TE Vwgh Erkenntnis 2005/4/6 2004/04/0091

1. AVG § 59 heute
2. AVG § 59 gültig ab 01.01.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
3. AVG § 59 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

1. AVG § 74 heute
2. AVG § 74 gültig ab 01.01.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008
3. AVG § 74 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.2007

1. VwGG § 47 heute
2. VwGG § 47 gültig ab 21.07.2023 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 88/2023
3. VwGG § 47 gültig von 01.01.2014 bis 20.07.2023 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
4. VwGG § 47 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
5. VwGG § 47 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
6. VwGG § 47 gültig von 01.08.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 89/2004
7. VwGG § 47 gültig von 05.01.1985 bis 31.07.2004

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerden der Ö-GmbH in W, vertreten durch Dr. Andreas Cwitkovits, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Reisnerstraße 27, gegen die Bescheide des Bundesvergabeamts vom 15. April 2004, GZ 15N-28/04-8 (hg. Zl.: 2004/04/0091) und vom 13. April 2004, GZ 15N-26/04-7 (hg. Zl.: 2004/04/0092), je betreffend Nachprüfung eines Vergabeverfahrens (mitbeteiligte Partei: Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie, vertreten durch die Wasserstraßendirektion, 1030 Wien, Hetzgasse 2), zu Recht erkannt:

Die angefochtenen Bescheide werden jeweils in ihrem Spruchpunkt III. wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts aufgehoben. Die angefochtenen Bescheide werden jeweils in ihrem Spruchpunkt römisch drei. wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 je Beschwerde, insgesamt also EUR 2.342,40, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit den angefochtenen Bescheiden vom 13. und 15. April 2004 hat das Bundesvergabeamt in den Vergabeverfahren der Mitbeteiligten betreffend Baggerungen in zwei bestimmten Abschnitten der Donau jeweils (u.a.)

über Antrag der Beschwerdeführerin die Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärt (Spruchpunkt I.),über Antrag der Beschwerdeführerin die Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärt (Spruchpunkt römisch eins.),

den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen (Spruchpunkt II.) und den Antrag der Beschwerdeführerin auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühr von je EUR 2.500,-- zurückgewiesen (Spruchpunkt III.).den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen (Spruchpunkt römisch zwei.) und den Antrag der Beschwerdeführerin auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühr von je EUR 2.500,-- zurückgewiesen (Spruchpunkt römisch drei.).

Die Zurückweisung des Antrags auf Gebührenersatz gemäß Spruchpunkt III. der angefochtenen Bescheide hat die belangte Behörde jeweils damit begründet, dass das Bundesvergabeamt nach den Materialien zum Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. I Nr. 99/2002, und nach ständiger Rechtsprechung der belangten Behörde für einen derartigen Antrag nicht zuständig sei. Ein Kostenersatz zwischen den Parteien des Nachprüfungsverfahrens sei vielmehr bei den ordentlichen Gerichten geltend zu machen. Die Zurückweisung des Antrags auf Gebührenersatz gemäß Spruchpunkt römisch drei. der angefochtenen Bescheide hat die belangte Behörde jeweils damit begründet, dass das Bundesvergabeamt nach den Materialien zum Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2002,, und nach ständiger Rechtsprechung der belangten Behörde für einen derartigen Antrag nicht zuständig sei. Ein Kostenersatz zwischen den Parteien des Nachprüfungsverfahrens sei vielmehr bei den ordentlichen Gerichten geltend zu machen.

Jeweils nur gegen Spruchpunkt III. der angefochtenen Bescheide richten sich die vorliegenden (inhaltsgleichen) Beschwerden je mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid im Spruchpunkt III. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Jeweils nur gegen Spruchpunkt römisch drei. der angefochtenen Bescheide richten sich die vorliegenden (inhaltsgleichen) Beschwerden je mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid im Spruchpunkt römisch drei. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerden als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat - nach Verbindung der beiden Verfahren zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung - erwogen:

Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dass es sich bei dem in § 177 Abs. 5 BVergG normierten Kostenersatzanspruch um einen solchen im Sinn des § 74 AVG handle, für dessen Bemessung die in der Hauptsache zuständige Behörde, somit vorliegend die belangte Behörde, zuständig sei. Im Hinblick auf diese eindeutige Regelung müssten die anders lautenden Erläuterungen zur Regierungsvorlage außer Betracht bleiben. Eine vom AVG abweichende Regelung der Kompetenz für die Entscheidung über diesen Gebührenersatzanspruch würde im Übrigen nicht gemäß Art. 11 Abs. 2 letzter Halbsatz B-VG erforderlich sein. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dass es sich bei dem in Paragraph 177, Absatz 5, BVergG normierten Kostenersatzanspruch um einen solchen im Sinn des Paragraph 74, AVG handle, für dessen Bemessung die in der Hauptsache zuständige Behörde, somit vorliegend die belangte Behörde, zuständig sei. Im Hinblick auf diese eindeutige Regelung müssten die anders lautenden Erläuterungen zur Regierungsvorlage außer Betracht bleiben. Eine vom AVG abweichende Regelung der Kompetenz für die Entscheidung über diesen Gebührenersatzanspruch würde im Übrigen nicht gemäß Artikel 11, Absatz 2, letzter Halbsatz B-VG erforderlich sein.

Gemäß § 177 Abs. 1 BVergG hat der Antragsteller für Anträge gemäß den §§ 163 Abs. 1, 164 Abs. 1, 171 Abs. 1 und 175 Abs. 1 eine Pauschalgebühr zu entrichten, deren Höhe sich gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung abhängig von der Art des Vergabeverfahrens aus dem Anhang X ergibt. Gemäß Paragraph 177, Absatz eins, BVergG hat der Antragsteller für Anträge gemäß den Paragraphen 163, Absatz eins, 164, Absatz eins, 171, Absatz eins und 175 Absatz eins, eine Pauschalgebühr zu entrichten, deren Höhe sich gemäß Absatz 2, dieser Bestimmung abhängig von der Art des Vergabeverfahrens aus dem Anhang römisch zehn ergibt.

Gemäß § 177 Abs. 5 BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 oder 3 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner. Gemäß Paragraph 177, Absatz 5, BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Absatz eins, oder 3 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner.

Zur letztgenannten Bestimmung halten die Materialien (1087 (RV) und 1118 (AB) BlgNR, XXI. GP) Folgendes fest: Zur letztgenannten Bestimmung halten die Materialien (1087 Regierungsvorlage und 1118 Ausschussbericht BlgNR, römisch 21 . Gesetzgebungsperiode Folgendes fest:

"Der in Abs. 5 vorgesehene Gebührenersatz ist ein zivilrechtlicher Ersatzanspruch und kann mit Mahnklage bei den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden. Wer Antragsgegner ist, ergibt sich aus dem Antrag bzw. Teilnahmeantrag." "Der in Absatz 5, vorgesehene Gebührenersatz ist ein zivilrechtlicher Ersatzanspruch und kann mit Mahnklage bei den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden. Wer Antragsgegner ist, ergibt sich aus dem Antrag bzw. Teilnahmeantrag."

Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Zuständigkeit zur Entscheidung über den in § 177 Abs. 5 BVergG normierten Gebührenersatzanspruch besteht nicht. § 177 befindet sich im zweiten Hauptstück ("Das Verfahren vor der Bundes-Vergabekontrollkommission und dem Bundesvergabeamt"), somit in einer Verwaltungsvorschrift, und nicht etwa im vierten Hauptstück ("Zivilrechtliche Bestimmungen") des BVergG. Gemäß § 74 Abs. 2 erster Satz AVG bestimmen die Verwaltungsvorschriften, inwiefern einem Beteiligten - abweichend von der allgemeinen Regelung des Abs. 1, wonach jeder Beteiligte seine Kosten selbst zu tragen hat - Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Zuständigkeit zur Entscheidung über den in Paragraph 177, Absatz 5, BVergG normierten Gebührenersatzanspruch besteht nicht. Paragraph 177, befindet sich im zweiten Hauptstück ("Das Verfahren vor der Bundes-Vergabekontrollkommission und dem Bundesvergabeamt"), somit in einer Verwaltungsvorschrift, und nicht etwa im vierten Hauptstück ("Zivilrechtliche Bestimmungen") des BVergG. Gemäß Paragraph 74, Absatz 2, erster Satz AVG bestimmen die Verwaltungsvorschriften, inwiefern einem Beteiligten - abweichend von der allgemeinen Regelung des Absatz eins,, wonach jeder Beteiligte seine Kosten selbst zu tragen hat -

ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht. Bei § 177 Abs. 5 BVergG handelt es sich wie dargestellt um eine Verwaltungsvorschrift im Sinn des § 74 Abs. 2 AVG, nach der einem Beteiligten (dem auch nur teilweise obsiegenden Antragsteller in einem Nachprüfungsverfahrens) ein Kostenersatzanspruch (Anspruch auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren) gegen einen anderen Beteiligten (den Antragsgegner, das ist regelmäßig der Auftraggeber) zusteht. ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht. Bei Paragraph 177, Absatz 5, BVergG handelt es sich wie dargestellt um eine Verwaltungsvorschrift im Sinn des Paragraph 74, Absatz 2, AVG, nach der einem Beteiligten (dem auch nur teilweise obsiegenden Antragsteller in einem Nachprüfungsverfahrens) ein Kostenersatzanspruch (Anspruch auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren) gegen einen anderen Beteiligten (den Antragsgegner, das ist regelmäßig der Auftraggeber) zusteht.

Gemäß § 74 Abs. 2 zweiter und dritter Satz AVG ist der Kostenersatzanspruch so zeitgerecht zu stellen, dass der Ausspruch über die Kosten in den Bescheid aufgenommen werden kann. Die Höhe der zu ersetzenden Kosten wird von der Behörde bestimmt und kann von dieser auch in einem Bauschbetrag festgesetzt werden. Nach § 59 Abs. 1 AVG hat der Spruch eines Bescheides u.a. "die allfällige Kostenfrage" zu erledigen. Gemäß Paragraph 74, Absatz 2, zweiter und dritter Satz AVG ist der Kostenersatzanspruch so zeitgerecht zu stellen, dass der Ausspruch über die Kosten in den Bescheid aufgenommen werden kann. Die Höhe der zu ersetzenden Kosten wird von der Behörde bestimmt und kann von dieser auch in einem Bauschbetrag festgesetzt werden. Nach Paragraph 59, Absatz eins, AVG hat der Spruch eines Bescheides u.a. "die allfällige Kostenfrage" zu erledigen.

Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die für die Hauptsache zuständige Behörde - in der Regel in dem die Hauptsache erledigenden Bescheid - auch über den gemäß § 74 Abs. 2 AVG in den Verwaltungsvorschriften normierten Kostenersatzanspruch eines Beteiligten gegen einen anderen zu entscheiden hat, ohne dass es dazu einer ausdrücklichen Normierung der Kompetenz für diese Kostenentscheidung im jeweiligen Materiengesetz bedarf. Die in den zitierten Materialien zum BVergG - ohne nähere Begründung - festgehaltene Meinung, dass für die Entscheidung über den Kostenersatzanspruch gemäß § 177 Abs. 5 BVergG nicht das Bundesvergabeamt, sondern die Zivilgerichte zuständig seien, hat daher im Gesetz keinen Niederschlag gefunden und ist somit unbeachtlich (vgl. zum Ganzen Thienel/Bratrschovsky, Gebührenersatz nach § 177 Abs. 5 BVerG - wirklich bei Gericht einzuklagen?, ZVB 2004/33 mwN). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die für die Hauptsache zuständige Behörde - in der Regel in dem die Hauptsache erledigenden Bescheid - auch über den gemäß Paragraph 74, Absatz 2, AVG in den Verwaltungsvorschriften normierten Kostenersatzanspruch eines Beteiligten gegen einen anderen zu entscheiden hat, ohne dass es dazu einer ausdrücklichen Normierung der Kompetenz für diese Kostenentscheidung im jeweiligen Materiengesetz bedarf. Die in den zitierten Materialien zum BVergG - ohne nähere Begründung - festgehaltene Meinung, dass für die Entscheidung über den Kostenersatzanspruch gemäß Paragraph 177, Absatz 5, BVergG nicht das Bundesvergabeamt, sondern die Zivilgerichte zuständig seien, hat daher im Gesetz keinen Niederschlag gefunden und ist somit unbeachtlich vergleiche , zum Ganzen Thienel/Bratrschovsky, Gebührenersatz nach Paragraph 177, Absatz 5, BVerG - wirklich bei Gericht einzuklagen?, ZVB 2004/33 mwN).

Dem Argument der belangten Behörde in der Gegenschrift, die §§ 47 ff VwGG über den Kostenersatz seien - entgegen sonstiger Gepflogenheit - nicht in das BVergG integriert worden, ist entgegen zu halten, dass das Fehlen derartiger Detailregelungen nicht zu einem Wegfall der dargestellten behördlichen Zuständigkeit führen kann, sind doch die wesentlichen Voraussetzungen für diesen Ersatz (Anspruch des auch nur teilweise obsiegenden Antragstellers auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr gegen den Antragsgegner) im BVergG geregelt. Dem Argument der belangten Behörde in der Gegenschrift, die Paragraphen 47, ff VwGG über den Kostenersatz seien - entgegen sonstiger Gepflogenheit - nicht in das BVergG integriert worden, ist entgegen zu halten, dass das Fehlen derartiger Detailregelungen nicht zu einem Wegfall der dargestellten behördlichen Zuständigkeit führen kann, sind doch die wesentlichen Voraussetzungen für diesen Ersatz (Anspruch des auch nur teilweise obsiegenden Antragstellers auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr gegen den Antragsgegner) im BVergG geregelt.

Da die Zurückweisung der Anträge auf Gebührenersatz mit den Spruchpunkten III. der angefochtenen Bescheide somit auf einer Verkennung der Rechtslage beruht, waren diese Spruchpunkte der angefochtenen Bescheide jeweils gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts aufzuheben. Da die Zurückweisung der Anträge auf Gebührenersatz mit den Spruchpunkten römisch drei. der angefochtenen Bescheide somit auf einer Verkennung der Rechtslage beruht, waren diese Spruchpunkte der angefochtenen Bescheide jeweils gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 333 aus 2003,.

Wien, am 6. April 2005