Konzession umfassten Bau- oder Dienstleistungen festzulegen.Paragraph 13, (1) Konzessionsverträge dürfen nur auf eine bestimmte Zeit abgeschlossen werden. Die Laufzeit einer Konzession ist vom Auftraggeber in Abhängigkeit der von der Konzession umfassten Bau- oder Dienstleistungen festzulegen.

(2) …

Grundsätze des Konzessionsvergabeverfahrens

§ 14. (1) Konzessionsvergabeverfahren sind unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen.Paragraph 14, (1) Konzessionsvergabeverfahren sind unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen.

(2) …

(6) Im Konzessionsvergabeverfahren kann auf die Beschäftigung von Frauen, von Personen im Ausbildungsverhältnis, von Langzeitarbeitslosen, von Menschen mit Behinderung und älteren Arbeitnehmern sowie auf Maßnahmen zur Umsetzung sonstiger sozialpolitischer Belange Bedacht genommen werden. Dies kann insbesondere durch die Berücksichtigung derartiger Aspekte bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien oder durch die Festlegung von Bedingungen im Leistungsvertrag erfolgen.

(7) …

Grundsätze für den Ablauf des Konzessionsvergabeverfahrens

§ 22. (1) Der Auftraggeber kann das Verfahren zur Wahl des Konzessionärs unter Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes frei gestalten.Paragraph 22, (1) Der Auftraggeber kann das Verfahren zur Wahl des Konzessionärs unter Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes frei gestalten.

(2) Der Auftraggeber hat die beabsichtigte Vergabe einer Konzession bekannt zu machen.

(3) Abweichend von Abs. 2 kann eine Konzession ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, wenn
1.         im Rahmen eines durchgeführten Konzessionsvergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung kein oder kein im Sinne des Abs. 4 geeignetes Angebot abgegeben oder kein oder kein im Sinne des Abs. 4 geeigneter Teilnahmeantrag gestellt worden ist und die ursprünglichen Bedingungen für den Konzessionsvertrag nicht wesentlich geändert werden oder
2.         …
4.         im Unterschwellenbereich im Hinblick auf die spezifischen Merkmale der Konzession kein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht.(3) Abweichend von Absatz 2, kann eine Konzession ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, wenn, 1. im Rahmen eines durchgeführten Konzessionsvergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung kein oder kein im Sinne des Absatz 4, geeignetes Angebot abgegeben oder kein oder kein im Sinne des Absatz 4, geeigneter Teilnahmeantrag gestellt worden ist und die ursprünglichen Bedingungen für den Konzessionsvertrag nicht wesentlich geändert werden oder, 2. …, 4. im Unterschwellenbereich im Hinblick auf die spezifischen Merkmale der Konzession kein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht.

Im Fall der Z 1 hat der Auftraggeber der Kommission auf Verlangen einen Bericht über das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Z 1 vorzulegen.Im Fall der Ziffer eins, hat der Auftraggeber der Kommission auf Verlangen einen Bericht über das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Ziffer eins, vorzulegen.

(4) Ein Angebot gilt als ungeeignet, wenn es ohne wesentliche Änderungen offensichtlich nicht den in der Ausschreibung genannten Bedürfnissen und Anforderungen des Auftraggebers entspricht. Ein Teilnahmeantrag gilt als ungeeignet, wenn die Eignung des Unternehmers nicht gegeben ist.

(5) ...

(6) Im Unterschwellenbereich hat der Auftraggeber die Konzession grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern zu vergeben. Ein Verfahren mit einem Unternehmer ist insbesondere in den Fällen des Abs. 3 Z 2 und 3 zulässig.(6) Im Unterschwellenbereich hat der Auftraggeber die Konzession grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern zu vergeben. Ein Verfahren mit einem Unternehmer ist insbesondere in den Fällen des Absatz 3, Ziffer 2 und 3 zulässig.

(7) ...

Dokumentationspflichten

§ 27. Der Auftraggeber hat alle wesentlichen Entscheidungen und Vorgänge im Zusammenhang mit einem Konzessionsvergabeverfahren so ausreichend zu dokumentieren, dass sie nachvollzogen werden können; insbesondere sind auch der Ablauf und alle Phasen des Konzessionsvergabeverfahrens zu dokumentieren. Ferner ist jede Mitwirkung von Dritten an der Vorbereitung einer Ausschreibung zu dokumentieren. Die Dokumentation ist für mindestens fünf Jahre ab Zuschlagserteilung aufzubewahren.Paragraph 27, Der Auftraggeber hat alle wesentlichen Entscheidungen und Vorgänge im Zusammenhang mit einem Konzessionsvergabeverfahren so ausreichend zu dokumentieren, dass sie nachvollzogen werden können; insbesondere sind auch der Ablauf und alle Phasen des Konzessionsvergabeverfahrens zu dokumentieren. Ferner ist jede Mitwirkung von Dritten an der Vorbereitung einer Ausschreibung zu dokumentieren. Die Dokumentation ist für mindestens fünf Jahre ab Zuschlagserteilung aufzubewahren.

Bekanntmachung der beabsichtigten Vergabe von Konzessionen

§ 28. (1) Bekannt zu machen sind die beabsichtigte Vergabe eines Konzessionsvertrages, die beabsichtigte Vergabe eines besonderen Dienstleistungskonzessionsvertrages und die beabsichtigte Vergabe eines Konzessionsvertrages über öffentliche Personenverkehrsdienste in einem Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung.Paragraph 28, (1) Bekannt zu machen sind die beabsichtigte Vergabe eines Konzessionsvertrages, die beabsichtigte Vergabe eines besonderen Dienstleistungskonzessionsvertrages und die beabsichtigte Vergabe eines Konzessionsvertrages über öffentliche Personenverkehrsdienste in einem Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung.

(2) …

Bekanntmachungen in Österreich

§ 33. (1) Der Auftraggeber hat Bekanntmachungen im Oberschwellenbereich zu veröffentlichen, indem er die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren https://www.data.gv.at/ zur Verfügung stellt bzw. übermittelt und darin auf die Informationen gemäß dem 1. Abschnitt des Anhanges VII (Kerndaten für Bekanntmachungen) verweist. Der Auftraggeber hat diese Kerndaten in einem offenen und maschinenlesbaren standardisierten Format unter einer freien Lizenz vollständig zur Verfügung zu stellen.Paragraph 33, (1) Der Auftraggeber hat Bekanntmachungen im Oberschwellenbereich zu veröffentlichen, indem er die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren https://www.data.gv.at/ zur Verfügung stellt bzw. übermittelt und darin auf die Informationen gemäß dem 1. Abschnitt des Anhanges römisch sieben (Kerndaten für Bekanntmachungen) verweist. Der Auftraggeber hat diese Kerndaten in einem offenen und maschinenlesbaren standardisierten Format unter einer freien Lizenz vollständig zur Verfügung zu stellen.

(2) Die Verfügbarkeit der Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren und der Kerndaten für Bekanntmachungen muss zumindest bis zum Ablauf der Angebotsfrist gewährleistet sein.

(3) Weitere Bekanntmachungen in sonstigen geeigneten Publikationsmedien stehen dem Auftraggeber frei.

(4) …

Bekanntgaben in Österreich

§ 35. (1) Der Auftraggeber hat nach Durchführung eines Konzessionsvergabeverfahrens jeden vergebenen Konzessionsvertrag bekannt zu geben, indem er die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren https://www.data.gv.at/ bereitstellt und darin auf die Informationen gemäß dem 2. Abschnitt des Anhanges VII (Kerndaten für Bekanntgaben) verweist. Der Auftraggeber hat die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren für mindestens 5 Jahre bereitzustellen und die Kerndaten für Bekanntgaben in einem offenen und maschinenlesbaren standardisierten Format unter einer freien Lizenz vollständig für mindestens 5 Jahre zur Verfügung zu stellen. Die Bekanntgabe hat spätestens 48 Tage nach Zuschlagserteilung zu erfolgen.Paragraph 35, (1) Der Auftraggeber hat nach Durchführung eines Konzessionsvergabeverfahrens jeden vergebenen Konzessionsvertrag bekannt zu geben, indem er die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren https://www.data.gv.at/ bereitstellt und darin auf die Informationen gemäß dem 2. Abschnitt des Anhanges römisch sieben (Kerndaten für Bekanntgaben) verweist. Der Auftraggeber hat die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren für mindestens 5 Jahre bereitzustellen und die Kerndaten für Bekanntgaben in einem offenen und maschinenlesbaren standardisierten Format unter einer freien Lizenz vollständig für mindestens 5 Jahre zur Verfügung zu stellen. Die Bekanntgabe hat spätestens 48 Tage nach Zuschlagserteilung zu erfolgen.

(2) …

Bekanntmachungen in Österreich

§ 36. (1) Der Auftraggeber hat Bekanntmachungen im Unterschwellenbereich zu veröffentlichen, indem er die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren https://www.data.gv.at/ zur Verfügung stellt bzw. übermittelt und darin auf die Kerndaten für Bekanntmachungen verweist. Der Auftraggeber hat diese Kerndaten in einem offenen und maschinenlesbaren standardisierten Format unter einer freien Lizenz vollständig zur Verfügung zu stellen. Eine Bekanntmachung im Beschafferprofil darf nicht vor Verfügbarkeit der Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren und der Kerndaten für Bekanntmachung erfolgen.Paragraph 36, (1) Der Auftraggeber hat Bekanntmachungen im Unterschwellenbereich zu veröffentlichen, indem er die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren https://www.data.gv.at/ zur Verfügung stellt bzw. übermittelt und darin auf die Kerndaten für Bekanntmachungen verweist. Der Auftraggeber hat diese Kerndaten in einem offenen und maschinenlesbaren standardisierten Format unter einer freien Lizenz vollständig zur Verfügung zu stellen. Eine Bekanntmachung im Beschafferprofil darf nicht vor Verfügbarkeit der Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren und der Kerndaten für Bekanntmachung erfolgen.

(2) Die Verfügbarkeit der Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren und der Kerndaten für Bekanntmachungen muss zumindest bis zum Ablauf der Angebotsfrist gewährleistet sein.

(3) Sofern der Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Durchführung eines Konzessionsvergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich zulässig ist, kann der Auftraggeber die Entscheidung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll, bekanntmachen.

Bekanntgaben in Österreich

§ 37. (1) Ein Auftraggeber im Vollziehungsbereich des Bundes hat nach Durchführung eines Konzessionsvergabeverfahrens, dessen Wert mindestens 50 000 Euro beträgt, jeden vergebenen Konzessionsvertrag bekannt zu geben, indem er die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren https://www.data.gv.at/ bereitstellt und darin auf die Kerndaten für Bekanntgaben verweist. Der Auftraggeber hat die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren für mindestens 5 Jahre bereitzustellen und die Kerndaten für Bekanntgaben in einem offenen und maschinenlesbaren standardisierten Format unter einer freien Lizenz vollständig für mindestens 5 Jahre zur Verfügung zu stellen. Die Bekanntgabe hat spätestens 48 Tage nach Zuschlagserteilung zu erfolgen.Paragraph 37, (1) Ein Auftraggeber im Vollziehungsbereich des Bundes hat nach Durchführung eines Konzessionsvergabeverfahrens, dessen Wert mindestens 50 000 Euro beträgt, jeden vergebenen Konzessionsvertrag bekannt zu geben, indem er die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren https://www.data.gv.at/ bereitstellt und darin auf die Kerndaten für Bekanntgaben verweist. Der Auftraggeber hat die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren für mindestens 5 Jahre bereitzustellen und die Kerndaten für Bekanntgaben in einem offenen und maschinenlesbaren standardisierten Format unter einer freien Lizenz vollständig für mindestens 5 Jahre zur Verfügung zu stellen. Die Bekanntgabe hat spätestens 48 Tage nach Zuschlagserteilung zu erfolgen.

(2) …

Grundsätze der Ausschreibung

§ 52. (1) Die Leistungen müssen, sofern nicht ein Konzessionsvergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zur Anwendung kommt, so rechtzeitig bekannt gemacht werden, dass die Konzessionsvergabe nach den Vorgaben dieses Bundesgesetzes ermöglicht wird.Paragraph 52, (1) Die Leistungen müssen, sofern nicht ein Konzessionsvergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zur Anwendung kommt, so rechtzeitig bekannt gemacht werden, dass die Konzessionsvergabe nach den Vorgaben dieses Bundesgesetzes ermöglicht wird.

(2) …

Allgemeine Bestimmungen

§ 70. Das Konzessionsvergabeverfahren endet mit dem Zustandekommen des Leistungsvertrages oder mit dem Widerruf des Konzessionsvergabeverfahrens.Paragraph 70, Das Konzessionsvergabeverfahren endet mit dem Zustandekommen des Leistungsvertrages oder mit dem Widerruf des Konzessionsvergabeverfahrens.

…

Mitteilung der Zuschlagsentscheidung

§ 72. (1) Der Auftraggeber hat den im Konzessionsvergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.Paragraph 72, (1) Der Auftraggeber hat den im Konzessionsvergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

(2) Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, wenn
1. der Zuschlag dem einzigen bzw. dem einzigen im Konzessionsvergabeverfahren verbliebenen Bieter erteilt werden soll, oder
2. eine Bekanntmachung gemäß § 22 Abs. 3 Z 1 oder 4 unterbleiben konnte.(2) Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, wenn, 1. der Zuschlag dem einzigen bzw. dem einzigen im Konzessionsvergabeverfahren verbliebenen Bieter erteilt werden soll, oder, 2. eine Bekanntmachung gemäß Paragraph 22, Absatz 3, Ziffer eins, oder 4 unterbleiben konnte.

…

Anwendbarkeit von Bestimmungen des BVergG 2018

§ 76. Das 1. Hauptstück des 4. Teiles des BVergG 2018 gilt auch für Rechtsschutzverfahren gemäß diesem Bundesgesetz.Paragraph 76, Das 1. Hauptstück des 4. Teiles des BVergG 2018 gilt auch für Rechtsschutzverfahren gemäß diesem Bundesgesetz.

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 77. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.Paragraph 77, Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 78. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.Paragraph 78, (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) …

(3) Nach Zuschlagserteilung ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig
1.         …
2.         in einem Verfahren gemäß Z 1 und 4 auf Antrag des Auftraggebers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte;
3.         zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren rechtswidrigerweise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde;
4.         zur Feststellung, ob der Zuschlag rechtswidrigerweise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erteilt wurde;
5.         in einem Verfahren gemäß den Z 3 und 4 zur Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages;
6.         in einem Verfahren gemäß den Z 3 und 4 zur Verhängung von Sanktionen gemäß § 100 Abs. 9.(3) Nach Zuschlagserteilung ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig, 1. …, 2. in einem Verfahren gemäß Ziffer eins und 4 auf Antrag des Auftraggebers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte;, 3. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren rechtswidrigerweise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde;, 4. zur Feststellung, ob der Zuschlag rechtswidrigerweise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erteilt wurde;, 5. in einem Verfahren gemäß den Ziffer 3 und 4 zur Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages;, 6. in einem Verfahren gemäß den Ziffer 3 und 4 zur Verhängung von Sanktionen gemäß Paragraph 100, Absatz 9,

(4) …

Einleitung des Verfahrens

§ 97. (1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Konzessionsvertrages hatte, kann, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass
1.         …
2.         die Durchführung eines Konzessionsvergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, oder
3.         die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, oder
4.         …Paragraph 97, (1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Konzessionsvertrages hatte, kann, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass, 1. …, 2. die Durchführung eines Konzessionsvergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, oder, 3. die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, oder, 4. …

Der Antragsteller kann in einem Antrag mehrere Feststellungen gemäß § 78 Abs. 3 Z 1, 3 und 4 beantragen. Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Z 1, 3 und 4 kann der Auftraggeber die Feststellung beantragen, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Z 2 und 3 kann der Auftraggeber beantragen, von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes aufzuheben.Der Antragsteller kann in einem Antrag mehrere Feststellungen gemäß Paragraph 78, Absatz 3, Ziffer eins, 3 und 4 beantragen. Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Ziffer eins, 3 und 4 kann der Auftraggeber die Feststellung beantragen, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Ziffer 2 und 3 kann der Auftraggeber beantragen, von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes aufzuheben.

(2) …

(4) Wird während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt oder das Konzessionsvergabeverfahren widerrufen, ist das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht auf Antrag des Unternehmers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiterzuführen. Dies gilt auch, wenn
1. ein Beschluss oder Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung vom Verfassungsgerichtshof oder vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wurde und vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Konzessionsvergabeverfahren widerrufen worden ist, oder
2. …(4) Wird während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt oder das Konzessionsvergabeverfahren widerrufen, ist das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht auf Antrag des Unternehmers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiterzuführen. Dies gilt auch, wenn, 1. ein Beschluss oder Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung vom Verfassungsgerichtshof oder vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wurde und vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Konzessionsvergabeverfahren widerrufen worden ist, oder, 2. …

Inhalt und Zulässigkeit des Feststellungsantrages

§ 98. (1) …Paragraph 98, (1) …

(2) Anträge gemäß § 97 Abs. 1 sind binnen sechs Monaten ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können.(2) Anträge gemäß Paragraph 97, Absatz eins, sind binnen sechs Monaten ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können.

(3) …

(4) Ein Antrag auf Feststellung gemäß § 97 Abs. 1 ist unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können.(4) Ein Antrag auf Feststellung gemäß Paragraph 97, Absatz eins, ist unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können.

(5) …

Feststellung von Rechtsverstößen, Nichtigerklärung und Verhängung von Sanktionen

§ 100. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Feststellung gemäß § 78 Abs. 3 Z 1 und Abs. 4 Z 1 nur dann zu treffen, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Konzessionsvergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war.Paragraph 100, (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Feststellung gemäß Paragraph 78, Absatz 3, Ziffer eins und Absatz 4, Ziffer eins, nur dann zu treffen, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Konzessionsvergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war.

(2) …

3.1.4 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2019/91, lauten:3.1.4 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl römisch eins 2018/65 in der Fassung BGBl römisch zwei 2019/91, lauten:

„Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.Paragraph 327, Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.Paragraph 328, (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des Paragraph 327,, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …“

3.1.5 Die einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl L 94 v 28. 3. 2014, S 1, idF Delegierte Verordnung (EU) 2017/2366 der Kommission vom 18. Dezember 2017, ABl L 337 v 19. 12. 2017, S 21, lauten:3.1.5 Die einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, Amtsblatt L 94 v 28. 3. 2014, S 1, in der Fassung Delegierte Verordnung (EU) 2017/2366 der Kommission vom 18. Dezember 2017, Amtsblatt L 337 v 19. 12. 2017, S 21, lauten:

„Artikel 1

Gegenstand und Anwendungsbereich

(1) Diese Richtlinie enthält Bestimmungen für die Verfahren von öffentlichen Auftraggebern und Auftraggebern zur Beschaffung im Wege von Konzessionen, deren geschätzter Wert mindestens dem in Artikel 8 festgelegten Schwellenwert entspricht.

(2) Diese Richtlinie gilt für die Vergabe von Bau- oder Dienstleistungskonzessionen an Wirtschaftsteilnehmer durch

a) öffentliche Auftraggeber oder

b) Auftraggeber, wenn die Bau- oder Dienstleistungen für die Ausübung einer der in Anhang II genannten Tätigkeiten bestimmt sind.b) Auftraggeber, wenn die Bau- oder Dienstleistungen für die Ausübung einer der in Anhang römisch zwei genannten Tätigkeiten bestimmt sind.

(3) …

Artikel 8

Schwellenwert und Methoden zur Berechnung des geschätzten Werts von Konzessionen

(1) Diese Richtlinie gilt für Konzessionen, deren Vertragswert mindestens 5 548 000 EUR beträgt.

(2) Der Wert der Konzession entspricht dem vom öffentlichen Auftraggeber oder vom Auftraggeber geschätzten Gesamtumsatz ohne MwSt., den der Konzessionsnehmer während der Vertragslaufzeit erzielt, als Gegenleistung für die Bau- und Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, sowie für die damit verbundenen Lieferungen.

Diese Schätzung gilt zu dem Zeitpunkt, zu dem die Konzessionsbekanntmachung versandt wird, oder in Fällen, in denen keine Bekanntmachung vorgesehen ist, zu dem Zeitpunkt, zu dem der öffentliche Auftraggeber oder der Auftraggeber das Konzessionsvergabeverfahren einleitet, beispielsweise durch Kontaktaufnahme mit Wirtschaftsteilnehmern im Zusammenhang mit der Konzession.

Liegt der Wert der Konzession zum Vergabezeitpunkt mehr als 20 % über dem geschätzten Wert, so ist für die Zwecke des Absatzes 1 der Konzessionswert zum Zeitpunkt des Zuschlags als geltende Schätzung zu betrachten.

(3) Der geschätzte Konzessionswert wird nach einer in den Konzessionsunterlagen angegebenen objektiven Methode berechnet. Bei der Berechnung der Schätzung des Konzessionswerts berücksichtigen die öffentlichen Auftraggeber und Auftraggeber gegebenenfalls insbesondere

a) den Wert aller Arten von Optionen und etwaigen Verlängerungen der Konzession;

b) …

e) die Einkünfte aus dem Verkauf von Vermögensgegenständen, die Teil der Konzession sind;

f) …

(4) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Konzessionswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung dieser Richtlinie zu umgehen. Eine Konzession darf nicht so unterteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe dafür vor.

(5) …

Artikel 51

Umsetzung

(1) Die Mitgliedstaaten setzen die Rechts- und Verwaltungsvorschriften in Kraft, die erforderlich sind, um dieser Richtlinie spätestens bis zum 18. April 2016 nachzukommen. Sie teilen der Kommission unverzüglich den Wortlaut dieser Vorschriften mit.

…“

3.1.6 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes, mit dem das Tabakmonopol neu geregelt wird (Tabakmonopolgesetz 1996 – TabMG 1996), BGBl 1995/830 idF BGBl I 2019/104, lauten:3.1.6 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes, mit dem das Tabakmonopol neu geregelt wird (Tabakmonopolgesetz 1996 – TabMG 1996), BGBl 1995/830 in der Fassung BGBl römisch eins 2019/104, lauten:

„Gegenstände des Tabakmonopols

§ 1. (1) Tabakerzeugnisse im Sinne des Abs. 2 sind im Monopolgebiet nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes dem Bund als Monopolgegenstände vorbehalten.Paragraph eins, (1) Tabakerzeugnisse im Sinne des Absatz 2, sind im Monopolgebiet nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes dem Bund als Monopolgegenstände vorbehalten.

(2) …

Monopolverwaltung

§ 3. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, obliegt die Verwaltung des Tabakmonopols der Monopolverwaltung GmbH (§ 13).Paragraph 3, Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, obliegt die Verwaltung des Tabakmonopols der Monopolverwaltung GmbH (Paragraph 13,).

…

Handel mit Tabakerzeugnissen

§ 5. (1) …Paragraph 5, (1) …

(2) Der Kleinhandel mit Tabakerzeugnissen ist, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, den Tabaktrafikanten vorbehalten. Kleinhandel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die entgeltliche Abgabe von Tabakerzeugnissen an Verbraucher im Monopolgebiet, die auf Grund eines Bestellungsvertrages erfolgt.

(3) Der Handel mit Tabakerzeugnissen ist verboten, soweit er nicht auf Grund einer Bestellung zum Tabaktrafikanten oder einer Bewilligung als Großhändler (§ 6) betrieben wird oder nicht gemäß Abs. 5 oder § 40 Abs. 1 erlaubt ist.(3) Der Handel mit Tabakerzeugnissen ist verboten, soweit er nicht auf Grund einer Bestellung zum Tabaktrafikanten oder einer Bewilligung als Großhändler (Paragraph 6,) betrieben wird oder nicht gemäß Absatz 5, oder Paragraph 40, Absatz eins, erlaubt ist.

(4) Handel im Sinne des Abs. 3 ist das gewerbsmäßige Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen im Monopolgebiet.(4) Handel im Sinne des Absatz 3, ist das gewerbsmäßige Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen im Monopolgebiet.

(5) …

Gründung

§ 13. (1) Der Bundesminister für Finanzen wird ermächtigt, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Stammkapital von 1 Million Schilling zu gründen. Der Sitz der Gesellschaft ist Wien. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ist das Gesetz über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, RGBl. Nr. 58/1906, anzuwenden.Paragraph 13, (1) Der Bundesminister für Finanzen wird ermächtigt, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Stammkapital von 1 Million Schilling zu gründen. Der Sitz der Gesellschaft ist Wien. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ist das Gesetz über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, RGBl. Nr. 58 aus 1906,, anzuwenden.

(2) Die Gesellschaft führt die Firma „Monopolverwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung“ (im folgenden Monopolverwaltung GmbH). Ihre Anteile sind zu 100% dem Bund vorbehalten. Die Verwaltung der Anteilsrechte für den Bund obliegt dem Bundesminister für Finanzen.

Aufgaben, Ziele und Befugnisse der Monopolverwaltung GmbH

§ 14. (1) Zu der Monopolverwaltung, die von der Monopolverwaltung GmbH zu besorgen ist, gehören die Angelegenheiten des Kleinhandels mit Tabakerzeugnissen unter Verfolgung von gesundheits-, sozial- und fiskalpolitischen Zielsetzungen. Dazu zählen insbesondere die Bestellung einer Zahl von Tabaktrafikanten, die zur Nahversorgung mit Tabakerzeugnissen erforderlich ist, und die damit im Zusammenhang stehenden Angelegenheiten. Die Monopolverwaltung GmbH hat Bewerber um Tabaktrafiken zu beraten und auf die Einhaltung der für den Kleinhandel geltenden Rechtsvorschriften und Bestellungsverträge zu achten. Sie hat durch unterstützende Tätigkeiten zur Gewährleistung eines den gesetzlichen Vorschriften entsprechenden Handelsverkehrs mit Tabakerzeugnissen beizutragen und ist Ausgabestelle nach Art. 3 der Durchführungsverordnung (EU) 2018/574 der Kommission über technische Standards für die Errichtung und den Betrieb eines Rückverfolgbarkeitssystems für Tabakerzeugnisse, ABl. EU Nr. L 96 vom 16.4.2018, S. 7. Sie hat alle organisatorischen Vorkehrungen zu treffen, um diese Aufgaben erfüllen zu können.Paragraph 14, (1) Zu der Monopolverwaltung, die von der Monopolverwaltung GmbH zu besorgen ist, gehören die Angelegenheiten des Kleinhandels mit Tabakerzeugnissen unter Verfolgung von gesundheits-, sozial- und fiskalpolitischen Zielsetzungen. Dazu zählen insbesondere die Bestellung einer Zahl von Tabaktrafikanten, die zur Nahversorgung mit Tabakerzeugnissen erforderlich ist, und die damit im Zusammenhang stehenden Angelegenheiten. Die Monopolverwaltung GmbH hat Bewerber um Tabaktrafiken zu beraten und auf die Einhaltung der für den Kleinhandel geltenden Rechtsvorschriften und Bestellungsverträge zu achten. Sie hat durch unterstützende Tätigkeiten zur Gewährleistung eines den gesetzlichen Vorschriften entsprechenden Handelsverkehrs mit Tabakerzeugnissen beizutragen und ist Ausgabestelle nach Artikel 3, der Durchführungsverordnung (EU) 2018/574 der Kommission über technische Standards für die Errichtung und den Betrieb eines Rückverfolgbarkeitssystems für Tabakerzeugnisse, Amtsblatt EU Nummer L 96 vom 16.4.2018, Seite 7. Sie hat alle organisatorischen Vorkehrungen zu treffen, um diese Aufgaben erfüllen zu können.

(2) …

(5) Die Gesellschaft darf weder rechtlich noch faktisch kontrollierend an einem Unternehmen beteiligt sein, das Tabakerzeugnisse herstellt oder mit Tabakerzeugnissen handelt.

(6) …

Tabaktrafiken

§ 23. (1) Tabaktrafiken sind Geschäfte, in denen der Kleinhandel mit Tabakerzeugnissen betrieben wird. Die Inhaber von Tabaktrafiken sind Tabaktrafikanten.Paragraph 23, (1) Tabaktrafiken sind Geschäfte, in denen der Kleinhandel mit Tabakerzeugnissen betrieben wird. Die Inhaber von Tabaktrafiken sind Tabaktrafikanten.

(2) Ein Tabakfachgeschäft ist eine Tabaktrafik, die ausschließlich Tabakerzeugnisse oder neben Tabakerzeugnissen andere im Abs. 3 angeführte Waren nur in einem solchen Umfang führt, daß der Charakter eines Tabakfachgeschäftes gewahrt bleibt.(2) Ein Tabakfachgeschäft ist eine Tabaktrafik, die ausschließlich Tabakerzeugnisse oder neben Tabakerzeugnissen andere im Absatz 3, angeführte Waren nur in einem solchen Umfang führt, daß der Charakter eines Tabakfachgeschäftes gewahrt bleibt.

(3) Der Inhaber eines Tabakfachgeschäftes darf, falls er die hiezu erforderlichen Berechtigungen besitzt,
1.         Postwertzeichen und Fahrscheine für öffentliche Verkehrsmittel und Parkscheine verkaufen,
2.         eine Lotto- und Totoannahmestelle betreiben sowie Spielanteile von Lotterien und Tombolaspielen vertreiben,
3.         Rauchrequisiten, Papier- und Schreibwaren, Galanteriewaren, Lederwaren, Reiseandenken, Zeitungen und Zeitschriften, Ansichts- und Spielkarten (Nebenartikel) verkaufen,(3) Der Inhaber eines Tabakfachgeschäftes darf, falls er die hiezu erforderlichen Berechtigungen besitzt,, 1. Postwertzeichen und Fahrscheine für öffentliche Verkehrsmittel und Parkscheine verkaufen,, 2. eine Lotto- und Totoannahmestelle betreiben sowie Spielanteile von Lotterien und Tombolaspielen vertreiben,, 3. Rauchrequisiten, Papier- und Schreibwaren, Galanteriewaren, Lederwaren, Reiseandenken, Zeitungen und Zeitschriften, Ansichts- und Spielkarten (Nebenartikel) verkaufen,

wenn nach Art und Umfang dieser Tätigkeiten der Charakter eines Tabakfachgeschäftes gewahrt bleibt. Die Monopolverwaltung GmbH kann im Einvernehmen mit dem Bundesgremium der Tabaktrafikanten weitere Waren als Nebenartikel und bestimmte Dienstleistungen zulassen.

(4) …

(5) Andere Tabaktrafiken als Tabakfachgeschäfte gelten als Tabakverkaufsstellen.

…

Ausschreibung von Tabaktrafiken

§ 25. (1) Der Bestellung eines Tabaktrafikanten hat eine Einladung zur Stellung von Anboten (Ausschreibung) vorauszugehen, sofern Abs. 6 oder 7 nicht anderes bestimmt.Paragraph 25, (1) Der Bestellung eines Tabaktrafikanten hat eine Einladung zur Stellung von Anboten (Ausschreibung) vorauszugehen, sofern Absatz 6, oder 7 nicht anderes bestimmt.

(2) Die Ausschreibung ist von der Monopolverwaltung GmbH durchzuführen.

(3) …

(5) In der Ausschreibung ist insbesondere anzugeben, ob die Tabaktrafik als Tabakfachgeschäft oder als Tabakverkaufsstelle zu führen ist und welcher Umsatz an Tabakerzeugnissen voraussichtlich erzielbar ist. Als Tabakfachgeschäfte sind nur solche Trafiken auszuschreiben, aus deren Erträgnissen voraussichtlich der Lebensunterhalt eines Trafikbewerbers bestritten werden kann.

(6) Die Ausschreibung hat zu entfallen, wenn
1. die Bestellung eines Tabaktrafikanten gemäß § 32 Abs. 3 nur vorläufig erfolgen soll oder
2. ein Anspruch auf die Bestellung gemäß § 31 Abs. 1 besteht.(6) Die Ausschreibung hat zu entfallen, wenn, 1. die Bestellung eines Tabaktrafikanten gemäß Paragraph 32, Absatz 3, nur vorläufig erfolgen soll oder, 2. ein Anspruch auf die Bestellung gemäß Paragraph 31, Absatz eins, besteht.

(7) Die Ausschreibung kann entfallen, wenn
1. eine Tabaktrafik nur innerhalb eines bestimmten Zeitraumes betrieben werden soll,
2. …(7) Die Ausschreibung kann entfallen, wenn, 1. eine Tabaktrafik nur innerhalb eines bestimmten Zeitraumes betrieben werden soll,, 2. …

(8) Vor der Entscheidung, ob
1.         eine erledigte Tabaktrafik nicht oder
2.         ein erledigtes Tabakfachgeschäft als Tabakverkaufsstelle oder
3.         eine erledigte Tabakverkaufsstelle als Tabakfachgeschäft(8) Vor der Entscheidung, ob, 1. eine erledigte Tabaktrafik nicht oder, 2. ein erledigtes Tabakfachgeschäft als Tabakverkaufsstelle oder, 3. eine erledigte Tabakverkaufsstelle als Tabakfachgeschäft

nachbesetzt werden soll, hat die Monopolverwaltung GmbH das Landesgremium der Tabaktrafikanten anzuhören.

(9) Liegt für ein zu besetzendes Tabakfachgeschäft nach Ablauf der Anbotsfrist kein Anbot eines nach § 29 Abs. 3 vorzugsberechtigten Bewerbers vor, kann die Monopolverwaltung GmbH die erfolgte Ausschreibung widerrufen.(9) Liegt für ein zu besetzendes Tabakfachgeschäft nach Ablauf der Anbotsfrist kein Anbot eines nach Paragraph 29, Absatz 3, vorzugsberechtigten Bewerbers vor, kann die Monopolverwaltung GmbH die erfolgte Ausschreibung widerrufen.

…

Ausschließungsgründe

§ 27. (1) Das Anbot eines Bewerbers um eine Tabaktrafik ist nicht zu berücksichtigen:
1.         …
5.         wenn der Bewerber um ein Tabakfachgeschäft ein Tabaktrafikant oder eine Person ist, die mit einem Tabaktrafikanten im gemeinsamen Haushalt lebt, und nicht die Erklärung vorliegt, daß im Falle der Annahme des gestellten Anbotes der mit dem Tabaktrafikanten abgeschlossene Bestellungsvertrag als gekündigt anzusehen ist;
6.         wenn der Bewerber kein zum Betrieb der Tabaktrafik geeignetes Lokal zur Verfügung hat;
7.         …Paragraph 27, (1) Das Anbot eines Bewerbers um eine Tabaktrafik ist nicht zu berücksichtigen:, 1. …, 5. wenn der Bewerber um ein Tabakfachgeschäft ein Tabaktrafikant oder eine Person ist, die mit einem Tabaktrafikanten im gemeinsamen Haushalt lebt, und nicht die Erklärung vorliegt, daß im Falle der Annahme des gestellten Anbotes der mit dem Tabaktrafikanten abgeschlossene Bestellungsvertrag als gekündigt anzusehen ist;, 6. wenn der Bewerber kein zum Betrieb der Tabaktrafik geeignetes Lokal zur Verfügung hat;, 7. …

Bewerbung um eine Tabaktrafik

§ 28. (1) Der Bewerber um eine Tabaktrafik hat sein Ansuchen schriftlich bei der Monopolverwaltung GmbH einzubringen.Paragraph 28, (1) Der Bewerber um eine Tabaktrafik hat sein Ansuchen schriftlich bei der Monopolverwaltung GmbH einzubringen.

(2) ...

Vorzugsrechte

§ 29. (1) Bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern sind die im Abs. 3 genannten Personen bevorzugt zu berücksichtigen.Paragraph 29, (1) Bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern sind die im Absatz 3, genannten Personen bevorzugt zu berücksichtigen.

(2) Ein Vorzugsrecht besteht nicht, wenn nach dem Lebensalter des Bewerbers zum Zeitpunkt, in dem bestimmt wird, wer als Tabaktrafikant zu bestellen ist, der Zeitraum bis zur Erreichung des jeweils geltenden gesetzlichen Pensionsalters weniger als fünf Jahre beträgt. Als gesetzliches Pensionsalter gilt jenes Alter, ab dem bei Erfüllen der allgemeinen Voraussetzungen Anspruch auf eine Alterspension (§ 253 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1955) besteht.(2) Ein Vorzugsrecht besteht nicht, wenn nach dem Lebensalter des Bewerbers zum Zeitpunkt, in dem bestimmt wird, wer als Tabaktrafikant zu bestellen ist, der Zeitraum bis zur Erreichung des jeweils geltenden gesetzlichen Pensionsalters weniger als fünf Jahre beträgt. Als gesetzliches Pensionsalter gilt jenes Alter, ab dem bei Erfüllen der allgemeinen Voraussetzungen Anspruch auf eine Alterspension (Paragraph 253, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,) besteht.

(3) Vorzugsberechtigt sind:
1.         Inhaber einer Amtsbescheinigung oder eines Opferausweises nach § 4 des Opferfürsorgegesetzes, BGBl. Nr. 183/1947;
2.         Empfänger einer Beschädigtenrente nach dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957, BGBl. Nr. 152, oder dem Heeresversorgungsgesetz, BGBl. Nr. 27/1964, wenn ihre Erwerbsfähigkeit um mindestens 50 vH gemindert ist;
3.         Empfänger einer Witwen- oder Witwerrente oder Witwen- oder Witwerbeihilfe nach dem Opferfürsorgegesetz, dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 oder dem Heeresversorgungsgesetz;
4.         begünstigte Behinderte im Sinne des § 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes 1969, BGBl. Nr. 22/1970.(3) Vorzugsberechtigt sind:, 1. Inhaber einer Amtsbescheinigung oder eines Opferausweises nach Paragraph 4, des Opferfürsorgegesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 183 aus 1947,;, 2. Empfänger einer Beschädigtenrente nach dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957, BGBl. Nr. 152, oder dem Heeresversorgungsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 27 aus 1964,, wenn ihre Erwerbsfähigkeit um mindestens 50 vH gemindert ist;, 3. Empfänger einer Witwen- oder Witwerrente oder Witwen- oder Witwerbeihilfe nach dem Opferfürsorgegesetz, dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 oder dem Heeresversorgungsgesetz;, 4. begünstigte Behinderte im Sinne des Paragraph 2, des Behinderteneinstellungsgesetzes 1969, Bundesgesetzblatt Nr. 22 aus 1970,.

…

Besetzung von Tabaktrafiken

§ 32. (1) Soweit in den Abs. 2 bis 4 sowie im § 33 Abs. 1 und 4 nicht anderes festgelegt ist, bestimmt die Besetzungskommission (§ 20), wer als Tabaktrafikant zu bestellen ist.Paragraph 32, (1) Soweit in den Absatz 2 bis 4 sowie im Paragraph 33, Absatz eins und 4 nicht anderes festgelegt ist, bestimmt die Besetzungskommission (Paragraph 20,), wer als Tabaktrafikant zu bestellen ist.

(2) Soll eine Tabaktrafik nur innerhalb eines bestimmten Zeitraumes betrieben werden, bestimmt die Monopolverwaltung GmbH nach Anhörung des Landesgremiums der Tabaktrafikanten, wer zum Tabaktrafikanten zu bestellen ist.

(3) Soll eine Tabaktrafik vergeben werden, weil der mit dem bisherigen Inhaber abgeschlossene Bestellungsvertrag erloschen ist, kann die Monopolverwaltung GmbH für die Zeit bis zur endgültigen Bestellung eines Bewerbers, längstens jedoch für zwei Jahre, eine von ihr bestimmte Person vorläufig zum Tabaktrafikanten bestellen. Das Landesgremium der Tabaktrafikanten ist über Verlangen zu einer solchen Maßnahme anzuhören.

(4) ...

(5) Vom Beschluß der Besetzungskommission oder der Entscheidung der Monopolverwaltung GmbH, wer zum Tabaktrafikanten zu bestellen ist, hat die Monopolverwaltung GmbH alle Bewerber, deren Anbote nicht berücksichtigt wurden, unter Angabe der Gründe schriftlich zu verständigen.

(6) …

Bestellungsvertrag

§ 34. (1) Die Monopolverwaltung GmbH hat den gemäß § 32 oder § 33 bestimmten Bewerber durch zivilrechtlichen Vertrag zum Tabaktrafikanten zu bestellen.Paragraph 34, (1) Die Monopolverwaltung GmbH hat den gemäß Paragraph 32, oder Paragraph 33, bestimmten Bewerber durch zivilrechtlichen Vertrag zum Tabaktrafikanten zu bestellen.

(2) Der Bestellungsvertrag ist auf unbestimmte Zeit abzuschließen, es sei denn, es steht im Voraus fest, dass die Tabaktrafik nur innerhalb eines bestimmten Zeitraumes oder als Schulungstrafik (§ 27 Abs. 2 Z 2) betrieben werden soll. Voraussetzung für den Abschluss eines unbefristeten Bestellungsvertrages ist der Nachweis der erfolgreichen Absolvierung eines von der Monopolverwaltung GmbH und der Wirtschaftskammer Österreich angebotenen Tabakfachhändlerseminars.(2) Der Bestellungsvertrag ist auf unbestimmte Zeit abzuschließen, es sei denn, es steht im Voraus fest, dass die Tabaktrafik nur innerhalb eines bestimmten Zeitraumes oder als Schulungstrafik (Paragraph 27, Absatz 2, Ziffer 2,) betrieben werden soll. Voraussetzung für den Abschluss eines unbefristeten Bestellungsvertrages ist der Nachweis der erfolgreichen Absolvierung eines von der Monopolverwaltung GmbH und der Wirtschaftskammer Österreich angebotenen Tabakfachhändlerseminars.

(3) …

Erlöschen und Kündigung des Bestellungsvertrages

§ 35. (1) Der Bestellungsvertrag erlischt:
1.         mit dem Tod des Tabaktrafikanten;
2.         …
3.         mit Wirksamkeit der Kündigung durch den Tabaktrafikanten; der Tabaktrafikant ist berechtigt, eine ausgesprochene Kündigung bis zur Ausschreibung oder, falls keine Ausschreibung stattfindet, bis zur Nachbesetzung der Tabaktrafik zurückzuziehen;
4.         …Paragraph 35, (1) Der Bestellungsvertrag erlischt:, 1. mit dem Tod des Tabaktrafikanten;, 2. …, 3. mit Wirksamkeit der Kündigung durch den Tabaktrafikanten; der Tabaktrafikant ist berechtigt, eine ausgesprochene Kündigung bis zur Ausschreibung oder, falls keine Ausschreibung stattfindet, bis zur Nachbesetzung der Tabaktrafik zurückzuziehen;, 4. …

Rechte und Pflichten des Tabaktrafikanten

§ 36. (1) …Paragraph 36, (1) …

(3) Die Berechtigung zum Handel mit Tabakerzeugnissen ist ein persönliches Recht des Tabaktrafikanten. Er hat die Tabaktrafik persönlich zu führen.

(4) …

(5) Dem Inhaber eines Tabakfachgeschäftes ist es verboten, eine andere selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben oder ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Die Monopolverwaltung GmbH kann im Einvernehmen mit dem Landesgremium der Tabaktrafikanten befristete Ausnahmen von diesem Verbot zulassen.

(6) Jede Art von Abtretung oder Verpachtung eines Tabakfachgeschäftes und die Einräumung von Gewinnbeteiligungen an einem Tabakfachgeschäft sind verboten.

(7) …“

3.2 Formale Voraussetzungen

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 3 BVergGKonz 2018 ist die Monopolverwaltung GmbH. Es handelt sich um eine öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 2 Z 2 BVergGKonz 2018 (BVwG 10. 1. 2022, W187 2219311-1/62E; 10. 2. 2022, W187 2250142-2/28E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um eine Dienstleistungskonzession gemäß § 6 BVergGKonz 2018 (VwGH 10. 8. 2021, Ro 2020/04/0030). Der geschätzte Auftragswert der Konzession liegt ausgehend von einem Jahresbruttoumsatz von € 3.486.000 bei einer Laufzeit von fünf Monaten bei € 1.452.500. In seinem Feststellungsantrag verweist der Beschwerdeführer hinsichtlich der Berechnung des Wertes der Konzession auf § 12 Abs 4 Z 1 BVergGKonz 2018, welcher bestimmt, dass bei der Berechnung des geschätzten Wertes einer Konzession der Gesamtwert aller Optionen und etwaiger Verlängerungen der Konzession zu berücksichtigten ist. Der Antragsteller leitet daraus ab, dass aufgrund der „Stückelung“ des Bestellungsvertrages an die Konzessionärin bei der Berechnung des Wertes der Konzession die Laufzeit beider temporärer Bestellungsverträge zu berücksichtigen und der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens für die Gesamtlaufzeit von 17 Monaten zu berechnen sei. Dies begründet er damit, dass die Wahl der angewandten Berechnungsmethode gemäß § 12 Abs 6 BVergGKonz 2018 nicht den Zweck verfolgen dürfe, die Anwendung der Vorschriften des BVergGKonz 2018 zu umgehen. Insbesondere dürfe eine Konzession nicht so unterteilt werden, dass sie nicht den Vorschriften dieses Bundesgesetzes für den Oberschwellenbereich unterliegt. Dazu ist anzumerken, dass verfahrensgegenständlich ausschließlich die Vergabe der Trafik am Standort Flughafen im Zeitraum 1. November 2019 bis 31. März 2020 ist. Weder der vorangegangene (Zeitraum 1. November 2018 bis 31. Oktober 2018) noch der verfahrensgegenständliche Bestellungsvertrag sehen Optionen oder eine etwaige Verlängerung der Konzession vor. Selbst wenn man der Argumentation des Antragstellers, wonach aufgrund der nunmehr zweiten temporären Bestellung der Konzessionärin bei der Berechnung des geschätzten Wertes der Konzession der temporäre Bestellungsvertrag vom 30. Oktober 2018 für die Dauer von 1. November 2018 bis 31. Oktober 2019 miteinzubeziehen ist, folgte, betrüge der Wert der Konzession bei einer Gesamtlaufzeit von 17 Monaten € 4.938.500. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt damit jedenfalls unter dem relevanten Schwellenwert des § 11 Abs 1 BVergGKonz 2018, weshalb auch nicht von einer Umgehung der Vorschriften des BVergGKonz 2018 für den Oberschwellenbereich gesprochen werden kann. Es liegt gemäß § 11 Abs 2 BVergGKonz 2018 ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich vor, da ausschließlich die vergebene Konzession zu betrachten ist und lediglich jene Umsätze einzurechnen sind, die aufgrund der Konzession zu erzielen sind. Umsätze, die der Konzessionär mit Waren erzielt, die er nicht aufgrund der gegenständlichen Konzession macht, sind nach dem klaren Wortlaut des § 12 Abs 1 BVergGKonz 2018 nicht einzurechnen, da diese Bestimmung bei der Bestimmung des geschätzten Werts der Konzession ausschließlich auf die aufgrund der Konzession erzielten Umsätze abstellt (so auch Art 8 Abs 2 UA 1 RL 2014/23/EU; Begründungserwägung 23 RL 2014/23/EU). Wie sich aus § 23 Abs 1 und 2 TabMG 1996 ergibt, ist Gegenstand der Konzession der Kleinhandel mit Tabakerzeugnissen. Zwar lässt § 23 Abs 2 TabMG 1996 auch den Handel mit in § 23 Abs 3 TabMG 1996 genannten Waren zu, jedoch verlangt § 23 Abs 3 TabMG 1996 die Berechtigung zum Handel mit in dieser Bestimmung näher genannten Waren. Daraus ergibt sich, dass die Konzession ausschließlich den Handel mit Tabakwaren erfasst. Für eine Berechtigung zum Handel mit anderen Waren bedarf es anderer Berechtigungen und sie sind auch nicht vom Interesse des TabMG 1996 erfasst, die Versorgung mit Tabakwaren sicherzustellen. Daher ist Gegenstand der Konzession ausschließlich der Kleinhandel mit Tabakwaren und nur diese Umsätze sind zur Ermittlung des Werts der Konzession heranzuziehen. Dem steht auch die Aussage des Verwaltungsgerichtshofs über die Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 nicht entgegen, weil die Anwendung der zitierten Bestimmungen des BVergGKonz 2018 gerade eine Anwendung des BVergGKonz 2018 darstellt. Nach Art 1 Abs 1 in Verbindung mit Art 8 Abs 1 RL 2014/23/EU ist die Richtlinie nicht anzuwenden. Auch die Vorschriften des Art 8 RL 2014/23/EU über die Berechnung des geschätzten Werts der Konzession verlangen keine Berücksichtigung von Umsätzen oder Einkünften, die nicht unmittelbar auf Grundlage der Konzession erzielt werden, sei es von Nutzern des Bauwerks oder der Dienstleistung, vom Auftraggeber oder von Dritten. Selbständig neben der Konzession erwirtschaftete Umsätze sind jedenfalls nicht einzurechnen. Damit handelt es sich um ein Konzessionsvergabeverfahren im Unterschwellenbereich. Anzumerken ist, dass die Einstufung als Konzessionsvergabeverfahren ober- oder unterhalb der Schwellenwerte in erster Linie in Anwendung des BVergGKonz 2018 das auf die konkrete Vergabe anzuwendende Recht festlegt.3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 3, BVergGKonz 2018 ist die Monopolverwaltung GmbH. Es handelt sich um eine öffentliche Auftraggeberin gemäß Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 2, BVergGKonz 2018 (BVwG 10. 1. 2022, W187 2219311-1/62E; 10. 2. 2022, W187 2250142-2/28E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um eine Dienstleistungskonzession gemäß Paragraph 6, BVergGKonz 2018 (VwGH 10. 8. 2021, Ro 2020/04/0030). Der geschätzte Auftragswert der Konzession liegt ausgehend von einem Jahresbruttoumsatz von € 3.486.000 bei einer Laufzeit von fünf Monaten bei € 1.452.500. In seinem Feststellungsantrag verweist der Beschwerdeführer hinsichtlich der Berechnung des Wertes der Konzession auf Paragraph 12, Absatz 4, Ziffer eins, BVergGKonz 2018, welcher bestimmt, dass bei der Berechnung des geschätzten Wertes einer Konzession der Gesamtwert aller Optionen und etwaiger Verlängerungen der Konzession zu berücksichtigten ist. Der Antragsteller leitet daraus ab, dass aufgrund der „Stückelung“ des Bestellungsvertrages an die Konzessionärin bei der Berechnung des Wertes der Konzession die Laufzeit beider temporärer Bestellungsverträge zu berücksichtigen und der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens für die Gesamtlaufzeit von 17 Monaten zu berechnen sei. Dies begründet er damit, dass die Wahl der angewandten Berechnungsmethode gemäß Paragraph 12, Absatz 6, BVergGKonz 2018 nicht den Zweck verfolgen dürfe, die Anwendung der Vorschriften des BVergGKonz 2018 zu umgehen. Insbesondere dürfe eine Konzession nicht so unterteilt werden, dass sie nicht den Vorschriften dieses Bundesgesetzes für den Oberschwellenbereich unterliegt. Dazu ist anzumerken, dass verfahrensgegenständlich ausschließlich die Vergabe der Trafik am Standort Flughafen im Zeitraum 1. November 2019 bis 31. März 2020 ist. Weder der vorangegangene (Zeitraum 1. November 2018 bis 31. Oktober 2018) noch der verfahrensgegenständliche Bestellungsvertrag sehen Optionen oder eine etwaige Verlängerung der Konzession vor. Selbst wenn man der Argumentation des Antragstellers, wonach aufgrund der nunmehr zweiten temporären Bestellung der Konzessionärin bei der Berechnung des geschätzten Wertes der Konzession der temporäre Bestellungsvertrag vom 30. Oktober 2018 für die Dauer von 1. November 2018 bis 31. Oktober 2019 miteinzubeziehen ist, folgte, betrüge der Wert der Konzession bei einer Gesamtlaufzeit von 17 Monaten € 4.938.500. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt damit jedenfalls unter dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 11, Absatz eins, BVergGKonz 2018, weshalb auch nicht von einer Umgehung der Vorschriften des BVergGKonz 2018 für den Oberschwellenbereich gesprochen werden kann. Es liegt gemäß Paragraph 11, Absatz 2, BVergGKonz 2018 ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich vor, da ausschließlich die vergebene Konzession zu betrachten ist und lediglich jene Umsätze einzurechnen sind, die aufgrund der Konzession zu erzielen sind. Umsätze, die der Konzessionär mit Waren erzielt, die er nicht aufgrund der gegenständlichen Konzession macht, sind nach dem klaren Wortlaut des Paragraph 12, Absatz eins, BVergGKonz 2018 nicht einzurechnen, da diese Bestimmung bei der Bestimmung des geschätzten Werts der Konzession ausschließlich auf die aufgrund der Konzession erzielten Umsätze abstellt (so auch Artikel 8, Absatz 2, UA 1 RL 2014/23/EU; Begründungserwägung 23 RL 2014/23/EU). Wie sich aus Paragraph 23, Absatz eins und 2 TabMG 1996 ergibt, ist Gegenstand der Konzession der Kleinhandel mit Tabakerzeugnissen. Zwar lässt Paragraph 23, Absatz 2, TabMG 1996 auch den Handel mit in Paragraph 23, Absatz 3, TabMG 1996 genannten Waren zu, jedoch verlangt Paragraph 23, Absatz 3, TabMG 1996 die Berechtigung zum Handel mit in dieser Bestimmung näher genannten Waren. Daraus ergibt sich, dass die Konzession ausschließlich den Handel mit Tabakwaren erfasst. Für eine Berechtigung zum Handel mit anderen Waren bedarf es anderer Berechtigungen und sie sind auch nicht vom Interesse des TabMG 1996 erfasst, die Versorgung mit Tabakwaren sicherzustellen. Daher ist Gegenstand der Konzession ausschließlich der Kleinhandel mit Tabakwaren und nur diese Umsätze sind zur Ermittlung des Werts der Konzession heranzuziehen. Dem steht auch die Aussage des Verwaltungsgerichtshofs über die Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 nicht entgegen, weil die Anwendung der zitierten Bestimmungen des BVergGKonz 2018 gerade eine Anwendung des BVergGKonz 2018 darstellt. Nach Artikel eins, Absatz eins, in Verbindung mit Artikel 8, Absatz eins, RL 2014/23/EU ist die Richtlinie nicht anzuwenden. Auch die Vorschriften des Artikel 8, RL 2014/23/EU über die Berechnung des geschätzten Werts der Konzession verlangen keine Berücksichtigung von Umsätzen oder Einkünften, die nicht unmittelbar auf Grundlage der Konzession erzielt werden, sei es von Nutzern des Bauwerks oder der Dienstleistung, vom Auftraggeber oder von Dritten. Selbständig neben der Konzession erwirtschaftete Umsätze sind jedenfalls nicht einzurechnen. Damit handelt es sich um ein Konzessionsvergabeverfahren im Unterschwellenbereich. Anzumerken ist, dass die Einstufung als Konzessionsvergabeverfahren ober- oder unterhalb der Schwellenwerte in erster Linie in Anwendung des BVergGKonz 2018 das auf die konkrete Vergabe anzuwendende Recht festlegt.

3.2.1.2 Die gegenständliche Vergabe einer Dienstleistungskonzession liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergGKonz 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Feststellungsverfahren nach § 78 Abs 3 BVergGKonz 2018 gemäß § 76 BVergGKonz 2018 iVm § 327 BVergG 2018 Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.3.2.1.2 Die gegenständliche Vergabe einer Dienstleistungskonzession liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergGKonz 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Feststellungsverfahren nach Paragraph 78, Absatz 3, BVergGKonz 2018 gemäß Paragraph 76, BVergGKonz 2018 in Verbindung mit Paragraph 327, BVergG 2018 Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin die verfahrensgegenständliche Konzession bereits vergeben und der Zuschlag an BBBB erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 78 Abs 3 Z 3, 4, 5 und 6 BVergGKonz 2018 zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren rechtswidrigerweise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde und zur Feststellung, ob der Zuschlag rechtswidrigerweise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erteilt wurde, zuständig.3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin die verfahrensgegenständliche Konzession bereits vergeben und der Zuschlag an BBBB erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß Paragraph 78, Absatz 3, Ziffer 3, 4, 5 und 6 BVergGKonz 2018 zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren rechtswidrigerweise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde und zur Feststellung, ob der Zuschlag rechtswidrigerweise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erteilt wurde, zuständig.

3.2.1.4 Der Antragsteller behauptet eine fehlerhafte Zuweisung des gegenständlichen Aktes. Ein Feststellungsverfahren ist entsprechend § 23 Abs 1 und 2 der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts zuzuweisen. Wie im Sachverhalt unter Punkt 1.13 festgehalten, wurde das gegenständliche Verfahren der Gerichtsabteilung W120 zugewiesen und war nach Aufhebung des ursprünglichen verfahrensbeendenden Beschlusses durch den Verwaltungsgerichtshof wieder offen. Mit 1. November 2021 wurde es wegen der Auflösung der Gerichtsabteilung W120 dieser abgenommen und wie ein neu eingelangtes Verfahren einer anderen Geschäftsabteilung zugewiesen. Da es sich um ein Verfahren nach dem BVergGKonz 2018 handelt, fällt es nach der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts in die Zuweisungsgruppe „VER“. Im „Zuteilungsrad“ war zu diesem Zeitpunkt – wie sich aus der Feststellung der zuzuweisenden Verfahren der Zuweisungsgruppe „VER“ ergibt – die Gerichtsabteilung W187 die nächste Gerichtsabteilung, der ein neu einlangendes Verfahren der Zuweisungsgruppe „VER“ zuzuweisen war. Nur die Einleitung von Nachprüfungsverfahren nach § 323 Abs 1 BVergG 2006, § 345 Abs 1 BVergG 2018, § 89 Abs 1 BVergGKonz 2018 und § 135 BVergGVS 2012 iVm § 345 Abs 1 BVergG 2018 ist auf der Homepage bekanntzumachen. Die Einleitung aller anderen Verfahren der Zuweisungsgruppe „VER“ wie Feststellungsverfahren nach dem BVergG 2006, dem BVergG 2018, dem BVergGKonz 2018 und dem BVergGVS 2012, bloße Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, als Feststellungsverfahren fortzuführende oder zu beendende Verfahren nach einer Entscheidung des VfGH oder des VwGH nach Auflösung einer Gerichtsabteilung, Beschwerden nach dem GSpG oder dem FBG sind auf der Homepage des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu veröffentlichen. Gleiches gilt für Verfahren, die nach näherer Prüfung keine entsprechenden Anträge beinhalten. Der Antragsteller kann daher auf Grundlage der Veröffentlichungen von eingeleiteten Nachprüfungsverfahren auf der Homepage des Bundesverwaltungsgerichts nicht nachvollziehen, ob Verfahren der Zuweisungsgruppe „VER“ korrekt der Reihe nach den in der Geschäftsverteilung dafür vorgesehenen Gerichtsabteilungen zugewiesen werden. Wie im Sachverhalt festgehalten wurden die einlangenden Verfahren mit Ausnahme eines Annexverfahrens zu bereits anhängigen Nachprüfungsverfahren der Reihe nach entsprechend § 23 Abs 2 der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts zugewiesen, sodass der Leiter der Gerichtsabteilung W187 keinen Grund sieht, sich gemäß § 6 Abs 1 Z 1 der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts als unzuständig oder gemäß § 6 Abs 1 Z 2 der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts als befangen zu erachten, und gemäß § 6 Abs 3 der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts die Vorgangsweise nach § 17 der Geschäftsordnung des Bundesverwaltungsgerichts zu wählen und eine Unzuständigkeitsanzeige zu erstatten.3.2.1.4 Der Antragsteller behauptet eine fehlerhafte Zuweisung des gegenständlichen Aktes. Ein Feststellungsverfahren ist entsprechend Paragraph 23, Absatz eins und 2 der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts zuzuweisen. Wie im Sachverhalt unter Punkt 1.13 festgehalten, wurde das gegenständliche Verfahren der Gerichtsabteilung W120 zugewiesen und war nach Aufhebung des ursprünglichen verfahrensbeendenden Beschlusses durch den Verwaltungsgerichtshof wieder offen. Mit 1. November 2021 wurde es wegen der Auflösung der Gerichtsabteilung W120 dieser abgenommen und wie ein neu eingelangtes Verfahren einer anderen Geschäftsabteilung zugewiesen. Da es sich um ein Verfahren nach dem BVergGKonz 2018 handelt, fällt es nach der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts in die Zuweisungsgruppe „VER“. Im „Zuteilungsrad“ war zu diesem Zeitpunkt – wie sich aus der Feststellung der zuzuweisenden Verfahren der Zuweisungsgruppe „VER“ ergibt – die Gerichtsabteilung W187 die nächste Gerichtsabteilung, der ein neu einlangendes Verfahren der Zuweisungsgruppe „VER“ zuzuweisen war. Nur die Einleitung von Nachprüfungsverfahren nach Paragraph 323, Absatz eins, BVergG 2006, Paragraph 345, Absatz eins, BVergG 2018, Paragraph 89, Absatz eins, BVergGKonz 2018 und Paragraph 135, BVergGVS 2012 in Verbindung mit Paragraph 345, Absatz eins, BVergG 2018 ist auf der Homepage bekanntzumachen. Die Einleitung aller anderen Verfahren der Zuweisungsgruppe „VER“ wie Feststellungsverfahren nach dem BVergG 2006, dem BVergG 2018, dem BVergGKonz 2018 und dem BVergGVS 2012, bloße Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, als Feststellungsverfahren fortzuführende oder zu beendende Verfahren nach einer Entscheidung des VfGH oder des VwGH nach Auflösung einer Gerichtsabteilung, Beschwerden nach dem GSpG oder dem FBG sind auf der Homepage des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu veröffentlichen. Gleiches gilt für Verfahren, die nach näherer Prüfung keine entsprechenden Anträge beinhalten. Der Antragsteller kann daher auf Grundlage der Veröffentlichungen von eingeleiteten Nachprüfungsverfahren auf der Homepage des Bundesverwaltungsgerichts nicht nachvollziehen, ob Verfahren der Zuweisungsgruppe „VER“ korrekt der Reihe nach den in der Geschäftsverteilung dafür vorgesehenen Gerichtsabteilungen zugewiesen werden. Wie im Sachverhalt festgehalten wurden die einlangenden Verfahren mit Ausnahme eines Annexverfahrens zu bereits anhängigen Nachprüfungsverfahren der Reihe nach entsprechend Paragraph 23, Absatz 2, der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts zugewiesen, sodass der Leiter der Gerichtsabteilung W187 keinen Grund sieht, sich gemäß Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer eins, der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts als unzuständig oder gemäß Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 2, der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts als befangen zu erachten, und gemäß Paragraph 6, Absatz 3, der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts die Vorgangsweise nach Paragraph 17, der Geschäftsordnung des Bundesverwaltungsgerichts zu wählen und eine Unzuständigkeitsanzeige zu erstatten.

3.2.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

3.2.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach § 97 Abs 1 BVergGKonz 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Feststellungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 98 Abs 1 BVergGKonz 2018 geforderten Inhalte.3.2.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 97, Absatz eins, BVergGKonz 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Feststellungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in Paragraph 98, Absatz eins, BVergGKonz 2018 geforderten Inhalte.

3.2.2.2 Der Antragsteller beantragt nach § 97 Abs 1 Z 2 BVergGKonz 2018 die Feststellung, dass die Durchführung des verfahrensgegenständlichen Konzessionsvergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, und nach § 97 Abs 1 Z 3 BVergGKonz 2018 die Feststellung, dass die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war. Diese entsprechen den Feststellungsanträgen gemäß § 353 Abs 1 Z 2 und 3 BVergG 2018 wörtlich, sodass die dazu ergangene Rechtsprechung übertragbar ist.3.2.2.2 Der Antragsteller beantragt nach Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 2, BVergGKonz 2018 die Feststellung, dass die Durchführung des verfahrensgegenständlichen Konzessionsvergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, und nach Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 3, BVergGKonz 2018 die Feststellung, dass die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war. Diese entsprechen den Feststellungsanträgen gemäß Paragraph 353, Absatz eins, Ziffer 2 und 3 BVergG 2018 wörtlich, sodass die dazu ergangene Rechtsprechung übertragbar ist.

3.2.2.3 Gemäß § 98 Abs 4 BVergGKonz 2018 ist ein Antrag auf Feststellung gemäß § 97 Abs 1 BVergGKonz 2018 unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können. Behauptete Rechtsverstöße sollen innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Präklusionsfristen möglichst frühzeitig geltend gemacht werden, was ein Zuwarten mit der Geltendmachung eines behaupteten Verstoßes unzulässig macht (VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0109). Diese Regelung ist ein Ausdruck und eine Absicherung des Systems der gesondert anfechtbaren Entscheidungen, wonach ein Verstoß bei erster Gelegenheit gerügt werden muss, andernfalls der Antragsteller sein Recht zur Rüge verliert und damit auch keinen Schadenersatzanspruch mehr geltend machen kann (Reisner in Heid/Deutschmann/Hofbauer/Reisner [Hrsg], BVergG 2018 [2019], § 354 BVergG 2018 Rz 25). Der Gesetzgeber hatte mit dieser Bestimmung den im Unionsrecht anerkannten Grundsatz der Schadensminderungspflicht vor Augen, da diese Regelung sicherstellen soll, dass durch die Rüge eines Verstoßes bei erster Gelegenheit das Vergabeverfahren rechtskonform zu Ende geführt wird und die Zahlung von Schadenersatz vermieden wird. Der sekundäre Rechtsschutz durch Feststellungs- und Schadenersatzverfahren ist daher gegenüber dem primären Rechtsschutz durch Nachprüfungsverfahren subsidiär (VwGH 12. 11. 2021, Ra 2018/04/0099; ErläutRV 69 BlgNR 26. GP 267; Reisner in Heid/Deutschmann/Hofbauer/Reisner [Hrsg], BVergG 2018 [2019], § 354 BVergG 2018 Rz 25). Darüber hinaus sind Feststellungserkenntnisse generell unzulässig, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen vorgesehenen gesetzlichen Verwaltungsverfahrens entschieden werden kann und keine ausdrückliche Rechtsgrundlage für die Stellung eines Feststellungsantrags besteht (zB VwGH 25. 4. 1996, 95/07/0216; 30. 6. 2011, 2007/07/0172) und damit zu diesen subsidiär (zB VwGH 22. 11. 2017, Ro 2017/03/0023; 26. 6. 2018, Ra 2016/04/0022; 21. 12. 2018, Ra 2018/12/0051). Damit ein Verstoß, dh eine behauptete Rechtswidrigkeit, bereits in einem Nachprüfungsverfahren hätte geltend gemacht werden können, müssen sich der Prozessgegenstand im möglichen Nachprüfungsverfahren und jener im Feststellungsverfahren gleichen (Ziniel in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 [1. Lfg 2020], § 354 BVergG Rz 81). Wurden behauptete Rechtsverstöße bereits in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht und die Anträge auf Nichtigerklärung zurückgewiesen, ist ein Antrag auf Feststellung unzulässig (VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0109). Ein Antrag auf Feststellung ist auch dann unzulässig, wenn der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren den behaupteten Verstoß bereits geltend gemacht hat, dieses aber noch bei der Vergabekontrollbehörde anhängig ist oder eine Beschwerde gegen den Bescheid der Vergabekontrollbehörde beim Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof anhängig ist. In einem solchen Fall hat der Antragsteller den Bescheid der Vergabekontrollbehörde, nun das Erkenntnis oder den Beschluss des Verwaltungsgerichts bzw das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes oder Verwaltungsgerichtshofes abzuwarten (VwGH 1. 3. 2004, 2004/04/0012; 15. 9. 2004, 2004/04/0158; vgl auch Ziniel in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 [1. Lfg 2020] § 354 BVergG Rz 82).3.2.2.3 Gemäß Paragraph 98, Absatz 4, BVergGKonz 2018 ist ein Antrag auf Feststellung gemäß Paragraph 97, Absatz eins, BVergGKonz 2018 unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können. Behauptete Rechtsverstöße sollen innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Präklusionsfristen möglichst frühzeitig geltend gemacht werden, was ein Zuwarten mit der Geltendmachung eines behaupteten Verstoßes unzulässig macht (VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0109). Diese Regelung ist ein Ausdruck und eine Absicherung des Systems der gesondert anfechtbaren Entscheidungen, wonach ein Verstoß bei erster Gelegenheit gerügt werden muss, andernfalls der Antragsteller sein Recht zur Rüge verliert und damit auch keinen Schadenersatzanspruch mehr geltend machen kann (Reisner in Heid/Deutschmann/Hofbauer/Reisner [Hrsg], BVergG 2018 [2019], Paragraph 354, BVergG 2018 Rz 25). Der Gesetzgeber hatte mit dieser Bestimmung den im Unionsrecht anerkannten Grundsatz der Schadensminderungspflicht vor Augen, da diese Regelung sicherstellen soll, dass durch die Rüge eines Verstoßes bei erster Gelegenheit das Vergabeverfahren rechtskonform zu Ende geführt wird und die Zahlung von Schadenersatz vermieden wird. Der sekundäre Rechtsschutz durch Feststellungs- und Schadenersatzverfahren ist daher gegenüber dem primären Rechtsschutz durch Nachprüfungsverfahren subsidiär (VwGH 12. 11. 2021, Ra 2018/04/0099; ErläutRV 69 BlgNR 26. Gesetzgebungsperiode 267; Reisner in Heid/Deutschmann/Hofbauer/Reisner [Hrsg], BVergG 2018 [2019], Paragraph 354, BVergG 2018 Rz 25). Darüber hinaus sind Feststellungserkenntnisse generell unzulässig, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen vorgesehenen gesetzlichen Verwaltungsverfahrens entschieden werden kann und keine ausdrückliche Rechtsgrundlage für die Stellung eines Feststellungsantrags besteht (zB VwGH 25. 4. 1996, 95/07/0216; 30. 6. 2011, 2007/07/0172) und damit zu diesen subsidiär (zB VwGH 22. 11. 2017, Ro 2017/03/0023; 26. 6. 2018, Ra 2016/04/0022; 21. 12. 2018, Ra 2018/12/0051). Damit ein Verstoß, dh eine behauptete Rechtswidrigkeit, bereits in einem Nachprüfungsverfahren hätte geltend gemacht werden können, müssen sich der Prozessgegenstand im möglichen Nachprüfungsverfahren und jener im Feststellungsverfahren gleichen (Ziniel in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 [1. Lfg 2020], Paragraph 354, BVergG Rz 81). Wurden behauptete Rechtsverstöße bereits in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht und die Anträge auf Nichtigerklärung zurückgewiesen, ist ein Antrag auf Feststellung unzulässig (VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0109). Ein Antrag auf Feststellung ist auch dann unzulässig, wenn der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren den behaupteten Verstoß bereits geltend gemacht hat, dieses aber noch bei der Vergabekontrollbehörde anhängig ist oder eine Beschwerde gegen den Bescheid der Vergabekontrollbehörde beim Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof anhängig ist. In einem solchen Fall hat der Antragsteller den Bescheid der Vergabekontrollbehörde, nun das Erkenntnis oder den Beschluss des Verwaltungsgerichts bzw das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes oder Verwaltungsgerichtshofes abzuwarten (VwGH 1. 3. 2004, 2004/04/0012; 15. 9. 2004, 2004/04/0158; vergleiche auch Ziniel in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 [1. Lfg 2020] Paragraph 354, BVergG Rz 82).

3.2.2.4 Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller betreffend das verfahrensgegenständliche Konzessionsvergabeverfahren am 15. Oktober 2019 bereits einen Nachprüfungsantrag eingebracht, welcher auf die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 91 BVergGKonz 2018 gerichtet war. Im Zuge dieses Verfahrens konnte der Antragsteller zweifelsohne bereits geltend machen, dass die Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung rechtswidrig war. Tatsächlich hat der Antragsteller im Nachprüfungsantrag auch bereits vorgebracht, dass die Auftraggeberin ua gegen ihre Verpflichtung zur Bekanntmachung und gegen ihre Verpflichtung zur Vergabe im Rahmen eines Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung (mit mehreren Unternehmern) verstoßen hat. Dieser Nachprüfungsantrag wurde mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29. Oktober 2019, W120 2224405-2/18E, mangels Vorliegens einer Dienstleistungskonzession zurückgewiesen. Die vom Antragsteller gegen diesen Beschluss erhobene ordentliche Revision ist derzeit beim Verwaltungsgerichtshof anhängig. Im Sinn der oben zitierten Judikatur ist es dem Antragsteller verwehrt, die bereits im Nachprüfungsverfahren monierten Verstöße in einem Feststellungsverfahren neuerlich geltend zu machen. Der Antragsteller hat vielmehr die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes abzuwarten, wobei es ihm in Hinblick auf die zwischenzeitig erfolgte Erteilung des Zuschlages an die Konzessionärin freisteht, im Fall der Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses durch den Verwaltungsgerichtshof gemäß § 97 Abs 4 Z 1 BVergGKonz 2018 die Fortführung des Nachprüfungsverfahrens als Feststellungsverfahren zu beantragen.3.2.2.4 Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller betreffend das verfahrensgegenständliche Konzessionsvergabeverfahren am 15. Oktober 2019 bereits einen Nachprüfungsantrag eingebracht, welcher auf die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 91, BVergGKonz 2018 gerichtet war. Im Zuge dieses Verfahrens konnte der Antragsteller zweifelsohne bereits geltend machen, dass die Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung rechtswidrig war. Tatsächlich hat der Antragsteller im Nachprüfungsantrag auch bereits vorgebracht, dass die Auftraggeberin ua gegen ihre Verpflichtung zur Bekanntmachung und gegen ihre Verpflichtung zur Vergabe im Rahmen eines Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung (mit mehreren Unternehmern) verstoßen hat. Dieser Nachprüfungsantrag wurde mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29. Oktober 2019, W120 2224405-2/18E, mangels Vorliegens einer Dienstleistungskonzession zurückgewiesen. Die vom Antragsteller gegen diesen Beschluss erhobene ordentliche Revision ist derzeit beim Verwaltungsgerichtshof anhängig. Im Sinn der oben zitierten Judikatur ist es dem Antragsteller verwehrt, die bereits im Nachprüfungsverfahren monierten Verstöße in einem Feststellungsverfahren neuerlich geltend zu machen. Der Antragsteller hat vielmehr die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes abzuwarten, wobei es ihm in Hinblick auf die zwischenzeitig erfolgte Erteilung des Zuschlages an die Konzessionärin freisteht, im Fall der Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses durch den Verwaltungsgerichtshof gemäß Paragraph 97, Absatz 4, Ziffer eins, BVergGKonz 2018 die Fortführung des Nachprüfungsverfahrens als Feststellungsverfahren zu beantragen.

3.2.2.5 Insgesamt erweist sich der auf die Feststellung nach § 97 Abs 1 Z 2 BVergGKonz 2018 gerichtete Antrag, dass die Durchführung des verfahrensgegenständlichen Konzessionsvergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, damit als unzulässig. Der Antragsteller hat den diesem Antrag zugrunde liegenden Verstoß bereits im Nachprüfungsverfahren geltend gemacht. Der Antrag, festzustellen, dass die Durchführung des verfahrensgegenständlichen Konzessionsvergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, ist gemäß § 98 Abs 4 BVergGKonz 2018 unzulässig und daher zurückzuweisen.3.2.2.5 Insgesamt erweist sich der auf die Feststellung nach Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 2, BVergGKonz 2018 gerichtete Antrag, dass die Durchführung des verfahrensgegenständlichen Konzessionsvergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, damit als unzulässig. Der Antragsteller hat den diesem Antrag zugrunde liegenden Verstoß bereits im Nachprüfungsverfahren geltend gemacht. Der Antrag, festzustellen, dass die Durchführung des verfahrensgegenständlichen Konzessionsvergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, ist gemäß Paragraph 98, Absatz 4, BVergGKonz 2018 unzulässig und daher zurückzuweisen.

3.2.2.6 Der Antrag, gemäß § 97 Abs 1 Z 3 BVergGKonz 2018 festzustellen, dass die Zuschlagserteilung für einen Bestellungsvertrag gemäß TabMG 1996 ab 1. November 2019 bezüglich der Trafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, an BBBB ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, erweist sich hingegen als zulässig. Die Erteilung des Zuschlages an die Konzessionärin erfolgte am 29. Oktober 2019 in Form eines zwischen der Auftraggeberin und Frau BBBB abgeschlossenen vorläufigen Bestellungsvertrages. Am 6. November 2019 erlangte der Antragsteller Kenntnis von der Vergabe der verfahrensgegenständlichen Dienstleistungskonzession an Frau BBBB . In Hinblick auf die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Oktober 2019, W120 2224405-2/18E, war es dem Antragsteller nicht mehr möglich, diesen behaupteten Verstoß im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens geltend zu machen.3.2.2.6 Der Antrag, gemäß Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 3, BVergGKonz 2018 festzustellen, dass die Zuschlagserteilung für einen Bestellungsvertrag gemäß TabMG 1996 ab 1. November 2019 bezüglich der Trafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, an BBBB ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, erweist sich hingegen als zulässig. Die Erteilung des Zuschlages an die Konzessionärin erfolgte am 29. Oktober 2019 in Form eines zwischen der Auftraggeberin und Frau BBBB abgeschlossenen vorläufigen Bestellungsvertrages. Am 6. November 2019 erlangte der Antragsteller Kenntnis von der Vergabe der verfahrensgegenständlichen Dienstleistungskonzession an Frau BBBB . In Hinblick auf die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Oktober 2019, W120 2224405-2/18E, war es dem Antragsteller nicht mehr möglich, diesen behaupteten Verstoß im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens geltend zu machen.

3.2.2.7 Die Auftraggeberin wendet ein, die Feststellungsanträge seien unzulässig, weil der mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29. Oktober 2019, W120 2224405-2/18E, zurückgewiesene Nachprüfungsantrag denselben Sachverhalt, nämlich die vorläufige Bestellung einer Tabaktrafikantin betreffend den Standort Trafik 1300 Mannswörth, Flughafen Wien, betreffe. Der Zurückweisungsbeschluss sei ungeachtet der an den Verwaltungsgerichtshof erhobenen Revision in Rechtskraft erwachsen; der Revision komme keine aufschiebende Wirkung zu. Es liege hinsichtlich der nunmehr vorliegenden Feststellungsanträge jedenfalls eine res iudicata vor, weshalb diese wegen bereits entschiedener Sache zurückzuweisen seien. Eine neuerliche inhaltliche Entscheidung verstoße gegen den Grundsatz ne bis in idem. Diesem Vorbringen der Auftraggeberin kann nicht gefolgt werden. Fest steht, dass der Zuschlag an die Konzessionärin am 29. Oktober 2019 erteilt wurde und der Antragsteller hiervon am 6. November 2019 Kenntnis erlangte. Identität der Sache liegt aber nur dann vor, wenn sich gegenüber der früheren Entscheidung weder die Rechtslage, noch der wesentliche Sachverhalt geändert hat und sich das Parteibegehren im Wesentlichen mit dem früheren deckt (vgl VwGH 28. 4. 2017, Ra 2017/03/0027; 20. 9. 2018, Ra 2017/09/0043). Dies ist gegenständlich nicht der Fall, weil sich der Sachverhalt durch die Erteilung des Zuschlages an die Konzessionärin am 29. Oktober 2019 wesentlich geändert hat. Es liegt damit keine res iudicata vor und der Feststellungsantrag ist nicht wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.3.2.2.7 Die Auftraggeberin wendet ein, die Feststellungsanträge seien unzulässig, weil der mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29. Oktober 2019, W120 2224405-2/18E, zurückgewiesene Nachprüfungsantrag denselben Sachverhalt, nämlich die vorläufige Bestellung einer Tabaktrafikantin betreffend den Standort Trafik 1300 Mannswörth, Flughafen Wien, betreffe. Der Zurückweisungsbeschluss sei ungeachtet der an den Verwaltungsgerichtshof erhobenen Revision in Rechtskraft erwachsen; der Revision komme keine aufschiebende Wirkung zu. Es liege hinsichtlich der nunmehr vorliegenden Feststellungsanträge jedenfalls eine res iudicata vor, weshalb diese wegen bereits entschiedener Sache zurückzuweisen seien. Eine neuerliche inhaltliche Entscheidung verstoße gegen den Grundsatz ne bis in idem. Diesem Vorbringen der Auftraggeberin kann nicht gefolgt werden. Fest steht, dass der Zuschlag an die Konzessionärin am 29. Oktober 2019 erteilt wurde und der Antragsteller hiervon am 6. November 2019 Kenntnis erlangte. Identität der Sache liegt aber nur dann vor, wenn sich gegenüber der früheren Entscheidung weder die Rechtslage, noch der wesentliche Sachverhalt geändert hat und sich das Parteibegehren im Wesentlichen mit dem früheren deckt vergleiche VwGH 28. 4. 2017, Ra 2017/03/0027; 20. 9. 2018, Ra 2017/09/0043). Dies ist gegenständlich nicht der Fall, weil sich der Sachverhalt durch die Erteilung des Zuschlages an die Konzessionärin am 29. Oktober 2019 wesentlich geändert hat. Es liegt damit keine res iudicata vor und der Feststellungsantrag ist nicht wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.

3.2.2.8 Der Antrag auf Feststellung nach § 97 Abs 1 Z 3 BVergGKonz 2018, dass die Zuschlagserteilung eines Bestellungsvertrags gemäß TabMG 1996 ab 1. November 2019 bezüglich der Trafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, an BBBB ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, erfüllt im Übrigen alle inhaltlichen Anforderungen gemäß § 98 Abs 1 BVergGKonz 2018. Ein anderer Grund für seine Unzulässigkeit gemäß § 98 Abs 4 oder 5 BVergGKonz 2018 liegt nicht vor.3.2.2.8 Der Antrag auf Feststellung nach Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 3, BVergGKonz 2018, dass die Zuschlagserteilung eines Bestellungsvertrags gemäß TabMG 1996 ab 1. November 2019 bezüglich der Trafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, an BBBB ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, erfüllt im Übrigen alle inhaltlichen Anforderungen gemäß Paragraph 98, Absatz eins, BVergGKonz 2018. Ein anderer Grund für seine Unzulässigkeit gemäß Paragraph 98, Absatz 4, oder 5 BVergGKonz 2018 liegt nicht vor.

3.3 Zu Spruchpunkt I.A) 1. – Ab- und Zurückweisung der Feststellungsanträge3.3 Zu Spruchpunkt römisch eins.A) 1. – Ab- und Zurückweisung der Feststellungsanträge

3.3.1 Soweit die Anträge des Antragstellers auf Feststellung zulässig sind, wie in Punkt 3.2.2 ausgeführt, beantragt er die Feststellung, dass die Zuschlagserteilung an Frau BBBB ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war. Begründend führt er im Wesentlichen aus, es handle sich um ein Konzessionsvergabeverfahren im Oberschwellenbereich. Die Auftraggeberin habe dem Antragsteller rechtswidrig keine Zuschlagsentscheidung mitgeteilt. Er habe erst am 6. November 2019 aus dem öffentlichen Verzeichnis der Trafiken, das die Auftraggeberin auf ihrer Homepage führe, von der neuerlichen Bestellung von Frau BBBB als Trafikantin für den Standort Nummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, erfahren. Die neuerliche temporäre Vergabe der gegenständlichen Trafik ohne Ausschreibung sei unzulässig. Die Auftraggeberin habe weder das Verfahren nach dem TabMG 1996 noch das Verfahren nach dem BVergGKonz 2018 eingehalten. Die Konzessionärin habe mit dem vormaligen Trafikanten bzw dessen Erben einen Untermietvertrag abgeschlossen, was einen Verstoß gegen das Verbot der Abtretung oder Verpachtung eines Tabakfachgeschäftes und der Einräumung von Gewinnbeteiligungen an einem Tabakfachgeschäft darstelle. Die Vergabe der Trafik an Frau BBBB sei zudem unzulässig, weil diese bereits eine andere Trafik betreibe und damit gegen ihre Pflicht zur persönlichen Führung der Trafik verstoße. Die Auftraggeberin hätte ihr Anbot gemäß § 27 Abs 1 Z 5 TabMG 1996 nicht berücksichtigen dürfen. Es seien zahlreiche Ausschließungsgründe, insbesondere nach § 27 Abs 1 Z 5 und Z 6 TabMG 1996, erfüllt. Die Auftraggeberin habe monopolrechtlich zwingende Schritte (Beschluss der Besetzungskommission bzw Anhörung des Landesgremiums der Tabaktrafikanten) rechtswidrig unterlassen.3.3.1 Soweit die Anträge des Antragstellers auf Feststellung zulässig sind, wie in Punkt 3.2.2 ausgeführt, beantragt er die Feststellung, dass die Zuschlagserteilung an Frau BBBB ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war. Begründend führt er im Wesentlichen aus, es handle sich um ein Konzessionsvergabeverfahren im Oberschwellenbereich. Die Auftraggeberin habe dem Antragsteller rechtswidrig keine Zuschlagsentscheidung mitgeteilt. Er habe erst am 6. November 2019 aus dem öffentlichen Verzeichnis der Trafiken, das die Auftraggeberin auf ihrer Homepage führe, von der neuerlichen Bestellung von Frau BBBB als Trafikantin für den Standort Nummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, erfahren. Die neuerliche temporäre Vergabe der gegenständlichen Trafik ohne Ausschreibung sei unzulässig. Die Auftraggeberin habe weder das Verfahren nach dem TabMG 1996 noch das Verfahren nach dem BVergGKonz 2018 eingehalten. Die Konzessionärin habe mit dem vormaligen Trafikanten bzw dessen Erben einen Untermietvertrag abgeschlossen, was einen Verstoß gegen das Verbot der Abtretung oder Verpachtung eines Tabakfachgeschäftes und der Einräumung von Gewinnbeteiligungen an einem Tabakfachgeschäft darstelle. Die Vergabe der Trafik an Frau BBBB sei zudem unzulässig, weil diese bereits eine andere Trafik betreibe und damit gegen ihre Pflicht zur persönlichen Führung der Trafik verstoße. Die Auftraggeberin hätte ihr Anbot gemäß Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 5, TabMG 1996 nicht berücksichtigen dürfen. Es seien zahlreiche Ausschließungsgründe, insbesondere nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 5 und Ziffer 6, TabMG 1996, erfüllt. Die Auftraggeberin habe monopolrechtlich zwingende Schritte (Beschluss der Besetzungskommission bzw Anhörung des Landesgremiums der Tabaktrafikanten) rechtswidrig unterlassen.

Die Auftraggeberin bringt dagegen vor, es liege kein Verstoß gegen das Verbot der Abtretung oder Verpachtung eines Tabakfachgeschäftes und der Einräumung von Gewinnbeteiligungen an einem Tabakfachgeschäft vor. Der Untermietvertrag beziehe sich lediglich auf die Nutzung des im Eigentum des vorherigen Betreibers bzw dessen Erbin stehenden Inventars der Tabaktrafik sowie auf die Mietrechte am Geschäftslokal. Die Pflicht zur persönlichen Führung einer Trafik verlange nicht die dauernde persönliche Anwesenheit in der Tabaktrafik, sondern lediglich die persönliche eigenverantwortliche Ausübung der unternehmerischen Funktion des Leiters des Unternehmens. Dies sei auch für mehrere Standorte durchführbar. Es handle sich um eine Vergabe im Unterschwellenbereich. Eine unionsweite Bekanntmachung sei auch bei Anwendung des BVergGKonz 2018 nicht notwendig gewesen.

3.3.2 Grundsätzlich ist der Auftraggeber gemäß § 72 Abs 1 BVergGKonz 2018 verpflichtet, eine Zuschlagsentscheidung mitzuteilen. Dies kann gemäß § 72 Abs 2 Z 2 BVergGKonz 2018 ua dann unterbleiben, wenn eine Bekanntmachung gemäß § 22 Abs 3 Z 1 oder 4 BVergGKonz 2018 unterbleiben konnte. Der Auftraggeber kann gemäß § 22 Abs 1 BVergGKonz 2018 das Verfahren zur Wahl des Konzessionärs unter Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetztes frei gestalten; er hat aber gemäß § 22 Abs 2 BVergGKonz 2018 die beabsichtigte Vergabe der Konzession bekannt zu machen. Eine Konzession kann abweichend von dieser Grundregel gemäß § 22 Abs 3 Z 1 BVergGKonz 2018 ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, wenn im Rahmen eines durchgeführten Konzessionsvergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung kein oder kein im Sinne des § 22 Abs 4 BVergGKonz 2018 geeignetes Angebot abgegeben oder kein im Sinne des § 22 Abs 4 BVergGKonz 2018 geeigneter Teilnahmeantrag gestellt worden ist und die ursprünglichen Bedingungen für den Konzessionsvertrag nicht wesentlich geändert werden. Der Auftraggeber kann gemäß § 22 Abs 3 Z 4 BVergGKonz 2018 eine Konzession jedoch auch dann ohne vorherige Bekanntmachung vergeben, wenn im Unterschwellenbereich im Hinblick auf die spezifischen Merkmale der Konzession kein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht. Im Unterschwellenbereich hat der Auftraggeber die Konzession gemäß § 22 Abs 6 BVergGKonz 2018 grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern zu vergeben. Gemäß § 37 Abs 1 BVergGKonz 2018 muss der Auftraggeber jedes Konzessionsvergabeverfahren, dessen Wert mindestens € 50.000 beträgt, und jeden vergebenen Konzessionsvertrag auf www.data.gv.at bekannt geben. Eine unionsweite Bekanntgabe ist für Konzessionen im Unterschwellenbereich nicht verlangt (vgl BVwG 10. 1. 2022, W187 2219311-1/62E).3.3.2 Grundsätzlich ist der Auftraggeber gemäß Paragraph 72, Absatz eins, BVergGKonz 2018 verpflichtet, eine Zuschlagsentscheidung mitzuteilen. Dies kann gemäß Paragraph 72, Absatz 2, Ziffer 2, BVergGKonz 2018 ua dann unterbleiben, wenn eine Bekanntmachung gemäß Paragraph 22, Absatz 3, Ziffer eins, oder 4 BVergGKonz 2018 unterbleiben konnte. Der Auftraggeber kann gemäß Paragraph 22, Absatz eins, BVergGKonz 2018 das Verfahren zur Wahl des Konzessionärs unter Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetztes frei gestalten; er hat aber gemäß Paragraph 22, Absatz 2, BVergGKonz 2018 die beabsichtigte Vergabe der Konzession bekannt zu machen. Eine Konzession kann abweichend von dieser Grundregel gemäß Paragraph 22, Absatz 3, Ziffer eins, BVergGKonz 2018 ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, wenn im Rahmen eines durchgeführten Konzessionsvergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung kein oder kein im Sinne des Paragraph 22, Absatz 4, BVergGKonz 2018 geeignetes Angebot abgegeben oder kein im Sinne des Paragraph 22, Absatz 4, BVergGKonz 2018 geeigneter Teilnahmeantrag gestellt worden ist und die ursprünglichen Bedingungen für den Konzessionsvertrag nicht wesentlich geändert werden. Der Auftraggeber kann gemäß Paragraph 22, Absatz 3, Ziffer 4, BVergGKonz 2018 eine Konzession jedoch auch dann ohne vorherige Bekanntmachung vergeben, wenn im Unterschwellenbereich im Hinblick auf die spezifischen Merkmale der Konzession kein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht. Im Unterschwellenbereich hat der Auftraggeber die Konzession gemäß Paragraph 22, Absatz 6, BVergGKonz 2018 grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern zu vergeben. Gemäß Paragraph 37, Absatz eins, BVergGKonz 2018 muss der Auftraggeber jedes Konzessionsvergabeverfahren, dessen Wert mindestens € 50.000 beträgt, und jeden vergebenen Konzessionsvertrag auf www.data.gv.at bekannt geben. Eine unionsweite Bekanntgabe ist für Konzessionen im Unterschwellenbereich nicht verlangt vergleiche BVwG 10. 1. 2022, W187 2219311-1/62E).

3.3.3 Im vorliegenden Fall handelt es sich entgegen der Ansicht des Antragstellers um eine Dienstleistungskonzession im Unterschwellenbereich, an der aufgrund ihrer spezifischen Merkmale kein grenzüberschreitendes Interesse besteht. Zu den spezifischen Merkmalen gehört neben Vorschriften des TabMG 1996 über die Ausübung der Konzession die Vorzugsberechtigung für bestimmte Bewerber gemäß § 29 Abs 3 TabMG 1996. Auch ist das grenzüberschreitende Interesse an der tatsächlichen Beteiligung am Vergabeverfahren (EuGH 6. 10. 2016, C-318/15, Tecnoedi Costruzioni, ECLI:EU:C:2016:747, Rn 24 f) und nicht hypothetisch (EuGH 19. 4. 2018, C-65/17, Oftalma Hospital, ECLI:EU:C:2018:263, Rn 39) oder auf Grundlage von Vermutungen zu beurteilen (EuGH 20. 3. 2018, C-187/16, Kommission/Österreich, ECLI:EU:C:2018:194, Rn 105). Es handelt sich gemäß § 5 Abs 4 TabMG 1996 um eine gewerbliche Tätigkeit. Die Beurteilung des grenzüberschreitenden Interesses ist eine Rechtsfrage (VwGH 21. 1. 2019, Ro 2018/17/0007, 0008). Dabei ist nicht von der Nationalität oder Staatsbürgerschaft des an der Konzession Interessierten, sondern von seinem Sitz, seiner Niederlassung oder seinem Wohnort auszugehen (in diesem Sinn EuGH 6. 10. 2016, C-318/15, Tecnoedi Costruzioni, ECLI:EU:C:2016:747, Rn 20). Insofern kann der im Feststellungsverfahren zu W187 2219311-1 vorgelegte slowakische Reisepass des Sohnes des Antragstellers, der sich ebenfalls in jüngerer Zeit um die Vergabe einer Tabaktrafik bemüht hat, keinen Hinweis auf ein grenzüberschreitendes Interesse bieten, weil dieser Sohn unwidersprochen in Wien lebt und die Schule besucht. Daher ist der Aussage der Auftraggeberin zu folgen, dass es kein Interesse an der Vergabe einer Tabaktrafik von einer Person mit Wohnsitz im Ausland gab. Dass es nicht das Interesse von Personen mit einer anderen als der österreichischen Staatsbürgerschaft gab, hat die Auftraggeberin nicht behauptet und es ist auch nicht relevant. Auch der wirtschaftliche Wert alleine ist nicht ausschlaggebend (EuGH 29. 4. 2010, Kommission/Deutschland, C-160/08, EU:C:2010:230, Rn 18, 54 und 123). Selbst bei Vorliegen eines grenzüberschreitenden Interesses kann eine Ungleichbehandlung ausländischer Interessenten im öffentlichen Interesse gerechtfertigt sein (EuGH 19. 4. 2018, C-65/17, Oftalma Hospital, ECLI:EU:C:2018:263, Rn 43). Die sozialpolitische Ausrichtung des § 29 TabMG 1996 ist eine solche Rechtfertigung im öffentlichen Interesse, da damit eine Erwerbsgrundlage für in § 29 Abs 3 TabMG 1996 näher genannte Personen geschaffen werden soll. § 14 Abs 6 BVergGKonz 2018 erlaubt die Berücksichtigung sozialer Aspekte im Verfahren zur Vergabe einer Konzession. Auch ist aus den Grundsätzen des AEUV keine Mindestanzahl von Bietern ableitbar (EuGH 19. 4. 2018, C-65/17, Oftalma Hospital, ECLI:EU:C:2018:263, Rn 53). Daraus ergibt sich, dass die Auftraggeberin gemäß § 22 Abs 3 Z 4 BVergGKonz 2018 ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung wählen konnte. Es war daher gemäß § 72 Abs 2 Z 2 BVergGKonz 2018 auch keine Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben (vgl BVwG 10. 1. 2022, W187 2219311-1/62E).3.3.3 Im vorliegenden Fall handelt es sich entgegen der Ansicht des Antragstellers um eine Dienstleistungskonzession im Unterschwellenbereich, an der aufgrund ihrer spezifischen Merkmale kein grenzüberschreitendes Interesse besteht. Zu den spezifischen Merkmalen gehört neben Vorschriften des TabMG 1996 über die Ausübung der Konzession die Vorzugsberechtigung für bestimmte Bewerber gemäß Paragraph 29, Absatz 3, TabMG 1996. Auch ist das grenzüberschreitende Interesse an der tatsächlichen Beteiligung am Vergabeverfahren (EuGH 6. 10. 2016, C-318/15, Tecnoedi Costruzioni, ECLI:EU:C:2016:747, Rn 24 f) und nicht hypothetisch (EuGH 19. 4. 2018, C-65/17, Oftalma Hospital, ECLI:EU:C:2018:263, Rn 39) oder auf Grundlage von Vermutungen zu beurteilen (EuGH 20. 3. 2018, C-187/16, Kommission/Österreich, ECLI:EU:C:2018:194, Rn 105). Es handelt sich gemäß Paragraph 5, Absatz 4, TabMG 1996 um eine gewerbliche Tätigkeit. Die Beurteilung des grenzüberschreitenden Interesses ist eine Rechtsfrage (VwGH 21. 1. 2019, Ro 2018/17/0007, 0008). Dabei ist nicht von der Nationalität oder Staatsbürgerschaft des an der Konzession Interessierten, sondern von seinem Sitz, seiner Niederlassung oder seinem Wohnort auszugehen (in diesem Sinn EuGH 6. 10. 2016, C-318/15, Tecnoedi Costruzioni, ECLI:EU:C:2016:747, Rn 20). Insofern kann der im Feststellungsverfahren zu W187 2219311-1 vorgelegte slowakische Reisepass des Sohnes des Antragstellers, der sich ebenfalls in jüngerer Zeit um die Vergabe einer Tabaktrafik bemüht hat, keinen Hinweis auf ein grenzüberschreitendes Interesse bieten, weil dieser Sohn unwidersprochen in Wien lebt und die Schule besucht. Daher ist der Aussage der Auftraggeberin zu folgen, dass es kein Interesse an der Vergabe einer Tabaktrafik von einer Person mit Wohnsitz im Ausland gab. Dass es nicht das Interesse von Personen mit einer anderen als der österreichischen Staatsbürgerschaft gab, hat die Auftraggeberin nicht behauptet und es ist auch nicht relevant. Auch der wirtschaftliche Wert alleine ist nicht ausschlaggebend (EuGH 29. 4. 2010, Kommission/Deutschland, C-160/08, EU:C:2010:230, Rn 18, 54 und 123). Selbst bei Vorliegen eines grenzüberschreitenden Interesses kann eine Ungleichbehandlung ausländischer Interessenten im öffentlichen Interesse gerechtfertigt sein (EuGH 19. 4. 2018, C-65/17, Oftalma Hospital, ECLI:EU:C:2018:263, Rn 43). Die sozialpolitische Ausrichtung des Paragraph 29, TabMG 1996 ist eine solche Rechtfertigung im öffentlichen Interesse, da damit eine Erwerbsgrundlage für in Paragraph 29, Absatz 3, TabMG 1996 näher genannte Personen geschaffen werden soll. Paragraph 14, Absatz 6, BVergGKonz 2018 erlaubt die Berücksichtigung sozialer Aspekte im Verfahren zur Vergabe einer Konzession. Auch ist aus den Grundsätzen des AEUV keine Mindestanzahl von Bietern ableitbar (EuGH 19. 4. 2018, C-65/17, Oftalma Hospital, ECLI:EU:C:2018:263, Rn 53). Daraus ergibt sich, dass die Auftraggeberin gemäß Paragraph 22, Absatz 3, Ziffer 4, BVergGKonz 2018 ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung wählen konnte. Es war daher gemäß Paragraph 72, Absatz 2, Ziffer 2, BVergGKonz 2018 auch keine Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben vergleiche BVwG 10. 1. 2022, W187 2219311-1/62E).

3.3.4 Wenn der Antragsteller vorbringt, dass die Trafik nicht an die Konzessionärin hätte vergeben werden dürfen, weil sie aus mehreren Gründen dafür nicht Frage gekommen wäre, ist dem zu entgegnen, dass es sich nicht um eine dauerhafte Vergabe einer Trafik handelt. Gerade die Voraussetzungen des § 32 Abs 1 TabMG 1996 gelten nicht für die vorläufige Betrauung mit der Führung einer Trafik nach § 32 Abs 3 TabMG 1996. Dem Antragsteller ist zuzustimmen, dass die Konzessionärin im Zuge einer Ausschreibung nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Im vorliegenden Fall handelte es sich jedoch um eine sogenannte vorläufige Bestellung, die ohne Antrag nach Auswahl der Auftraggeberin für höchstens zwei Jahre erfolgt. Daher sind auch die Anforderungen an die im Antrag nachzuweisenden Umstände für die Person des Bewerbers nicht verlangt, insbesondere wenn diese wie § 27 Abs 1 TabMG 1996 tatbestandsmäßig das Vorliegen eines Anbots voraussetzen. Dass die Auftraggeberin dabei auf eine bewährte Trafikantin zurückgegriffen hat, ist nachvollziehbar. Die Einwände des Antragstellers, wonach die Konzessionärin bereits eine Trafik betreibe und über kein zum Betrieb der Tabaktrafik geeignetes Lokal verfüge, die an sich Ausschließungsgründe nach § 27 Abs 1 Z 5 und 6 TabMG 1996 darstellen würden, gehen schon aus diesem Grund ins Leere. Zum Vorbringen des Antragstellers, der zwischen der Konzessionärin und dem vorherigen Betreiber der Trafik bzw dessen Erbin abgeschlossene Untermietvertrag verstoße gegen das Verbot der Abtretung oder Verpachtung eines Tabakfachgeschäftes und der Einräumung von Gewinnbeteiligungen an einem Tabakfachgeschäft gemäß § 36 Abs 6 TabMG 1996, ist darauf hinzuweisen, dass Gegenstand des monierten Untermietvertrages lediglich die Mietrechte am Geschäftslokal sowie die Nutzung des im Eigentum der Erbin nach CCCC stehenden Inventars der Tabaktrafik sind. Das Verbot des § 36 Abs 6 TabMG 1996 bezieht sich nämlich auf die Konzession nach dem TabMG 1996 und nicht auf Räumlichkeiten oder Betriebsmittel. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Untermietvertrags war die Konzession von CCCC aufgrund dessen Kündigung bereits gemäß § 35 Abs 1 Z 3 TabMG 1996 erloschen, sodass eine Verpachtung oder jede andere Einräumung eines Nutzungsrechts daran schon aus diesem Grund ausgeschlossen war. Es handelt sich weder um eine Abtretung noch um eine Verpachtung eines Tabakfachgeschäftes, noch hat die Konzessionärin der Erbin nach CCCC oder einer dritten Person Gewinnbeteiligungen an dem Tabakfachgeschäft eingeräumt. Ein Verstoß gegen § 36 Abs 6 TabMG 1996 liegt damit nicht vor.3.3.4 Wenn der Antragsteller vorbringt, dass die Trafik nicht an die Konzessionärin hätte vergeben werden dürfen, weil sie aus mehreren Gründen dafür nicht Frage gekommen wäre, ist dem zu entgegnen, dass es sich nicht um eine dauerhafte Vergabe einer Trafik handelt. Gerade die Voraussetzungen des Paragraph 32, Absatz eins, TabMG 1996 gelten nicht für die vorläufige Betrauung mit der Führung einer Trafik nach Paragraph 32, Absatz 3, TabMG 1996. Dem Antragsteller ist zuzustimmen, dass die Konzessionärin im Zuge einer Ausschreibung nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Im vorliegenden Fall handelte es sich jedoch um eine sogenannte vorläufige Bestellung, die ohne Antrag nach Auswahl der Auftraggeberin für höchstens zwei Jahre erfolgt. Daher sind auch die Anforderungen an die im Antrag nachzuweisenden Umstände für die Person des Bewerbers nicht verlangt, insbesondere wenn diese wie Paragraph 27, Absatz eins, TabMG 1996 tatbestandsmäßig das Vorliegen eines Anbots voraussetzen. Dass die Auftraggeberin dabei auf eine bewährte Trafikantin zurückgegriffen hat, ist nachvollziehbar. Die Einwände des Antragstellers, wonach die Konzessionärin bereits eine Trafik betreibe und über kein zum Betrieb der Tabaktrafik geeignetes Lokal verfüge, die an sich Ausschließungsgründe nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 5 und 6 TabMG 1996 darstellen würden, gehen schon aus diesem Grund ins Leere. Zum Vorbringen des Antragstellers, der zwischen der Konzessionärin und dem vorherigen Betreiber der Trafik bzw dessen Erbin abgeschlossene Untermietvertrag verstoße gegen das Verbot der Abtretung oder Verpachtung eines Tabakfachgeschäftes und der Einräumung von Gewinnbeteiligungen an einem Tabakfachgeschäft gemäß Paragraph 36, Absatz 6, TabMG 1996, ist darauf hinzuweisen, dass Gegenstand des monierten Untermietvertrages lediglich die Mietrechte am Geschäftslokal sowie die Nutzung des im Eigentum der Erbin nach CCCC stehenden Inventars der Tabaktrafik sind. Das Verbot des Paragraph 36, Absatz 6, TabMG 1996 bezieht sich nämlich auf die Konzession nach dem TabMG 1996 und nicht auf Räumlichkeiten oder Betriebsmittel. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Untermietvertrags war die Konzession von CCCC aufgrund dessen Kündigung bereits gemäß Paragraph 35, Absatz eins, Ziffer 3, TabMG 1996 erloschen, sodass eine Verpachtung oder jede andere Einräumung eines Nutzungsrechts daran schon aus diesem Grund ausgeschlossen war. Es handelt sich weder um eine Abtretung noch um eine Verpachtung eines Tabakfachgeschäftes, noch hat die Konzessionärin der Erbin nach CCCC oder einer dritten Person Gewinnbeteiligungen an dem Tabakfachgeschäft eingeräumt. Ein Verstoß gegen Paragraph 36, Absatz 6, TabMG 1996 liegt damit nicht vor.

3.3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Auftraggeberin ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 22 Abs 3 Z 4 BVergGKonz 2018 wählen konnte. Es war daher gemäß § 72 Abs 2 Z 2 BVergGKonz 2018 auch keine Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben. Daher ist der Antrag, festzustellen, dass die Zuschlagserteilung eines Bestellungsvertrags gemäß TabMG 1996 ab 1. November 2019 bezüglich der Trafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, für den Zeitraum von 1. November 2019 bis 31. März 2020 an BBBB ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, abzuweisen. Der Antrag, festzustellen, dass die Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens zur Besetzung der Tabaktrafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, ist gemäß § 98 Abs 4 BVergGKonz 2018 als unzulässig zurückzuweisen, da dieser behauptete Verstoß bereits im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens zu W120 2224405-2 geltend gemacht wurde bzw hätte geltend gemacht werden können.3.3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Auftraggeberin ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß Paragraph 22, Absatz 3, Ziffer 4, BVergGKonz 2018 wählen konnte. Es war daher gemäß Paragraph 72, Absatz 2, Ziffer 2, BVergGKonz 2018 auch keine Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben. Daher ist der Antrag, festzustellen, dass die Zuschlagserteilung eines Bestellungsvertrags gemäß TabMG 1996 ab 1. November 2019 bezüglich der Trafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, für den Zeitraum von 1. November 2019 bis 31. März 2020 an BBBB ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, abzuweisen. Der Antrag, festzustellen, dass die Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens zur Besetzung der Tabaktrafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, ist gemäß Paragraph 98, Absatz 4, BVergGKonz 2018 als unzulässig zurückzuweisen, da dieser behauptete Verstoß bereits im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens zu W120 2224405-2 geltend gemacht wurde bzw hätte geltend gemacht werden können.

3.3.6 Da es sich bei dem Antrag der Auftraggeberin auf Feststellung, dass der Antragsteller keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, um eine Art Eventualantrag handelt, über den nur bei Stattgabe eines Feststellungsantrags zu entscheiden ist, kann eine Entscheidung darüber angesichts des obigen Ergebnisses unterbleiben (zB VwGH 29. 1. 2018, Ra 2016/04/0086, 0087).

3.4 Zu Spruchpunkt II.A) – Zurückweisung des Antrags auf Ersatz der Pauschalgebühr vom 22. März 20223.4 Zu Spruchpunkt römisch zwei.A) – Zurückweisung des Antrags auf Ersatz der Pauschalgebühr vom 22. März 2022

3.4.1 Der Antragsteller beantragte zusammen mit den verfahrenseinleitenden Feststellungsanträgen den Ersatz der Pauschalgebühr. Mit Beschluss vom 19. Juni 2020, W120 2229586-2/4E, wies das Bundesverwaltungsgericht diesen Antrag ab und entschied somit inhaltlich über diesen Antrag. Dieser Beschluss wurde nicht angefochten und ist daher rechtskräftig.

3.4.2 Mit Schriftsatz vom 22. März 2022 stellte der Antragsteller erneut einen Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr. Aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr steht einer neuerlichen Entscheidung darüber res iudicata entgegen und der Antrag ist zurückzuweisen. Eine Änderung des Sachverhalts oder Rechtslage trat nicht ein. Diese Entscheidung kann gemäß § 76 BVergGKonz 2018 iVm § 328 BVergG 2018 durch einen Einzelrichter ergehen, da die Entscheidung über einen Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr auch dessen Zulässigkeit betrifft.3.4.2 Mit Schriftsatz vom 22. März 2022 stellte der Antragsteller erneut einen Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr. Aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr steht einer neuerlichen Entscheidung darüber res iudicata entgegen und der Antrag ist zurückzuweisen. Eine Änderung des Sachverhalts oder Rechtslage trat nicht ein. Diese Entscheidung kann gemäß Paragraph 76, BVergGKonz 2018 in Verbindung mit Paragraph 328, BVergG 2018 durch einen Einzelrichter ergehen, da die Entscheidung über einen Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr auch dessen Zulässigkeit betrifft.

3.5 Zu Spruchpunkten I.B) und II.B) – Unzulässigkeit der Revision3.5 Zu Spruchpunkten römisch eins.B) und römisch zwei.B) – Unzulässigkeit der Revision

3.5.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.3.5.1 Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.5.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu wird auf die unter 3.2, 3.3 und 3.4 zitierte Rechtsprechung verwiesen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.3.5.2 Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu wird auf die unter 3.2, 3.3 und 3.4 zitierte Rechtsprechung verwiesen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Schlagworte

Ausschreibung Bindungswirkung Dienstleistungskonzession entschiedene Sache Ersatzentscheidung Feststellungsantrag Feststellungsverfahren Geldbuße Konzession Konzessionserteilung materielle Rechtskraft Mitteilung Monopolverwaltung GmbH mündliche Verhandlung Nichtigerklärung Pacht Pauschalgebührenersatz Rechtskraft Rechtskraft der Entscheidung Rechtskraftwirkung res iudicata Standort subsidiärer Rechtsbehelf Trafik Unionsrecht unzulässiger Antrag Vergabeverfahren vorherige Bekanntmachung Zurückweisung Zuschlagserteilung Zuständigkeit BVwG

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:BVWG:2022:W187.2229586.1.00

Im RIS seit

10.08.2022

Zuletzt aktualisiert am

05.05.2026

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

merken

Zurück Haftungsausschluss Vernetzungsmöglichkeiten