Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat am 22.3.2006 im Nachprüfungsverfahren 08N-90/05 betreffend das Vergabeverfahren der Autobahnen - und Schnellstraßen - Finanzierungs - Aktiengesellschaft (ASFINAG) "Lieferung und Montage von Salzlagersilos für die ABM Wörgl und die Betriebsumkehr Mötz" durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag. Reinhard Grasböck, über die im zur genannten Geschäftszahl protokollierten Nachprüfungsverfahren noch offenen Anträge der Nachprüfungswerberin "O*** und vertreten durch RA S*** mit denen die Nachprüfungswerberin einerseits Kostenersatz durch die öffentliche Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft und andererseits Aussprüche des Bundesvergabeamts betreffend den seitens der Antragstellerin während des Verfahrens angestrebten Widerruf der Ausschreibung begehrt, wie folgt entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Die Kostenersatzantrag der Nachprüfungswerbwerin, die öffentliche Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft zum Kostenersatz im vollen Umfang an die Nachprüfungswerberin O*** Gesellschaft m.b.H. zu verpflichten, wird bezüglich der begehrten Zahlungsverpflichtung betreffend die von der Nachprüfungswerberin gemäß § 177 Abs 1 BVergG entrichteten Pauschalgebühren abgewiesen.Die Kostenersatzantrag der Nachprüfungswerbwerin, die öffentliche Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft zum Kostenersatz im vollen Umfang an die Nachprüfungswerberin O*** Gesellschaft m.b.H. zu verpflichten, wird bezüglich der begehrten Zahlungsverpflichtung betreffend die von der Nachprüfungswerberin gemäß Paragraph 177, Absatz eins, BVergG entrichteten Pauschalgebühren abgewiesen.
Rechtsgrundlagen: § 345 Abs 4 Satz 1 BVergG 2006 BGBl I 2006/17;Rechtsgrundlagen: Paragraph 345, Absatz 4, Satz 1 BVergG 2006 BGBl römisch eins 2006/17;
§ 177 Bundesvergabegesetz 2002, BGBl I 2002/99 (BVergG 2002);Paragraph 177, Bundesvergabegesetz 2002, BGBl römisch eins 2002/99 (BVergG 2002);
§§ 59 Abs 1 und 74 AVG 1991 BGBl 1991/51 idF BGBl I 2004/10Paragraphen 59, Absatz eins und 74 AVG 1991 BGBl 1991/51 in der Fassung BGBl römisch eins 2004/10
II.römisch zwei.
Das am 4.10 2005 mit der Eingabe OZ 29 hinsichtlich der Schriftsatzkosten neuerlich gestellte Begehren der Nachprüfungswerberin, die öffentliche Auftraggeberin Autobahnen - und Schnellstraßen - Finanzierungs - Aktiengesellschaft zum Kostenersatz im vollen Umfang zu verhalten, dies binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution, wird hinsichtlich der damit neuerlich begehrten Schriftsatzkosten
zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen: § 345 Abs 4 Satz 1 BVergG 2006 BGBl I 2006/17; § 177 Bundesvergabegesetz 2002, BGBl I 2002/99 (BVergG 2002); §§ 59 Abs 1 und 74 AVG 1991 BGBl 1991/51 idF BGBl I 2004/10Rechtsgrundlagen: Paragraph 345, Absatz 4, Satz 1 BVergG 2006 BGBl römisch eins 2006/17; Paragraph 177, Bundesvergabegesetz 2002, BGBl römisch eins 2002/99 (BVergG 2002); Paragraphen 59, Absatz eins und 74 AVG 1991 BGBl 1991/51 in der Fassung BGBl römisch eins 2004/10
III.römisch drei.
Der Antrag der Nachprüfungswerberin vom 18.10.2005, vorgetragen von dieser in OZ 44 des Verwaltungsakts auf Seite 5 dieser Eingabe an das Bundesvergabeamt, die Ausschreibung zu widerrufen, wird zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen: § 345 Abs 4 Satz 1 BVergG 2006 BGBl I 2006/17; §§ 162, 164 und 175 Bundesvergabegesetz 2002, BGBl I 2002/99 BVergG 2002)Rechtsgrundlagen: Paragraph 345, Absatz 4, Satz 1 BVergG 2006 BGBl römisch eins 2006/17; Paragraphen 162, 164 und 175 Bundesvergabegesetz 2002, BGBl römisch eins 2002/99 BVergG 2002)
Der Antrag der Nachprüfungswerberin vom 20.10.2005, vorgetragen von dieser in der Eingabe OZ 46 des Verwaltungsakts auf Seite 6 dieser Eingabe an das Bundesvergabeamt, es werde beantragt, jedenfalls aber angeregt, die Ausschreibung zu widerrufen, wird hinsichtlich des Antrags, die Ausschreibung zu widerrufen, zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen: § 345 Abs 4 Satz 1 BVergG 2006 BGBl I 2006/17; §§ 162, 164 und 175 Bundesvergabegesetz 2002, BGBl I 2002/99 (BVergG 2002)Rechtsgrundlagen: Paragraph 345, Absatz 4, Satz 1 BVergG 2006 BGBl römisch eins 2006/17; Paragraphen 162, 164 und 175 Bundesvergabegesetz 2002, BGBl römisch eins 2002/99 (BVergG 2002)
Begründung
Sachverhalt und Verfahrensgang:
Die Auftraggeberin Autobahnen - und Schnellstraßen - Finanzierungs-Aktiengesellschaft schrieb 2005, vertreten durch die vergebende Stelle und nunmehrige Auftraggebervertreterin im Nachprüfungsverfahren, die ASFINAG Alpenstraßen GmbH, die Lieferung und Montage von Salzlagersilos bei der Autobahnmeisterei Wörgl und für die Betriebsumkehr Mötz aus. Das Vergabeverfahren wurde dabei als offenes Verfahren im Unterschwellenbereich durchgeführt.
In Punkt 3.1 der Ausschreibungsunterlagen verlangte die Auftraggeberin bei den Auslasstrichtern der Salzlagersilos eine Neigung der kegelförmigen Auslasstrichter von zumindest 60°. Die Neigung der Seitenwände des Trichterkörpers hatte daher entsprechend dem übereinstimmenden Parteienvorbringen zumindest 60° gegenüber der Horizontalachse zu betragen (siehe dazu insbesondere Vorbringen der Nachprüfungswerberin in OZ 46 des Verwaltungsakts und das der Auftraggeberin in OZ 42 des Verwaltungsakts). Die Auftraggeberin wollte also einen möglichst spitzen Kegelkörper für den Auslasstrichter der Salzlagersilos. Schlusstermin für die Angebotsabgabe war der 9.8.2005 (- von der Nachprüfungswerberin ausgefüllte Angebotsunterlage). Die Nachprüfungswerberin unterließ die Anfechtung der Ausschreibung innerhalb der Frist des § 169 Abs 2 Z 1 BVergG; und blieb diese entsprechend dem Vorbringen der Nachprüfungswerberin im Nachprüfungsantrag (OZ 1 des Verwaltungsakts) auch von anderen Bietern vor dem Bundesvergabeamt unangefochten, so dass die Ausschreibung gemäß § 169 BVergG 2002 bestandsfest geworden ist.In Punkt 3.1 der Ausschreibungsunterlagen verlangte die Auftraggeberin bei den Auslasstrichtern der Salzlagersilos eine Neigung der kegelförmigen Auslasstrichter von zumindest 60°. Die Neigung der Seitenwände des Trichterkörpers hatte daher entsprechend dem übereinstimmenden Parteienvorbringen zumindest 60° gegenüber der Horizontalachse zu betragen (siehe dazu insbesondere Vorbringen der Nachprüfungswerberin in OZ 46 des Verwaltungsakts und das der Auftraggeberin in OZ 42 des Verwaltungsakts). Die Auftraggeberin wollte also einen möglichst spitzen Kegelkörper für den Auslasstrichter der Salzlagersilos. Schlusstermin für die Angebotsabgabe war der 9.8.2005 (- von der Nachprüfungswerberin ausgefüllte Angebotsunterlage). Die Nachprüfungswerberin unterließ die Anfechtung der Ausschreibung innerhalb der Frist des Paragraph 169, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG; und blieb diese entsprechend dem Vorbringen der Nachprüfungswerberin im Nachprüfungsantrag (OZ 1 des Verwaltungsakts) auch von anderen Bietern vor dem Bundesvergabeamt unangefochten, so dass die Ausschreibung gemäß Paragraph 169, BVergG 2002 bestandsfest geworden ist.
Nach dem Nachprüfungsantrag vom 22.9.2005, mit welchem die Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung zu Gunsten einer Konkurrentin der Nachprüfungswerberin angefochten wurde, wurde die angefochtene Zuschlagsentscheidung namens der Auftraggeberin rechtswirksam zurückgenommen.
Das Bundesvergabeamt wies danach am 29.9.2005 den Antrag vom 22.9.2005 auf Nichtigerklärung zurück und den Antrag der Nachprüfungswerberin auf einstweilige Verfügung, gleichfalls vom 22.9.2005, ab. In diesem Bescheid vom 29.9.2005, OZ 24 des Verwaltungsakts, wurde weiters ein Kostenersatzantrag der Nachprüfungswerberin betreffend Schriftsatzkosten zurückgewiesen.
Ein Abspruch über den Pauschalgebührenersatz gemäß § 177 Abs 5 BVergG 2002 fand darin aber nicht statt.Ein Abspruch über den Pauschalgebührenersatz gemäß Paragraph 177, Absatz 5, BVergG 2002 fand darin aber nicht statt.
Das Bundesvergabeamt trat nach dem Bescheid (OZ 24) mit den Parteien in eine kontadiktorische Erörterung über die Kostenersatzfrage ein.
Zeitlich parallel dazu schied die vergebende Stelle die Nachprüfungswerberin auch formell aus dem Vergabeverfahren aus, weil die Nachprüfungswerberin eine zu geringe Trichterneigung bei den seitens der Nachprüfungswerberin angebotenen Salzlagersilos angeboten gehabt hätte. Namens der Auftraggeberin wurde am 7.10.2005 eine neuerliche Zuschlagsentscheidung ausgesandt. Die Nachprüfungswerberin ließ diese neuerliche Zuschlagsentscheidung beim Bundesvergabeamt unbekämpft. Schlussendlich erteilte die Auftraggeberin am 23.10.2005 den Zuschlag.
Mit den Absprüchen dieses Bescheids werden die im Verfahren nach dem 29.9.2005 noch neu vorgetragenen Anträge bzw der erstmals am 22.9.2005 gestellte Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren erledigt.
Im Rahmen der kontradiktorischen Erörterung über die strittigen Tatsachen- und Rechtsfragen gab das Bundesvergabeamt den Parteien am 8.3.2006 mit der Note, OZ 58 des Verwaltungsakts, nochmals die Möglichkeit, ihren Standpunkt dazulegen und (gemäß Punkt 3. der Note des Bundesvergabeamts vom 8.3.2006) insbesondere zu den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens (nochmals) Stellung zu nehmen. Dabei wurde den Parteien wie folgt mitgeteilt, wobei den Parteien dazu die entsprechenden Unterlagen mit übersandt wurden:
Gemäß § 45 Abs 3 AVG wird dazu folgendes mitgeteilt:Gemäß Paragraph 45, Absatz 3, AVG wird dazu folgendes mitgeteilt:
Die am 8.3.2006 - teilweise neuerlich - vorgehaltenen Tatsachen blieben von den Parteien bis 15.3.2006 unbestritten.
Sohin ist jedenfalls auch die Tatsache erwiesen und unstrittig, dass der Nachprüfungswerberin bewusst ist, dass in der bestandfest gewordenen Ausschreibung Trichter mit einer Neigung der Trichterwände von mindestens 60° Neigung gegenüber der Horizontalachse verlangt waren, dass aber seitens der Nachprüfungswerberin bei der Angebotsabgabe bis 9.8.2005 im Vergabeverfahren Salzlagersilos mit einer geringeren Trichterwandneigung von 57° (gegenüber der Horizontalachse) angeboten wurden (Begleitschreiben zum Angebot der Nachprüfungswerberin, datiert mit 29.7.2005 und eingelangt bei der Auftraggeberin mit dem Anbot der Nachprüfungswerberin; Schreiben namens der Nachprüfungswerberin an die vergebende Stelle vom 3.10.2005, in welchem seitens des Verfassers eine herstellerspezifische Ausschreibung zu Lasten der Nachprüfungswerberin kritisiert wird, und mit diesem Schreiben Silos mit 60° Trichterwandneigung angeboten werden).
Der Standpunkt der Nachprüfungswerberin im Verfahren lässt sich dahin zusammenfassen, dass nach deren Auffassung Streitgegenstand des durch den Antrag vom 22.9.2005 eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens nur die Zuschlagsentscheidung vom 8.9.2005 samt der Begründung derselben gemäß § 100 Abs 4 BVergG 2002 wäre.Der Standpunkt der Nachprüfungswerberin im Verfahren lässt sich dahin zusammenfassen, dass nach deren Auffassung Streitgegenstand des durch den Antrag vom 22.9.2005 eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens nur die Zuschlagsentscheidung vom 8.9.2005 samt der Begründung derselben gemäß Paragraph 100, Absatz 4, BVergG 2002 wäre.
Da diese Zuschlagsentscheidung von der Auftraggeberin vor der Entscheidung des Bundesvergabeamts zurückgenommen worden wäre, hätte die Nachprüfungswerberin im Verfahren obsiegt, und wäre die Nachprüfungswerberin daher kostenersatzberechtigt. Dies insbesondere deshalb, weil die Nachprüfungswerberin zum Zeitpunkt der Einbringung des Nachprüfungsantrags am 22.9.2005 noch nicht ausgeschieden war, und die Auftraggeberin gegenüber der Nachprüfungswerberin den Ausscheidensgrund der zu geringen Trichterwandneigung damals noch nicht aufgegriffen gehabt hätte.
Der Standpunkt der Auftraggeberin geht dahin, dass die Nachprüfungswerberin niemals obsiegt hätte, da die Nachprüfungswerberin ausschreibungswidrige Salzlagersilos angeboten gehabt hätte.
Beweiswürdigung:
Die vorstehenden Tatsachen sind (unbeschadet der rechtlich verschiedenen Bewertung derselben) zwischen den Parteien unstrittig und ergeben sich widerspruchsfrei aus dem Verwaltungsakt sowie den vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens. Dies ist insbesondere durch die Note des Bundesvergabeamts vom 8.3.2006 (OZ 58) gemäß § 45 Abs 3 AVG, und den dazu ergangenen, abschließenden Schriftsätzen der Auftraggeberin vom 13.3.2006 (OZ 59) sowie der Nachprüfungswerberin vom 15.3.2006 (OZ 65) erwiesen.Die vorstehenden Tatsachen sind (unbeschadet der rechtlich verschiedenen Bewertung derselben) zwischen den Parteien unstrittig und ergeben sich widerspruchsfrei aus dem Verwaltungsakt sowie den vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens. Dies ist insbesondere durch die Note des Bundesvergabeamts vom 8.3.2006 (OZ 58) gemäß Paragraph 45, Absatz 3, AVG, und den dazu ergangenen, abschließenden Schriftsätzen der Auftraggeberin vom 13.3.2006 (OZ 59) sowie der Nachprüfungswerberin vom 15.3.2006 (OZ 65) erwiesen.
Rechtliche Beurteilung:
Zu den anwendbaren (Gesetzes-) Bestimmungen ist vorab festzuhalten, dass ab 1.2.2006 das BVergG 2006, BGBl I 2006/17 gemäß § 345 Abs 1 eben dieses Gesetzes in Kraft getreten ist. Da aber nach der Übergangsbestimmung des § 345 Abs 4 Satz 1 BVergG 2006 beim Bundesvergabeamt zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BVergG 2006 anhängige Verfahren nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002, BGBl I 2002/99 (=BVergG 2002) fortzuführen sind, hat sich die maßgebliche Rechtslage für die offenen Begehren der Nachprüfungswerberin nicht geändert. Da rechtsvergleichend mit der Bestimmung des § 67a Abs 1 Z 2 AVG 1991 idF BGBl I 2002/117 die Spruchkörperbesetzung einer Behörde dem Verwaltungsverfahrenskompetenztatbestand des Art 11 Abs 2 B-VG zuzuordnen ist, hat ein Senatsvorsitzender des Bundesvergabeamts allein über diese vor dem In-Kraft-Treten des BVergG 2006 gestellten Anträge zu entscheiden, da sich diese Anträge auf ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich beziehen, bzw die Kostenersatzanträge auch akzessorisch zu einem eV-Antrag gestellt wurden - § 154 Abs 1 BVergG 2002 iVm § 345 Abs 5 BVergG 2006; und diese Verfahren am 1.2.2006 beim Bundesvergabeamt bereits anhängig waren.Zu den anwendbaren (Gesetzes-) Bestimmungen ist vorab festzuhalten, dass ab 1.2.2006 das BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 gemäß Paragraph 345, Absatz eins, eben dieses Gesetzes in Kraft getreten ist. Da aber nach der Übergangsbestimmung des Paragraph 345, Absatz 4, Satz 1 BVergG 2006 beim Bundesvergabeamt zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BVergG 2006 anhängige Verfahren nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002, BGBl römisch eins 2002/99 (=BVergG 2002) fortzuführen sind, hat sich die maßgebliche Rechtslage für die offenen Begehren der Nachprüfungswerberin nicht geändert. Da rechtsvergleichend mit der Bestimmung des Paragraph 67 a, Absatz eins, Ziffer 2, AVG 1991 in der Fassung BGBl römisch eins 2002/117 die Spruchkörperbesetzung einer Behörde dem Verwaltungsverfahrenskompetenztatbestand des Artikel 11, Absatz 2, B-VG zuzuordnen ist, hat ein Senatsvorsitzender des Bundesvergabeamts allein über diese vor dem In-Kraft-Treten des BVergG 2006 gestellten Anträge zu entscheiden, da sich diese Anträge auf ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich beziehen, bzw die Kostenersatzanträge auch akzessorisch zu einem eV-Antrag gestellt wurden - Paragraph 154, Absatz eins, BVergG 2002 in Verbindung mit Paragraph 345, Absatz 5, BVergG 2006; und diese Verfahren am 1.2.2006 beim Bundesvergabeamt bereits anhängig waren.
Nach der für diesen Zeitraum anwendbaren Geschäftsverteilung des Bundesvergabeamts mit Wirksamkeit vom 1.1.2005 bis 31.1.2006 hat daher der (gefertigte) Vorsitzende des Senats 8 gemäß der gerade genannten Geschäftsverteilung zu entscheiden, da diese alte Geschäftsverteilung ab 1.2.2006 für derartige Altfälle gemäß § 9 der neuen, ab 1.2.2006 wirksamen Geschäftsverteilung weiter einschlägig geblieben ist.Nach der für diesen Zeitraum anwendbaren Geschäftsverteilung des Bundesvergabeamts mit Wirksamkeit vom 1.1.2005 bis 31.1.2006 hat daher der (gefertigte) Vorsitzende des Senats 8 gemäß der gerade genannten Geschäftsverteilung zu entscheiden, da diese alte Geschäftsverteilung ab 1.2.2006 für derartige Altfälle gemäß Paragraph 9, der neuen, ab 1.2.2006 wirksamen Geschäftsverteilung weiter einschlägig geblieben ist.
Zum offenen Pauschalgebührenersatzantrag, über den in Spruchpunkt I. entschieden wurde, ist vorerst auszuführen, dass der OGH in seinem Beschluss vom 2.9.2005, 7 Ob 189/05b klargestellt hat, dass er - konform mit dem VwGH v 6.4.2005, 2004/04/0091 - davon ausgeht, dass für den Pauschalgebührenersatz im Vergabekontrollverfahren die Vergabekontrollbehörden selbst zu entscheiden haben.Zum offenen Pauschalgebührenersatzantrag, über den in Spruchpunkt römisch eins. entschieden wurde, ist vorerst auszuführen, dass der OGH in seinem Beschluss vom 2.9.2005, 7 Ob 189/05b klargestellt hat, dass er - konform mit dem VwGH v 6.4.2005, 2004/04/0091 - davon ausgeht, dass für den Pauschalgebührenersatz im Vergabekontrollverfahren die Vergabekontrollbehörden selbst zu entscheiden haben.
Da der OGH in seiner Entscheidung v 27.9.2005, 1 Ob 170/05i die Unzulässigkeit des Rechtswegs für den Pauschalgebührenersatz gemäß § 177 Abs 5 BVergG 2002 aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht mehr aufzugreifen hatte, entschied das Höchstgericht in der Sache.Da der OGH in seiner Entscheidung v 27.9.2005, 1 Ob 170/05i die Unzulässigkeit des Rechtswegs für den Pauschalgebührenersatz gemäß Paragraph 177, Absatz 5, BVergG 2002 aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht mehr aufzugreifen hatte, entschied das Höchstgericht in der Sache.
Dabei führte der OGH in dieser Revisionsentscheidung ua wie folgt aus:
"... Soweit sich die Revisionswerberin in ihrer Rechtsrüge auf den ihrer Ansicht nach "unmissverständlichen Wortlaut" des § 177 Abs 5 BVergG 2002 beruft, ist ihr grundsätzlich entgegenzuhalten, dass der Wortlaut allein dort nicht maßgeblich ist, wo er ersichtlich über einen klar erkennbaren Gesetzeszweck hinausgeht, wovon die Vorinstanzen ausgegangen sind. Dann ist mit Mitteln der teleogischen Reduktion vorzugehen und der nach seinem Zweck zu weit geratene gesetzliche Tatbestand entsprechend zu beschränken."... Soweit sich die Revisionswerberin in ihrer Rechtsrüge auf den ihrer Ansicht nach "unmissverständlichen Wortlaut" des Paragraph 177, Absatz 5, BVergG 2002 beruft, ist ihr grundsätzlich entgegenzuhalten, dass der Wortlaut allein dort nicht maßgeblich ist, wo er ersichtlich über einen klar erkennbaren Gesetzeszweck hinausgeht, wovon die Vorinstanzen ausgegangen sind. Dann ist mit Mitteln der teleogischen Reduktion vorzugehen und der nach seinem Zweck zu weit geratene gesetzliche Tatbestand entsprechend zu beschränken.
......."
Beim OGH war im Revisionsverfahren nämlich strittig, ob eine Nachprüfungswerberin, die mit dem eV-Antrag durchdringt, aber mit dem Nachprüfungsantrag unterliegt, einen Anspruch auf Pauschalgebühren zumindest für das eV-Verfahren hat. Daher der OGH (insb unter Zitierung von Elsner/Keisler/Hahnl, Vergaberechtsschutz in Österreich Rz 144) in dieser Entscheidung weiter:
"Auch im unbestrittenen Anwendungsbereich des § 177 Abs 5 BVergG 2002 lässt sich die Kostenersatzpflicht des Antragsgegners nur dadurch rechtfertigen, dass ein zumindest teilweises Obsiegen des Antragstellers vorliegt, weil der Ausschreibende eine Rechtswidrigkeit im Ausschreibungsverfahren zu vertreten hat. Der bloße Erfolg mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung lässt hingegen einen solchen Schluss in keiner Weise zu."Auch im unbestrittenen Anwendungsbereich des Paragraph 177, Absatz 5, BVergG 2002 lässt sich die Kostenersatzpflicht des Antragsgegners nur dadurch rechtfertigen, dass ein zumindest teilweises Obsiegen des Antragstellers vorliegt, weil der Ausschreibende eine Rechtswidrigkeit im Ausschreibungsverfahren zu vertreten hat. Der bloße Erfolg mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung lässt hingegen einen solchen Schluss in keiner Weise zu.
............. ."
Unter Zugrundelegung der gerade geschilderten Meinung des OGH vom 27.9.2005, die zB dem bereits zuvor ergangenen Bescheid des BVA v 1.7.2005, 13N-55/05-11 = ZVB 2005/91, 280ff mit Anm Grasböck entspricht, wird daher - gleichfalls konform mit nachmaligen literarischen Äußerungen - auch für diesen Bescheid davon ausgegangen, dass für die Obsiegensfrage iS des § 177 Abs 5 BVergG 2002 allein auf die (hypothetische) Entscheidung über den Nachprüfungsantrag durch das Bundesvergabeamt abzustellen ist. In diesem Verfahren kann dabei dahin gestellt bleiben, ob über den Kostenersatzantrag betreffend Pauschalgebühren für den eV-Antrag ein anderer Spruchkörper des Bundesvergabeamts als hinsichtlich des Pauschalgebührenersatzes für die Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag tätig zu werden hat, da dies gegenständlich in jedem Fall der Senatsvorsitzende allein gemäß § 154 Abs 1 BVergG 2002 ist.Unter Zugrundelegung der gerade geschilderten Meinung des OGH vom 27.9.2005, die zB dem bereits zuvor ergangenen Bescheid des BVA v 1.7.2005, 13N-55/05-11 = ZVB 2005/91, 280ff mit Anmerkung Grasböck entspricht, wird daher - gleichfalls konform mit nachmaligen literarischen Äußerungen - auch für diesen Bescheid davon ausgegangen, dass für die Obsiegensfrage iS des Paragraph 177, Absatz 5, BVergG 2002 allein auf die (hypothetische) Entscheidung über den Nachprüfungsantrag durch das Bundesvergabeamt abzustellen ist. In diesem Verfahren kann dabei dahin gestellt bleiben, ob über den Kostenersatzantrag betreffend Pauschalgebühren für den eV-Antrag ein anderer Spruchkörper des Bundesvergabeamts als hinsichtlich des Pauschalgebührenersatzes für die Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag tätig zu werden hat, da dies gegenständlich in jedem Fall der Senatsvorsitzende allein gemäß Paragraph 154, Absatz eins, BVergG 2002 ist.
Sohin hängt die Entscheidung für den vorliegend zu beurteilenden Pauschalgebührenersatzanspruch davon ab, ob die Nachprüfungswerberin eine teilweise obsiegende Partei oder aber eine solche Partei ist, die einer zumindest teilweise obsiegenden Partei iS des § 177 Abs 5 BVergG 2002 gleichzuhalten ist.Sohin hängt die Entscheidung für den vorliegend zu beurteilenden Pauschalgebührenersatzanspruch davon ab, ob die Nachprüfungswerberin eine teilweise obsiegende Partei oder aber eine solche Partei ist, die einer zumindest teilweise obsiegenden Partei iS des Paragraph 177, Absatz 5, BVergG 2002 gleichzuhalten ist.
Voranzustellen ist dabei, dass es - gemessen an den Wertungen der nachstehend näher beschriebenen Kostenersatzregime des Zivilverfahrensrechts einerseits oder aber des VwGG andererseits sachwidrig und daher verfassungswidrig, weil gleichheitswidrig, erschiene, einer Nachprüfungswerberin den Kostenersatzanspruch gegenüber der (öffentlichen) Auftraggeberin zu verwehren, wenn die Auftraggeberin die Stattgebung des in Frage stehenden Nachprüfungsantrags dadurch vereiteln könnte, dass die Auftraggeberin die angefochtene Zuschlagsentscheidung vor einer Entscheidung durch das Bundesvergabeamt aus dem Rechtsbestand beseitigt.
Dazu ist weiters voranzuschicken, dass man - wie vom OGH in seiner Entscheidung 1 Ob 170/05i in umgekehrter Richtung zur teleologischen Reduktion bei einem nach dem Wortlaut zu weit geratenen Tatbestand ausgeführt - entsprechend den allgemeinen Rechtsanwendungsregeln der §§ 6f ABGB bei einem nach den sonst erkennbaren Wertungen der Rechtsordnung zu eng geratenen Tatbestand das an Hand der ersichtlichen gesetzlichen Wertungen indizierte Ergebnis durch analoge Heranziehung vergleichbarer Tatbestände (bzw Verfahrensinstitute) bei der in Frage stehenden Einzelfallentscheidung anzustreben hat.Dazu ist weiters voranzuschicken, dass man - wie vom OGH in seiner Entscheidung 1 Ob 170/05i in umgekehrter Richtung zur teleologischen Reduktion bei einem nach dem Wortlaut zu weit geratenen Tatbestand ausgeführt - entsprechend den allgemeinen Rechtsanwendungsregeln der Paragraphen 6 f, ABGB bei einem nach den sonst erkennbaren Wertungen der Rechtsordnung zu eng geratenen Tatbestand das an Hand der ersichtlichen gesetzlichen Wertungen indizierte Ergebnis durch analoge Heranziehung vergleichbarer Tatbestände (bzw Verfahrensinstitute) bei der in Frage stehenden Einzelfallentscheidung anzustreben hat.
Hier steht wie gesagt der Tatbestand des "teilweisen Obsiegens" gemäß § 177 Abs 5 BVergG 2002 dahingehend in Frage, ob eine Nachprüfungswerberin kostenersatzberechtigt ist, wenn über den dafür maßgeblichen Nachprüfungsantrag nicht entschieden wird, weil die Auftraggeberin die angefochtene Entscheidung zuvor selbst aus dem Rechtsbestand beseitigt.Hier steht wie gesagt der Tatbestand des "teilweisen Obsiegens" gemäß Paragraph 177, Absatz 5, BVergG 2002 dahingehend in Frage, ob eine Nachprüfungswerberin kostenersatzberechtigt ist, wenn über den dafür maßgeblichen Nachprüfungsantrag nicht entschieden wird, weil die Auftraggeberin die angefochtene Entscheidung zuvor selbst aus dem Rechtsbestand beseitigt.
Dies jedenfalls dann, wenn man den Begriff des Obsiegens sehr eng auslegt und (nur) als erfüllt ansieht, wenn dem Nichtigerklärungsantrag durch einen Nichtigerklärungsbescheid zumindest teilweise entsprochen worden sein muss.
Bei einer solchen Auslegung stellt sich die Frage einer gemäß § 7ABGB gebotenen Analogie.Bei einer solchen Auslegung stellt sich die Frage einer gemäß Paragraph 7 A, B, G, B, gebotenen Analogie.
Legt man den Obsiegensbegriff - anders - weit aus, und geht man von einem Obsiegen auch dann aus, wenn die Auftraggeberin nach Einbringung des Nachprüfungsantrags die Entscheidung des Bundesvergabeamts durch Zurücknahme der angefochtenen Zuschlagsentscheidung vorwegnimmt (Zur Relevanz der Vorwegnahme des Verfahrensergebnisses siehe zB Grasböck in der Anm zu ZVB 2005/91, insb auch in der FN 8), so bedarf es keiner Analogie.Legt man den Obsiegensbegriff - anders - weit aus, und geht man von einem Obsiegen auch dann aus, wenn die Auftraggeberin nach Einbringung des Nachprüfungsantrags die Entscheidung des Bundesvergabeamts durch Zurücknahme der angefochtenen Zuschlagsentscheidung vorwegnimmt (Zur Relevanz der Vorwegnahme des Verfahrensergebnisses siehe zB Grasböck in der Anmerkung zu ZVB 2005/91, insb auch in der FN 8), so bedarf es keiner Analogie.
Bei beiden Auslegungsvarianten hängt der Kostenzuspruch - wie nachstehend aufzuzeigen sein wird - aber immer davon ab, ob die Nachprüfungswerberin mit ihrem Nachprüfungsantrag einen stattgebenden Bescheid der Nachprüfungsbehörde über den Nichtigerklärungsantrag erwirkt hätte.
Vergleicht man zur hier interessierenden Frage, was für den Fall einer hypothetisch als zu erlassen erwiesenen stattgebenden Entscheidung (in der Hauptsache) auf Kostenebene auszusprechen ist, vorerst die Spruchpraxis der Zivilgerichte, kommt man zum Institut der Klagseinschränkung auf Kosten.
Dieses Institut wurde praeter legem entwickelt, ist aber im zivilprozessualen Bereich herrschende Meinung, um eben sachgerechte Ergebnisse in jenen Fällen zu erzielen, in denen nach Klagseinbringung das in der Klage geltend gemachte Recht des Klägers auf Leistung oder aber Rechtsgestaltung auf andere Art als durch Urteil (oder urteilsgleichen Beschluss) in der Hauptsache befriedigt wird bzw wegfällt - zur ratio des Instituts siehe zB M. Bydlinski, Kostenersatz im Zivilprozess, 190ff. Im Zivilprozess wird dabei in der Kostenfrage ein Beweisverfahren über den nachmalig fiktiven Ausgang des Hauptverfahrens geführt, um letztendlich die Kostenentscheidung davon abhängig zu machen, ob der Kläger mit seiner Klage durchgedrungen wäre. Genannt sei hier als Beispiel zB der Fall der dinglich ex tunc wirkenden, klagsweise notwendigen Anfechtung eines Vertrags wegen Irrtums, wenn der angefochtene Vertrag während des Verfahrens zB durch einen (außergerichtlich zulässigen) Vertragsrücktritt aus wichtigem Grund (aus anderen als den tragenden Gründen der Irrtumsklage) wegfällt.
Würde der Zivilrichter in einem solchen Irrtumsanfechtungsprozess nach Klagseinschränkung auf Kosten zum Ergebnis gelangen, dass die Anfechtungsklage schon zum Zeitpunkt der Einbringung abzuweisen gewesen wäre, wäre der Kläger als unterliegend zu beurteilen und erhielte keine Kosten vom Beklagten - so zB Fucik in Rechberger, Kommentar zur ZPO2, § 41 ZPO Rz 3.Würde der Zivilrichter in einem solchen Irrtumsanfechtungsprozess nach Klagseinschränkung auf Kosten zum Ergebnis gelangen, dass die Anfechtungsklage schon zum Zeitpunkt der Einbringung abzuweisen gewesen wäre, wäre der Kläger als unterliegend zu beurteilen und erhielte keine Kosten vom Beklagten - so zB Fucik in Rechberger, Kommentar zur ZPO2, Paragraph 41, ZPO Rz 3.
Wendet man für den hier zu beurteilenden Fall die Wertungen an, die das Institut der Klagseinschränkung auf Kosten tragen, hängt der Kostenanspruch der Nachprüfungswerberin also davon ab, ob die Nachprüfungswerberin mit ihrem Nachprüfungsantrag eine Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 8.9.2005 durch das Bundesvergabeamt bewirkt hätte.
Daher ist weiters auf das Erkenntnis des VwGH v 18.5.2004, 2004/04/0094 einzugehen, nach welchem in einem Fall, in dem die Nachprüfungswerberin zu Recht ausgeschieden wurde, dieselbe nicht durch eine Zuschlagsentscheidung zu Gunsten eines anderen Unternehmens in Rechten verletzt sein kann. Ein Nachprüfungsantrag einer rechtmäßig ausgeschiedenen Nachprüfungswerberin gegen eine Zuschlagsentscheidung zu Gunsten einer Konkurrentin ist nach diesem Erkenntnis abzuweisen. Die hier zu beurteilende Nachprüfungswerberin wurde von der gegenständlichen Auftraggeberin formell vor dem 8.9.2005 und auch vor dem 22.9.2005 aus dem Vergabeverfahren nicht ausgeschieden.Die Auftraggeberin hat sich daher rechtswidrig verhalten, weil sie es unterlassen hat, die Nachprüfungswerberin vor Vornahme der Auswahlentscheidung gemäß § 99 BVergG 2002 auszuscheiden.Da aber gemäß § 174 Abs 1 Z 2 BVergG 2002 einem Nachprüfungsantrag nur dann stattzugeben gewesen ist, wenn die Rechtswidrigkeit von wesentlichem Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens ist, führt zB auch der Entfall der Ergebnisrelevanz einer rechtswidrigen Auftraggeberhandlung in Relation zur jeweils in Frage stehenden Nachprüfungswerberin dazu, dass ein Nachprüfungsantrag abzuweisen ist.Daher ist weiters auf das Erkenntnis des VwGH v 18.5.2004, 2004/04/0094 einzugehen, nach welchem in einem Fall, in dem die Nachprüfungswerberin zu Recht ausgeschieden wurde, dieselbe nicht durch eine Zuschlagsentscheidung zu Gunsten eines anderen Unternehmens in Rechten verletzt sein kann. Ein Nachprüfungsantrag einer rechtmäßig ausgeschiedenen Nachprüfungswerberin gegen eine Zuschlagsentscheidung zu Gunsten einer Konkurrentin ist nach diesem Erkenntnis abzuweisen. Die hier zu beurteilende Nachprüfungswerberin wurde von der gegenständlichen Auftraggeberin formell vor dem 8.9.2005 und auch vor dem 22.9.2005 aus dem Vergabeverfahren nicht ausgeschieden.Die Auftraggeberin hat sich daher rechtswidrig verhalten, weil sie es unterlassen hat, die Nachprüfungswerberin vor Vornahme der Auswahlentscheidung gemäß Paragraph 99, BVergG 2002 auszuscheiden.Da aber gemäß Paragraph 174, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2002 einem Nachprüfungsantrag nur dann stattzugeben gewesen ist, wenn die Rechtswidrigkeit von wesentlichem Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens ist, führt zB auch der Entfall der Ergebnisrelevanz einer rechtswidrigen Auftraggeberhandlung in Relation zur jeweils in Frage stehenden Nachprüfungswerberin dazu, dass ein Nachprüfungsantrag abzuweisen ist.
Wie auf Tatsachenebene festgestellt, war der Nachprüfungswerberin - erwiesen durch den oben insoweit beschriebenen Begleitbrief zum Angebot - bereits bei Angebotslegung bewusst, dass sie Salzlagersilos mit zu geringer Trichterwandneigung anbieten würde.
Sie wäre daher jedenfalls aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen. Der Ausscheidensgrund ergibt sich -- ohne Notwendigkeit eines Sachverständigenbeweises (- VwGH 1.3.2005, 2003/04/0199 -) aus den Verwaltungsakten (inklusive der Unterlagen über die eigene Angebotslegung der Nachprüfungswerberin und der Unterlagen über das nachmalige Ausscheiden und die dazu von der Auftraggeberin mit der Nachprüfungswerberin geführte Korrespondenz) und war damit auch für die Nachprüfungswerberin evident.
Die Nachprüfungswerberin hätte daher mit ihrem Nachprüfungsantrag niemals obsiegt. Die Nachprüfungswerberin hätte sohin iS der Spruchpraxis des Bundesvergabeamts den Schaden iS des § 163 Abs 1 BVergG 2002 niemals nachweisen können.Die Nachprüfungswerberin hätte daher mit ihrem Nachprüfungsantrag niemals obsiegt. Die Nachprüfungswerberin hätte sohin iS der Spruchpraxis des Bundesvergabeamts den Schaden iS des Paragraph 163, Absatz eins, BVergG 2002 niemals nachweisen können.
Dieses Ergebnis hat auch unter Berücksichtigung des VfGH - Erk v 12.6.2004, B 190/02 Bestand, da es im vorliegenden Fall keines ausdrücklichen Hinweises auf den Ausscheidensgrund durch die Auftraggeberin in der von der Nachprüfungswerberin angeforderten Begründung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 100 Abs 4 BVergG 2002 bedurfte. Die Nachprüfungswerberin kannte nämlich ohnehin alle Tatsachen, aus denen für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter ersichtlich ist, dass die Nachprüfungswerberin für den Zuschlag nicht in Betracht kommt.Dieses Ergebnis hat auch unter Berücksichtigung des VfGH - Erk v 12.6.2004, B 190/02 Bestand, da es im vorliegenden Fall keines ausdrücklichen Hinweises auf den Ausscheidensgrund durch die Auftraggeberin in der von der Nachprüfungswerberin angeforderten Begründung der Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 100, Absatz 4, BVergG 2002 bedurfte. Die Nachprüfungswerberin kannte nämlich ohnehin alle Tatsachen, aus denen für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter ersichtlich ist, dass die Nachprüfungswerberin für den Zuschlag nicht in Betracht kommt.
Die Nachprüfungswerberin hat in ihrem Begleitbrief zum Angebot ja selbst, also bereits bei Angebotslegung im Vergabeverfahren, gegenüber der Auftraggeberin auf den eigenen Ausscheidensgrund gemäß § 98 Z 8 BVergG hingewiesen.Die Nachprüfungswerberin hat in ihrem Begleitbrief zum Angebot ja selbst, also bereits bei Angebotslegung im Vergabeverfahren, gegenüber der Auftraggeberin auf den eigenen Ausscheidensgrund gemäß Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG hingewiesen.
Wozu noch kommt, dass § 98 BVergG 2002 vor einer Zuschlagsentscheidung ohnehin keine gesonderte Mitteilung über das Ausscheiden vorsah.Wozu noch kommt, dass Paragraph 98, BVergG 2002 vor einer Zuschlagsentscheidung ohnehin keine gesonderte Mitteilung über das Ausscheiden vorsah.
Soweit die Nachprüfungswerberin im Zeitraum des Kostenersatzverfahrens ausführt, der Mangel ihres Angebots wäre verbesserungsfähig gewesen, ist dies unrichtig. Hätte die Auftraggeberin der Nachprüfungswerberin nachträglich im Wege einer Verbesserung ermöglicht, Salzlagersilos mit der geforderten Trichterwandneigung anzubieten, hätte die Auftraggeberin eine im abgeführten offenen Vergabeverfahren gemäß § 96 Abs 1 BVergG 2002 streng verbotene Angebotsänderung zugelassen.Soweit die Nachprüfungswerberin im Zeitraum des Kostenersatzverfahrens ausführt, der Mangel ihres Angebots wäre verbesserungsfähig gewesen, ist dies unrichtig. Hätte die Auftraggeberin der Nachprüfungswerberin nachträglich im Wege einer Verbesserung ermöglicht, Salzlagersilos mit der geforderten Trichterwandneigung anzubieten, hätte die Auftraggeberin eine im abgeführten offenen Vergabeverfahren gemäß Paragraph 96, Absatz eins, BVergG 2002 streng verbotene Angebotsänderung zugelassen.
In dieser Hinsicht unterscheidet sich im Übrigen der vorliegende Sachverhalt von dem, der zur GZ 13N-55/05 zu beurteilen war und der von der Nachprüfungswerberin angezogen wird; denn dort war, soweit in ZVB 2005/91 ersichtlich, kein Sachverhalt zu beurteilen, bei dem die dortige Nachprüfungswerberin evident auszuscheiden war.
Auch der Umstand, dass die Nachprüfungswerberin am 18.10.2005 und am 20.10.2005 mit den OZZ 44 und 46 Eingaben verfasste, mit welchen sie den Widerruf der Ausschreibung anstrebte, ändert nichts an diesem Ergebnis, auch wenn man mit diesen Eingaben die Beschwerdepunktbezeichnung des Rechts auf Widerruf verbinden wollte; dies unbeschadet der Frage, ob einem auszuscheidenden Bieter ein solches Recht im Unterschwellenbereich gemäß BVergG 2002 überhaupt zukommen kann.
Auf Grund der Zuschlagsentscheidung vom 8.9.2005 hätte die Nachprüfungswerberin nämlich spätestens am 22.9.2005 den Beschwerdepunkt des Rechts auf Widerruf der Ausschreibung beim Bundesvergabeamt vortragen müssen. Denn der Beschwerdepunkt bestimmt gemäß § 162 Abs 2 Z 2 BVergG 2002 den Verfahrensgegenstand; er ist, wie ein Rechtsvergleich mit dem VwGG zeigt - Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 108 - innerhalb der jeweiligen Nachprüfungsfristen gegenüber der Bundesvergabeamt zu bezeichnen. Im Nachprüfungsantrag am 22.9.2005 hat die Nachprüfungswerberin zwar zu erkennen gegeben, dass sie die Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Konkurrentin anstrebt. In dieser Eingabe OZ 1 ist aber nicht ersichtlich, dass die Nachprüfungswerberin damals den Widerruf der Ausschreibung anstrebte; die Nachprüfungswerberin fühlte sich vielmehr insbesondere in ihrem eigenen Recht auf Zuschlagserteilung verletzt.Auf Grund der Zuschlagsentscheidung vom 8.9.2005 hätte die Nachprüfungswerberin nämlich spätestens am 22.9.2005 den Beschwerdepunkt des Rechts auf Widerruf der Ausschreibung beim Bundesvergabeamt vortragen müssen. Denn der Beschwerdepunkt bestimmt gemäß Paragraph 162, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2002 den Verfahrensgegenstand; er ist, wie ein Rechtsvergleich mit dem VwGG zeigt - Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 108 - innerhalb der jeweiligen Nachprüfungsfristen gegenüber der Bundesvergabeamt zu bezeichnen. Im Nachprüfungsantrag am 22.9.2005 hat die Nachprüfungswerberin zwar zu erkennen gegeben, dass sie die Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Konkurrentin anstrebt. In dieser Eingabe OZ 1 ist aber nicht ersichtlich, dass die Nachprüfungswerberin damals den Widerruf der Ausschreibung anstrebte; die Nachprüfungswerberin fühlte sich vielmehr insbesondere in ihrem eigenen Recht auf Zuschlagserteilung verletzt.
Da sohin in hypothetischer Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens die Nachprüfungswerberin mangels Rechtsverletzungsmöglichkeit bzw mangels Schadens auszuscheiden gewesen wäre, hätte sie die Zuschlagsentscheidung nicht erfolgreich bekämpfen können, zumal sie innerhalb der bis 22.9.2005 offenen Antragsfrist jedenfalls kein Recht, also keinen Beschwerdepunkt auf Widerruf geltend gemacht hat.
Sohin führen die aus dem Institut der Klagseinschränkung auf Kosten ersichtlichen Wertungen nicht dazu, dass der Nachprüfungswerberin gegenständlich Kosten zuzusprechen wären.
Wollte man anders auf die Wertungen des VwGG abstellen, ergibt sich Folgendes:
Die Kostenersatzvorschrift des § 56 VwGG stellt auf die Klaglosstellung ieS ab.Die Kostenersatzvorschrift des Paragraph 56, VwGG stellt auf die Klaglosstellung ieS ab.
Geht man mit Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 162 davon aus, dass für eine Klaglosstellung gemäß § 56 VwGG eine ex tunc - Beseitigung des angefochtenen Rechtsakts aus dem Rechtsbestand notwendig wäre, erscheint diese Bestimmung für die hier interessierende Kostenersatzfrage nicht einschlägig. Denn die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung am 26.9.2005 beseitigte die Zuschlagsentscheidung vom 8.9.2005 nur ex nunc, also ab 26.9.2005 aus dem Rechtsbestand.Geht man mit Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 162 davon aus, dass für eine Klaglosstellung gemäß Paragraph 56, VwGG eine ex tunc - Beseitigung des angefochtenen Rechtsakts aus dem Rechtsbestand notwendig wäre, erscheint diese Bestimmung für die hier interessierende Kostenersatzfrage nicht einschlägig. Denn die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung am 26.9.2005 beseitigte die Zuschlagsentscheidung vom 8.9.2005 nur ex nunc, also ab 26.9.2005 aus dem Rechtsbestand.
Überdies stellt § 56 VwGG darauf ab, ob der Beschwerdeführer hinsichtlich der Beschwerdepunkte klaglos gestellt wird. Wenn der VwGH am 18.5.2005 zur GZ 2004/04/0094 ausführt, dass ein zu Recht ausgeschiedener Bieter durch eine Zuschlagsentscheidung zu Gunsten eines anderen Bieters nicht in Rechten verletzt sein kann, kann nach der hier vertretenen Auffassung bei einem Bieter auch dann keine Rechtsverletzung, also keine Verletzung der fristgerecht angezogenen Beschwerdepunkte eintreten, wenn der Bieter evident auszuscheiden ist, und er bereits in einem Begleitbrief zum eigenen Angebot den eigenen Ausscheidensgrund auf Tatsachenebene offen legt.Überdies stellt Paragraph 56, VwGG darauf ab, ob der Beschwerdeführer hinsichtlich der Beschwerdepunkte klaglos gestellt wird. Wenn der VwGH am 18.5.2005 zur GZ 2004/04/0094 ausführt, dass ein zu Recht ausgeschiedener Bieter durch eine Zuschlagsentscheidung zu Gunsten eines anderen Bieters nicht in Rechten verletzt sein kann, kann nach der hier vertretenen Auffassung bei einem Bieter auch dann keine Rechtsverletzung, also keine Verletzung der fristgerecht angezogenen Beschwerdepunkte eintreten, wenn der Bieter evident auszuscheiden ist, und er bereits in einem Begleitbrief zum eigenen Angebot den eigenen Ausscheidensgrund auf Tatsachenebene offen legt.
Die Nachprüfungswerberin dieses Verfahrens konnte daher durch die einst angefochtene Zuschlagsentscheidung nicht in ihren Rechten (sprich: Beschwerdepunkten) gemäß § 162 Abs 2 Z 2 BVergG 2002 verletzt sein; ihr Nachprüfungsantrag wäre daher abzuweisen gewesen. Ihr gegenüber bestand durch die Zuschlagsentscheidung vom 8.9.2005 dann gar keine Rechtsverletzungsmöglichkeit iS von VwGH 18.5.2005, 2004/04/0094.Die Nachprüfungswerberin dieses Verfahrens konnte daher durch die einst angefochtene Zuschlagsentscheidung nicht in ihren Rechten (sprich: Beschwerdepunkten) gemäß Paragraph 162, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2002 verletzt sein; ihr Nachprüfungsantrag wäre daher abzuweisen gewesen. Ihr gegenüber bestand durch die Zuschlagsentscheidung vom 8.9.2005 dann gar keine Rechtsverletzungsmöglichkeit iS von VwGH 18.5.2005, 2004/04/0094.
Demnach gebieten es auch die Wertungen des § 56 VwGG im vorliegenden Fall nicht, der Auftraggeberin den Pauschalgebührenersatz an die Nachprüfungswerberin aufzuerlegen.Demnach gebieten es auch die Wertungen des Paragraph 56, VwGG im vorliegenden Fall nicht, der Auftraggeberin den Pauschalgebührenersatz an die Nachprüfungswerberin aufzuerlegen.
Sieht man die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung am 26.9.2005 als einen Fall, bei dem im Nachprüfungsverfahren ex nunc, also erst ab 26.9.2005 das Rechtsschutzinteresse der Nachprüfungswerberin weggefallen ist - für diese Sichtweise spricht der Vergleich mit dem typischen Sachverhalt, der nach der hM zur ZPO zur Anwendung des Instituts der Klagseinschränkung auf Kosten führt, so ist der vorliegend zu beurteilende Pauschalgebührenersatzanspruch noch an den Wertungen des § 58 Abs 2 VwGG zu messen.Sieht man die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung am 26.9.2005 als einen Fall, bei dem im Nachprüfungsverfahren ex nunc, also erst ab 26.9.2005 das Rechtsschutzinteresse der Nachprüfungswerberin weggefallen ist - für diese Sichtweise spricht der Vergleich mit dem typischen Sachverhalt, der nach der hM zur ZPO zur Anwendung des Instituts der Klagseinschränkung auf Kosten führt, so ist der vorliegend zu beurteilende Pauschalgebührenersatzanspruch noch an den Wertungen des Paragraph 58, Absatz 2, VwGG zu messen.
Demnach gebieten es auch die Wertungen des § 58 Abs 2 VwGG gegenständlich weder, den § 177 Abs 5 BVergG 2002 extensiv - iS der Relevanz der Frage der Vorwegnahme des Verfahrensergebnisses durch die Auftraggeberin - auszulegen;Demnach gebieten es auch die Wertungen des Paragraph 58, Absatz 2, VwGG gegenständlich weder, den Paragraph 177, Absatz 5, BVergG 2002 extensiv - iS der Relevanz der Frage der Vorwegnahme des Verfahrensergebnisses durch die Auftraggeberin - auszulegen;
noch, einen analogen Kostenersatztatbestand für den Fall zu schaffen, dass eben die Auftraggeberin ihre Zuschlagsentscheidung vom 8.9.2005 vor Entscheidung über den Nichtigerklärungsantrag in Vorwegnahme des Nichtigerklärungsbescheids zurückgenommen hat (, wenn man den § 177 Abs 5 BVergG 2002 (eng) auslegt).noch, einen analogen Kostenersatztatbestand für den Fall zu schaffen, dass eben die Auftraggeberin ihre Zuschlagsentscheidung vom 8.9.2005 vor Entscheidung über den Nichtigerklärungsantrag in Vorwegnahme des Nichtigerklärungsbescheids zurückgenommen hat (, wenn man den Paragraph 177, Absatz 5, BVergG 2002 (eng) auslegt).
Dem Antrag auf Ersatz der insgesamt EUR 5.000,00 an Pauschalgebühren durch die gegenständliche Auftraggeberin an die Nachprüfungswerberin war daher nicht Folge zu geben, weil die Nachprüfungswerberin mit ihrem Nichtigerklärungsantrag nicht durchgedrungen wäre.
Das Bundesvergabeamt sieht sich dabei - rechtsvergleichend - zB auch in Einklang mit der Spruchpraxis der deutschen Vergabekontrolle zur Frage einer Obsiegensmöglichkeit des (evident) Auszuscheidenden - siehe dazu nur Prieß, Handbuch des europäischen Vergaberechts3, 356 ff.
Zur Zurückweisung des Begehrens auf Ersatz der Schriftsatzkosten in Spruchpunkt II. ist festzuhalten, dass die Nachprüfungswerberin am 4.10.2005 mit OZ 29 auch den in Spruchpunkt II. erledigten Antrag "wiederholte". Wiederholt eine Partei einen Antrag, wie hier denjenigen im Nachprüfungs- und eV-Antrag vom 22.9.2005 auf Kostenersatz im vollen Umfang, wird damit hinsichtlich des bereits mit Bescheid vom 29.9.2005, OZ 24, zurückgewiesenen Schriftsatzkostensbegehrens dieser Antrag damit neuerlich gestellt.Zur Zurückweisung des Begehrens auf Ersatz der Schriftsatzkosten in Spruchpunkt römisch zwei. ist festzuhalten, dass die Nachprüfungswerberin am 4.10.2005 mit OZ 29 auch den in Spruchpunkt römisch zwei. erledigten Antrag "wiederholte". Wiederholt eine Partei einen Antrag, wie hier denjenigen im Nachprüfungs- und eV-Antrag vom 22.9.2005 auf Kostenersatz im vollen Umfang, wird damit hinsichtlich des bereits mit Bescheid vom 29.9.2005, OZ 24, zurückgewiesenen Schriftsatzkostensbegehrens dieser Antrag damit neuerlich gestellt.
Da die Nachprüfungswerberin ihren Antrag auf Pauschalgebührenersatz zuletzt mit der Eingabe OZ 65 (GS OZ 66) ausdrücklich aufrecht erhalten hat, aber keine Erklärung zum Kostenersatzantrag im Umfang der Schriftsatzkosten erstattete, war seitens des Bundesvergabeamts diesbezüglich von einem neuerlich gestellten und daher offenen Antrag auf Schriftsatzkosten auszugehen, zumal dies mit der Note des Bundesvergabeamts, OZ 58, vorgehalten wurde.
Für den Zuspruch von Schriftsatzkosten bietet aber das Gesetz weder in § 177 Abs 5 BVergG 2002 noch sonst eine abstrakte Grundlage für eine Zuständigkeit. Deshalb war der wiederholte Schriftsatzkostenantrag zurückzuweisen .Für den Zuspruch von Schriftsatzkosten bietet aber das Gesetz weder in Paragraph 177, Absatz 5, BVergG 2002 noch sonst eine abstrakte Grundlage für eine Zuständigkeit. Deshalb war der wiederholte Schriftsatzkostenantrag zurückzuweisen .
Zu den Zurückweisungsaussprüchen in den Spruchpunkten III. und IV. ist auszuführen, dass die damit erledigten Begehren bislang gleichfalls nicht ausdrücklich zurückgezogen wurden. Das (hier einschlägige) BVergG 2002 normierte in § 162 Kompetenzen des Bundesvergabeamts entweder zur Nichtigerklärung oder aber zur Erlassung einstweiliger Verfügungen. In den §§ 164 und 175 BVergG 2002 wurden Feststellungskompetenzen normiert. Sohin war und ist das Bundesvergabeamt auf Basis des BVergG 2002 niemals zuständig, an Stelle eines vergaberechtsunterworfenen Auftraggebers eine Ausschreibung zu widerrufen oder dies im Namen einer solchen Auftraggeberin zu machen. Die Begehren laut den Spruchpunkten III. und IV. waren daher wegen Unzuständigkeit des Bundesvergabeamts zurückzuweisen.Zu den Zurückweisungsaussprüchen in den Spruchpunkten römisch drei. und römisch vier. ist auszuführen, dass die damit erledigten Begehren bislang gleichfalls nicht ausdrücklich zurückgezogen wurden. Das (hier einschlägige) BVergG 2002 normierte in Paragraph 162, Kompetenzen des Bundesvergabeamts entweder zur Nichtigerklärung oder aber zur Erlassung einstweiliger Verfügungen. In den Paragraphen 164 und 175 BVergG 2002 wurden Feststellungskompetenzen normiert. Sohin war und ist das Bundesvergabeamt auf Basis des BVergG 2002 niemals zuständig, an Stelle eines vergaberechtsunterworfenen Auftraggebers eine Ausschreibung zu widerrufen oder dies im Namen einer solchen Auftraggeberin zu machen. Die Begehren laut den Spruchpunkten römisch drei. und römisch vier. waren daher wegen Unzuständigkeit des Bundesvergabeamts zurückzuweisen.
Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung ist auszuführen, dass diese bei verfahrensrechtlichen Bescheiden gemäß § 173 Abs 5 BVergG unter den dort angeführten Voraussetzungen nicht geboten erschienen ist.Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung ist auszuführen, dass diese bei verfahrensrechtlichen Bescheiden gemäß Paragraph 173, Absatz 5, BVergG unter den dort angeführten Voraussetzungen nicht geboten erschienen ist.
Ein Kostenersatzbescheid ist ausweislich seiner Grundlage in § 74 AVG ein verfahrensrechtlicher.Ein Kostenersatzbescheid ist ausweislich seiner Grundlage in Paragraph 74, AVG ein verfahrensrechtlicher.
Selbiges gilt für die Zurückweisung von Anbringen, die nicht in die Zuständigkeit des Bundesvergabeamts fallen.
Die Nachprüfungswerberin hat zweitens am 22.9.2005 eine mündliche Berufungsverhandlung beantragt, was man allenfalls noch als falsa demonstratio werten kann.
Drittens war durch die mündliche Verhandlung eine weitere Klärung der Sache nicht zu erwarten, da mit dem Begleitschreiben zum Angebot, der Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung am 26.9.2005 und dem nachmaligen Ausscheiden der Nachprüfungswerberin am 7.10.2005, und dem Unterbleiben der Anfechtung der neuen Zuschlagsentscheidung vom 7.10.2005 klar war, dass die Nachprüfungswerberin ihr Vertragsabschlussinteresse nicht weiter verfolgt und damit den bereits in ihrem Begleitschreiben zum Angebot ersichtlichen Ausscheidensgrund akzeptiert bzw formell anerkennt. Wie die Eingabe der Nachprüfungswerberin vom 15.3.2006 zeigt, ist der vorliegende Fall in der Kostenersatzfrage auf Tatsachenebene unstrittig. Eine weitere Klärung der Sache war damit auch in einer Verhandlung nicht zu erwarten.
Wie zB die Eingabe der Nachprüfungswerberin vom 25.10.2005, OZ 50, zeigt, war die Nachprüfungswerberin auf Grund der (auch nach dem 25.10.2005) durchgeführten umfangreichen schriftlichen Erörterungen auch in Kenntnis jener Rechtsgrundlagen, die man für die Entscheidung in dieser Kostenersatzfrage zu berücksichtigen hat. Es ist aber nicht Aufgabe einer Behörde, im Rahmen einer mündlichen Verhandlung mit den Parteien zu besprechen, warum die Behörde wie entscheiden wird.
Sohin war eine mündliche Verhandlung auch gemäß Art 6 EMRK nicht geboten, zumal es sich bei § 177 Abs 5 BVergG 2002 um einen Anspruch aus dem Verfahrensrecht handelt, der öffentlichrechtlich ist. Die relevanten Rechtsfragen sind zudem mit den Parteien schriftlich, transparent und umfangreich erörtert worden.Sohin war eine mündliche Verhandlung auch gemäß Artikel 6, EMRK nicht geboten, zumal es sich bei Paragraph 177, Absatz 5, BVergG 2002 um einen Anspruch aus dem Verfahrensrecht handelt, der öffentlichrechtlich ist. Die relevanten Rechtsfragen sind zudem mit den Parteien schriftlich, transparent und umfangreich erörtert worden.
Viertens ordnet § 173 BVergG 2002 nach seinem Zweck eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt ohnedies nur dann an, wenn ein Nichtigerklärungsantrag gemäß § 163 BVergG 2002 oder aber ein Feststellungsantrag gemäß §§ 164 und 175 BVergG 2002 zu entscheiden ist, nicht aber im Falle einer davon verschiedenen Kostenersatzfrage nach Erledigung der Hauptsache.Viertens ordnet Paragraph 173, BVergG 2002 nach seinem Zweck eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt ohnedies nur dann an, wenn ein Nichtigerklärungsantrag gemäß Paragraph 163, BVergG 2002 oder aber ein Feststellungsantrag gemäß Paragraphen 164 und 175 BVergG 2002 zu entscheiden ist, nicht aber im Falle einer davon verschiedenen Kostenersatzfrage nach Erledigung der Hauptsache.
Aus den vorstehenden Gründen war dem im Verfahren gestellten und ausdrücklich aufrecht erhaltenen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht Folge zu geben.
Schlagworte
Obsiegen; Verneinung einer Analgienotwendigkeit; Verneinung einer extensiven Auslegung;Zuletzt aktualisiert am
25.07.2008
