Norm
BVergG 2006 §2 Z8Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 3, MR Dr. Sibyll Huber-Matauschek sowie die Beisitzer Mag. Georg Konetzky als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Gottfried Rücklinger als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, BGBl I Nr. 17/2006 idF BGBl I Nr. 86/2007 betreffend die Auftragsvergabe "Sanierung der HW - Schutzanlagen -Stockerau, / Senningbachdämme" des Auftraggebers DHK - Donau Hochwasserschutz Konkurrenz, Am Brigittenauer Sporn 7, 1200 Wien, vertreten durch die geschäftsführende Stelle via donau Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft mbH, Donau-City-Straße 1, 1220 Wien, alle vertreten durch X*** Rechtsanwälte, eingeleitet über Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. A*** Bau GmbH und 2. B*** Bau GmbH, vertreten durch Y*** Rechtsanwälte GmbH, vom 23. Dezember 2008, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 3, MR Dr. Sibyll Huber-Matauschek sowie die Beisitzer Mag. Georg Konetzky als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Gottfried Rücklinger als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007, betreffend die Auftragsvergabe "Sanierung der HW - Schutzanlagen -Stockerau, / Senningbachdämme" des Auftraggebers DHK - Donau Hochwasserschutz Konkurrenz, Am Brigittenauer Sporn 7, 1200 Wien, vertreten durch die geschäftsführende Stelle via donau Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft mbH, Donau-City-Straße 1, 1220 Wien, alle vertreten durch X*** Rechtsanwälte, eingeleitet über Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. A*** Bau GmbH und 2. B*** Bau GmbH, vertreten durch Y*** Rechtsanwälte GmbH, vom 23. Dezember 2008, wie folgt entschieden:
SPRUCH
I.römisch eins.
Der Antrag "das Bundesvergabeamt möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 18.12.2008, das Angebot der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. A*** Bau GmbH und 2. B*** BAU GMBH auszuscheiden, für nichtig erklären", wird abgewiesen.
II.römisch zwei.
Der Antrag "das Bundesvergabeamt möge die Entscheidungen der Antragsgegnerin vom 18.12.2008, der Bietergemeinschaft C*** Baugesellschaft mbH, / D*** Baugesellschaft m.b.H. den Zuschlag erteilen zu wollen (Zuschlagsentscheidung), für nichtig erklären" wird zurückgewiesen.
III.römisch drei.
Der Antrag "das Bundesvergabeamt möge gemäß § 319 BVergG 2006 aussprechen, dass die von der Antragstellerin ordnungsgemäß entrichtete Pauschalgebühr in Höhe von Euro 3.750,-- für den Nachprüfungsantrag und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen der Rechtsvertretung der Antragstellerin binnen 14 Tagen zu ersetzen ist ", wird abgewiesen.Der Antrag "das Bundesvergabeamt möge gemäß Paragraph 319, BVergG 2006 aussprechen, dass die von der Antragstellerin ordnungsgemäß entrichtete Pauschalgebühr in Höhe von Euro 3.750,-- für den Nachprüfungsantrag und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen der Rechtsvertretung der Antragstellerin binnen 14 Tagen zu ersetzen ist ", wird abgewiesen.
BEGRÜNDUNG
Mit Schriftsatz vom 23.12.2008 beantragte die Antragstellerin neben den im Spruch ersichtlichen Begehren die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Akteneinsicht gemäß § 17 AVG.Mit Schriftsatz vom 23.12.2008 beantragte die Antragstellerin neben den im Spruch ersichtlichen Begehren die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Akteneinsicht gemäß Paragraph 17, AVG.
Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, sowohl die Ausscheidensentscheidung als auch die Zuschlagsentscheidung seien rechtswidrig, da die vom Auftraggeber angeführten Ausscheidungsgründe, 1. die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Referenzaufträge vergleichbarer Bauleistungen nicht vorweisen zu können und den Subunternehmer G*** GmbH nicht bereits im Angebot und damit verspätet genannt zu haben, 2. die geforderte Nachweise nicht fristgerecht vorgelegt zu haben und 3. die Preise und die Kalkulation für die Kampfmittelsondierung sowie für die Baustellengemeinkosten keine nachvollziehbaren Aufwands- und Verbrauchsansätze aufweisen, nicht vorliegen, vielmehr die Antragstellerin das preislich günstigste Angebot gelegt habe und daher infolge des Billigstbieterprinzips die Zuschlagsentscheidung zu Unrecht zugunsten der Bietergemeinschaft C*** Baugesellschaft mbH, und D*** Baugesellschaft mbH, getroffen worden sei.
Der Auftraggeber beabsichtige, Bauleistungen betreffend die Sanierung der Hochwasserschutzanlagen am Senningbach im Wege eines offenen Verfahrens nach dem Billigstbieterprinzip im Unterschwellenbereich zu vergeben. Die Angebotsfrist habe am 10.10.2008 geendet. Die Angebotsöffnung habe ebenfalls am 10.10.2008 stattgefunden. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein Angebot gelegt, welches preislich an die erste Stelle gereiht worden sei. Mit Schreiben vom 22.10.2008 sei die Antragstellerin zur Beibringung diverser Unterlagen und Nachweise aufgefordert worden, insbesondere die Einheitspreise der Position 02 03 01 A "BE + BR Kampfmittelsondierung", der Position 02 03 02 A "Sicherheitstechnische Baubegleitung", der Position 02 03 03 A " Oberflächensondierung", der Position 02 03 04 A " Tiefensondierung Spundwand" und jenen der Position 02 03 04 13 " Tiefensondierung Schmalwand" aufzuklären.
Mit Schreiben vom 30.10.2008 sei die Antragstellerin dem Ersuchen des Auftraggebers nachgekommen und habe die geforderten Unterlagen übermittelt. Die Antragstellerin habe erklärt, dass die Preise nach Rücksprache mit ihrem Subunternehmer nochmals bestätigt worden seien und die Kampfmittelsondierung nach dem aktuellsten Stand der Technik und den gesetzlichen Vorgaben durchgeführt würden.
Am 19.11.2008 habe zwischen dem Auftraggeber und der Antragstellerin ein Aufklärungsgespräch stattgefunden, welches vom Auftraggeber auch protokolliert worden sei. Im Protokoll sei festgehalten, dass die Antragstellerin bis zum 24.11.2008 " nachvollziehbare Kalkulationsunterlagen i.S. der Ausschreibung und des Bundesvergabegesetzes" liefern werde.
Am 24.11.2008 habe die Antragstellerin, wie gefordert, eine schriftliche Stellungnahme erstattet. Auch zu Punkt 3 des Protokolls "Angemessenheit der Preise der Positionen für die Kampfmittelsondierung" sei ausführlich Stellung genommen worden. Mit Telefax vom 18.12.2008 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass ihr Angebot ausgeschieden worden und beabsichtigt sei, den Zuschlag an den Billigstbieter "C*** Baugesellschaft mbH, / D*** Baugesellschaft m.b.H. als Bietergemeinschaft" zu erteilen. Begründet worden sei diese Entscheidung damit, dass das Angebot der Antragstellerin "gemäß 129 (1) Zif 2, 3 und 7 sowie gemäß § 129 (2) BVergG 2006 aufgrund fehlender Eignung, aufgrund nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises, aufgrund des Widerspruchs zu den Ausschreibungsbedingungen (insbesondere den Kalkulationsbedingungen) sowie wegen unterlassener und nicht nachvollziehbarer Aufklärung vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschieden wird ".Am 24.11.2008 habe die Antragstellerin, wie gefordert, eine schriftliche Stellungnahme erstattet. Auch zu Punkt 3 des Protokolls "Angemessenheit der Preise der Positionen für die Kampfmittelsondierung" sei ausführlich Stellung genommen worden. Mit Telefax vom 18.12.2008 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass ihr Angebot ausgeschieden worden und beabsichtigt sei, den Zuschlag an den Billigstbieter "C*** Baugesellschaft mbH, / D*** Baugesellschaft m.b.H. als Bietergemeinschaft" zu erteilen. Begründet worden sei diese Entscheidung damit, dass das Angebot der Antragstellerin "gemäß 129 (1) Zif 2, 3 und 7 sowie gemäß Paragraph 129, (2) BVergG 2006 aufgrund fehlender Eignung, aufgrund nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises, aufgrund des Widerspruchs zu den Ausschreibungsbedingungen (insbesondere den Kalkulationsbedingungen) sowie wegen unterlassener und nicht nachvollziehbarer Aufklärung vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschieden wird ".
Nach Punkt 2.6 der Ausschreibungsunterlagen haben die Kalkulation und deren Aufgliederung den Bestimmungen der ÖNORM B 2061, 1.9.1999 unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Festlegungen der Ausschreibung zu entsprechen. Dies sei unklar, da der Auftraggeber Mengenvorgaben nicht gemacht habe. Auch sei nicht nachvollziehbar warum der Auftraggeber davon ausgehe, es gebe "keinerlei Aufgliederung" der Preise. Wie sich aus den mit Schreiben vom 30.10.2008 vorgelegten K7-Blättern ergebe, seien die Preise in den Positionen betreffend die Munitionssondierung als Fremdleistungen samt Zuschlag kalkuliert und ausgewiesen worden. Die Preisermittlung habe nach Einheitspreisen zu erfolgen. Die Preisanteile "Lohn" und "Sonstiges" seien auszuweisen.
Wie den KI-Blättern der Antragstellerin entnommen werden könne, sei eine Aufgliederung in "Lohn" und "Sonstiges" vorgenommen worden, ebenso sei eine der ÖNORM B 2061 entsprechende Kalkulation vorgenommen worden. Nach Punkt 4. der ÖNORM B 2061 seien auch Kosten für Fremdleistungen als Kostenart festgelegt worden. Nach Punkt 4.4 der ÖNORM B 2061 seien die Grundlagen der Kosten für Fremdleistungen zB Tarife, Richtpreise, entsprechende Angebote Dritter wie Professionisten, Frächter, Verwertungs- und Entsorgungsunternehmen. Der im K3-Blatt ausgewiesene Zuschlag sei den Kosten für Fremdleistungen zugeschlagen worden. Unter Berücksichtigung der Vorgaben der ÖNORM B 2061 würden sich die von der Antragstellerin auch im KI-Blatt erklärten Einheitspreise ergeben. Die Kalkulation gemäß der ÖNORM 2061 entspreche daher den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen wie auch § 125 BVergG 2006.Wie den KI-Blättern der Antragstellerin entnommen werden könne, sei eine Aufgliederung in "Lohn" und "Sonstiges" vorgenommen worden, ebenso sei eine der ÖNORM B 2061 entsprechende Kalkulation vorgenommen worden. Nach Punkt 4. der ÖNORM B 2061 seien auch Kosten für Fremdleistungen als Kostenart festgelegt worden. Nach Punkt 4.4 der ÖNORM B 2061 seien die Grundlagen der Kosten für Fremdleistungen zB Tarife, Richtpreise, entsprechende Angebote Dritter wie Professionisten, Frächter, Verwertungs- und Entsorgungsunternehmen. Der im K3-Blatt ausgewiesene Zuschlag sei den Kosten für Fremdleistungen zugeschlagen worden. Unter Berücksichtigung der Vorgaben der ÖNORM B 2061 würden sich die von der Antragstellerin auch im KI-Blatt erklärten Einheitspreise ergeben. Die Kalkulation gemäß der ÖNORM 2061 entspreche daher den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen wie auch Paragraph 125, BVergG 2006.
Weiters behaupte der Auftraggeber, dass wesentliche Kosten insbesondere der Leistung "Tiefensondierung für Schmalwandbereiche" im Widerspruch zu den Kalkulationsbedingungen in die Baustellengemeinkosten umgelegt würden. Diese Behauptung sei vom Auftraggeber weder näher begründet worden noch sei diese nachvollziehbar. Der behauptete Widerspruch zu den Ausschreibungsbedingungen liege nicht vor. Zudem habe die Antragstellerin mit Schreiben vom 30.10.2008 sämtliche von der Antragsgegnerin angefragten Positionen (01 01 01 A, 01 01 07 A, 02 02 51 A, 02 02 54 A, 02 03 01 A, 02 03 02 A, 02 03 03 A, 02 03 04 A, 02 03 04 B, 30 05 01 C, 30 05 01 D, 30 05 01 E und 30 05 01 F) aufgeklärt. Gleichzeitig seien zur Verdeutlichung der Zusammensetzung der Einheitspreise die K7-Blätter übermittelt worden. Im Schreiben der Antragstellerin vom 24.11.2008 sei zu der im Aufklärungsgespräch aufgeworfenen Frage, " Wie kann die Bietergemeinschaft den geforderten Nachweis i.S. der Ausschreibung und des Bundesvergabegesetzes liefern?" ausführlich Stellung bezogen worden.
Wenn der Antragstellerin vorgehalten werde, den Nachweis betreffend Jahresumsatz im Bauhauptgewerbe nicht fristgerecht vorgelegt zu haben, so sei auf die vorgelegten Nachweise und die geführte Korrespondenz zu verweisen. Der Nachweis auch für das Mitglied B*** BAU GMBH sei mit Schreiben vom 30.10.2008 vorgelegt, im Rahmen des Aufklärungsgespräches am 19.11.2008 erörtert und mit Schreiben vom 24.11.2008 sogar eine vom Wirtschaftsprüfer der B*** BAU GMBH unterfertigte Bestätigung über den Umsatz im Bereich des Bauhauptgewerbes vorgelegt worden.
Zu den geforderten Referenzen werde ausgeführt, dass die Antragstellerin geeignet sei, da die G*** GmbH Bereits im Angebot als Subunternehmer benannt worden sei.
Infolge des Nichtvorliegens der vom Auftraggeber angeführten Ausscheidensgründe sei die Ausscheidensentscheidung zu Unrecht erfolgt. Da gemäß der Ausschreibungsunterlagen der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll und das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin preislich über dem Angebot der Antragstellerin liege, sei unter Beachtung des § 130 Abs 1 BVergG 2006 dem Angebot der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen. Die vom Auftraggeber getroffene Zuschlagsentscheidung sei daher rechtswidrig.Infolge des Nichtvorliegens der vom Auftraggeber angeführten Ausscheidensgründe sei die Ausscheidensentscheidung zu Unrecht erfolgt. Da gemäß der Ausschreibungsunterlagen der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll und das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin preislich über dem Angebot der Antragstellerin liege, sei unter Beachtung des Paragraph 130, Absatz eins, BVergG 2006 dem Angebot der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen. Die vom Auftraggeber getroffene Zuschlagsentscheidung sei daher rechtswidrig.
Die Antragstellerin erachtet sich aus den angeführten Gründen durch die angefochtenen Entscheidungen vom 18.12.2008, das Ausscheiden und die Zuschlagsentscheidung, in ihrem Recht auf Nichtausscheiden ihres Angebotes, Zuschlagserteilung und Durchführung eines dem BVergG 2006 entsprechenden Vergabeverfahrens verletzt.
In Bezug auf den drohenden Schaden werde ausgeführt, dass sich die Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt und fristgerecht ein entsprechendes bzw. das preislich günstigste Angebot abgegeben habe. Jedenfalls liege ein hinreichend begründetes Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss vor. Bei rechtsrichtigem Verhalten des Auftraggebers sei das Angebot der Antragstellerin nicht auszuscheiden, vielmehr sei die Antragstellerin als Zuschlagsempfängerin zu ermitteln gewesen. Die Antragstellerin erleide durch das rechtswidrige Ausscheiden ihres Angebotes und den rechtswidrigen Zuschlag einen Schaden durch die Nichtabdeckung der AfA für Baugeräte, welche eingesetzt würden, die Kosten für nicht effizient eingesetztes Personal sowie die anteilige Zentralregie samt entgangenem Gewinn. Schon angefallen seien Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren und Rechtsberatungskosten. Da die Antragstellerin beabsichtige, sich auch in Zukunft an öffentlichen Vergabeverfahren zu beteiligen, liege die Teilnahme am Vergabeverfahren auch deshalb in ihrem Interesse, da sie im Falle der Auftragserteilung zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit Referenzprojekte, die von der öffentlichen Hand beauftragt worden seien, vorweisen müsse. Dieser Schaden sei nur durch die Aufhebung des Ausscheidens des Angebotes und der Zuschlagsentscheidung abzuwenden.
Der Auftraggeber legte mit Schriftsatz vom 30.12.2008 die Originalunterlagen vor, nahm mit den Schriftsätzen vom 29.12.2008 und vom 12.1.2009 zum Antragsvorbringen Stellung und führte aus, dass die Antragsstellerin mit Euro 1,889.672,15 (ohne Ust) das billigste Angebot abgegeben habe. Anlässlich der von der F*** Ziviltechniker Gesellschaft für Bauwesen GmbH vorgenommenen Angebotsprüfung habe sich jedoch gezeigt, dass trotz entsprechender Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen eine Vielzahl an Eignungsnachweisen dem Angebot nicht beigelegt worden seien. Von F*** seien daraufhin mit Schreiben vom 22.10.2008 diese Unterlagen bzw. Angaben einschließlich einer Aufklärung gemäß § 125 Abs 4 13VergG bezüglich einer Reihe von Positionen bis zum 31.10.2008 nachgefordert worden. Die Antragsstellerin habe mit Schreiben vom 29.10.2008, eingelangt am 30.10,2008, einen Teil dieser Unterlagen, aber nicht alle, vorgelegt und eine kurze, aber nicht nachvollziehbare Aufklärung hinsichtlich der in die vertiefte Angebotsprüfung gezogenen Positionen erstattet. Von F*** sei im "Prüfbericht und Vergabevorschlag" vom 4.11.2008 festgestellt worden, dass das Angebot der Antragsstellerin "nicht die Bedingungen der Ausschreibung ...[erfüllt]... und daher auszuscheiden ist". Der Auftraggeber habe am 19.11.2008 ein Aufklärungsgespräch mit der Antragsstellerin durchgeführt und nochmals Fragen betreffend die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit sowie die Preisangemessenheit erörtert. Die Antragsstellerin habe jedoch in diesem Aufklärungsgespräch teilweise keine nachvollziehbaren Antworten gegeben, aber zugesagt, bis zum 24.11.2008 schriftliche Unterlagen vorzulegen bzw. Aufklärung zu erstatten. Die Antragsstellerin habe mit Schreiben vom 24.11.2008 diese Aufklärung nicht nachvollziehbar erstattet. F*** seien daraufhin auf Grundlage dieses ergänzten Aufklärungsverfahrens in ihrer "Ergänzung zum Prüfbericht" vom 3.12.2008 nochmals zu dem Ergebnis gekommen, dass das Angebot der Antragsstellerin auszuscheiden sei.Der Auftraggeber legte mit Schriftsatz vom 30.12.2008 die Originalunterlagen vor, nahm mit den Schriftsätzen vom 29.12.2008 und vom 12.1.2009 zum Antragsvorbringen Stellung und führte aus, dass die Antragsstellerin mit Euro 1,889.672,15 (ohne Ust) das billigste Angebot abgegeben habe. Anlässlich der von der F*** Ziviltechniker Gesellschaft für Bauwesen GmbH vorgenommenen Angebotsprüfung habe sich jedoch gezeigt, dass trotz entsprechender Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen eine Vielzahl an Eignungsnachweisen dem Angebot nicht beigelegt worden seien. Von F*** seien daraufhin mit Schreiben vom 22.10.2008 diese Unterlagen bzw. Angaben einschließlich einer Aufklärung gemäß Paragraph 125, Absatz 4, 13VergG bezüglich einer Reihe von Positionen bis zum 31.10.2008 nachgefordert worden. Die Antragsstellerin habe mit Schreiben vom 29.10.2008, eingelangt am 30.10,2008, einen Teil dieser Unterlagen, aber nicht alle, vorgelegt und eine kurze, aber nicht nachvollziehbare Aufklärung hinsichtlich der in die vertiefte Angebotsprüfung gezogenen Positionen erstattet. Von F*** sei im "Prüfbericht und Vergabevorschlag" vom 4.11.2008 festgestellt worden, dass das Angebot der Antragsstellerin "nicht die Bedingungen der Ausschreibung ...[erfüllt]... und daher auszuscheiden ist". Der Auftraggeber habe am 19.11.2008 ein Aufklärungsgespräch mit der Antragsstellerin durchgeführt und nochmals Fragen betreffend die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit sowie die Preisangemessenheit erörtert. Die Antragsstellerin habe jedoch in diesem Aufklärungsgespräch teilweise keine nachvollziehbaren Antworten gegeben, aber zugesagt, bis zum 24.11.2008 schriftliche Unterlagen vorzulegen bzw. Aufklärung zu erstatten. Die Antragsstellerin habe mit Schreiben vom 24.11.2008 diese Aufklärung nicht nachvollziehbar erstattet. F*** seien daraufhin auf Grundlage dieses ergänzten Aufklärungsverfahrens in ihrer "Ergänzung zum Prüfbericht" vom 3.12.2008 nochmals zu dem Ergebnis gekommen, dass das Angebot der Antragsstellerin auszuscheiden sei.
Zur unterlassenen Aufklärung betreffend den Mindestumsatz werde ausgeführt, dass nach Punkt 3.2.2 der allgemeinen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen der "Bieter (alle Mitglieder einer Bietergemeinschaft) eine Erklärung über den Gesamtjahresumsatz .... über den Umsatz im Bereich des Bauhauptgewerbes" abzugeben habe. Die Antragsstellerin habe in ihrem Angebot für keines der beiden Mitglieder ihrer Bietergemeinschaft eine derartige Erklärung betreffend den Gesamtjahresumsatz und den Umsatz betreffend das Bauhauptgewerbe abgegeben. Von F*** seien daraufhin mit Schreiben vom 22.10.2008 diese Erklärungen nachgefordert worden. Im Aufklärungsschreiben der Antragsstellerin vom 29.10.2008 werde zwar auf eine "Erklärung über den Gesamtjahresumsatz der letzten drei Jahre im Bauhauptgewerbe laut Beilage verwiesen; tatsächlich seien diesem Aufklärungsschreiben lediglich eine Bestätigung einer Wirtschaftstreuhand- und Steuerberatungskanzlei über die offenbar Gesamt- Jahresumsätze der A*** Bau GmbH sowie eine Eigenerklärung der B*** Bau GmbH über den "Gesamtjahresumsatz" beigelegt. Erklärungen über den Umsatz im Bauhauptgewerbe seien dem Aufklärungsschreiben nicht beigelegt worden. Der Ausscheidungstatbestand des § 129 Abs 2 BVergG bzw. des PunktesZur unterlassenen Aufklärung betreffend den Mindestumsatz werde ausgeführt, dass nach Punkt 3.2.2 der allgemeinen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen der "Bieter (alle Mitglieder einer Bietergemeinschaft) eine Erklärung über den Gesamtjahresumsatz .... über den Umsatz im Bereich des Bauhauptgewerbes" abzugeben habe. Die Antragsstellerin habe in ihrem Angebot für keines der beiden Mitglieder ihrer Bietergemeinschaft eine derartige Erklärung betreffend den Gesamtjahresumsatz und den Umsatz betreffend das Bauhauptgewerbe abgegeben. Von F*** seien daraufhin mit Schreiben vom 22.10.2008 diese Erklärungen nachgefordert worden. Im Aufklärungsschreiben der Antragsstellerin vom 29.10.2008 werde zwar auf eine "Erklärung über den Gesamtjahresumsatz der letzten drei Jahre im Bauhauptgewerbe laut Beilage verwiesen; tatsächlich seien diesem Aufklärungsschreiben lediglich eine Bestätigung einer Wirtschaftstreuhand- und Steuerberatungskanzlei über die offenbar Gesamt- Jahresumsätze der A*** Bau GmbH sowie eine Eigenerklärung der B*** Bau GmbH über den "Gesamtjahresumsatz" beigelegt. Erklärungen über den Umsatz im Bauhauptgewerbe seien dem Aufklärungsschreiben nicht beigelegt worden. Der Ausscheidungstatbestand des Paragraph 129, Absatz 2, BVergG bzw. des Punktes
3.2.2 der Allgemeinen Bestimmungen betreffend das Vergabeverfahren (S.12 "Bei Versäumen dieser Nachfrist wird der Nachweis als nicht erbracht angesehen.") sowie der Ausschlusstatbestand des § 68 Abs 1 Z 7 BVergG seien daher bereits mit Ablauf der von F*** gesetzten Frist am 31.10.2008 verwirklicht worden.3.2.2 der Allgemeinen Bestimmungen betreffend das Vergabeverfahren (S.12 "Bei Versäumen dieser Nachfrist wird der Nachweis als nicht erbracht angesehen.") sowie der Ausschlusstatbestand des Paragraph 68, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG seien daher bereits mit Ablauf der von F*** gesetzten Frist am 31.10.2008 verwirklicht worden.
Irrelevant sei daher, was die Antragsstellerin in dem weiteren Aufklärungsgespräch vom 19.11.2008 erklärt oder - für eine weitere Nachfrist bis 24.11.2008 - zusagt habe. Selbst wenn man unrichtigerweise das Setzen einer weiteren Nachfrist bzw. eines innerhalb dieser Frist eingelangten weiteren Aufklärungsschreibens für zulässig erachten würde, wäre der Aufklärungszusage der Antragsstellerin im Aufklärungsgespräch vom 19.11.2008 noch immer nicht genüge getan: Denn das neuerliche Aufklärungsschreiben liege ausschließlich eine Eigenerklärung der B*** Bau GmbH betreffend das Bauhauptgewerbe bei, nicht aber betreffend die A*** Bau GmbH. Darüber sei die Richtigkeit dieser Erklärung im weiteren Aufklärungsschreiben vorn 24.11.2008 zu bezweifeln, denn die Erklärung der B*** Bau GmbH benenne einfach die Erklärung "Gesamtjahresumsatz " vom 29.10.2008 in eine Erklärung betreffend den "Gesamtjahresumsatz für das Bauhauptgewerbe" um. Dies, obwohl die B*** Bau GmbH nicht nur Geschäftstätigkeiten im Bauhauptgewerbe betreibe, sondern auch ein Betonwerk und einen Baustoffhandel. Bei lediglich überblicksmäßiger Betrachtung der Homepage der Firma B*** Bau GmbH ergebe sich, dass insbesondere Transportleistungen (eigener Fuhrpark) und der Vertrieb von Speicherblöcken aus eigener Erzeugung für die Errichtung von Niedrig/Passivenergiehäusern sowie der Vertrieb von (Flüssig-)Beton angeboten würden. Diese Tätigkeitsfelder unterliegen aber nicht dem Bauhauptgewerbe. Betrachte man den im Firmenbuch offen einsehbaren Lagebericht zum Jahresabschluss per 31.3.2007, so ergebe sich ein Gesamtjahresumsatz in Höhe von Euro 10,4 Mio. Demgegenüber stehe die Angabe der Firma B*** Bau GmbH im Angebot über einen Gesamtjahresumsatz von Euro 11,2 Mio für das Wirtschaftsjahr 03/2007. Die Angaben der Firma B***Bau GmbH widersprechen den Angaben im Lagebericht. An der Richtigkeit der Angaben über den Gesamtjahresumsatz bestehe daher ein erheblicher Zweifel. Aufgrund der Angaben im Lagebericht zum Jahresabschluss per 31.3.2007 könne jedenfalls ausgeschlossen werden, dass es sich bei den Angaben der Firma B***Bau GmbH um den Gesamtjahresumsatz für das Bauhauptgewerbe handle. Daher sei auch der Ausschlusstatbestand des § 68 Abs 1 Z 7 BVergG über eine im erheblichen Maße falsche Erklärung über die Leistungsfähigkeit des Bieters verwirklicht.Irrelevant sei daher, was die Antragsstellerin in dem weiteren Aufklärungsgespräch vom 19.11.2008 erklärt oder - für eine weitere Nachfrist bis 24.11.2008 - zusagt habe. Selbst wenn man unrichtigerweise das Setzen einer weiteren Nachfrist bzw. eines innerhalb dieser Frist eingelangten weiteren Aufklärungsschreibens für zulässig erachten würde, wäre der Aufklärungszusage der Antragsstellerin im Aufklärungsgespräch vom 19.11.2008 noch immer nicht genüge getan: Denn das neuerliche Aufklärungsschreiben liege ausschließlich eine Eigenerklärung der B*** Bau GmbH betreffend das Bauhauptgewerbe bei, nicht aber betreffend die A*** Bau GmbH. Darüber sei die Richtigkeit dieser Erklärung im weiteren Aufklärungsschreiben vorn 24.11.2008 zu bezweifeln, denn die Erklärung der B*** Bau GmbH benenne einfach die Erklärung "Gesamtjahresumsatz " vom 29.10.2008 in eine Erklärung betreffend den "Gesamtjahresumsatz für das Bauhauptgewerbe" um. Dies, obwohl die B*** Bau GmbH nicht nur Geschäftstätigkeiten im Bauhauptgewerbe betreibe, sondern auch ein Betonwerk und einen Baustoffhandel. Bei lediglich überblicksmäßiger Betrachtung der Homepage der Firma B*** Bau GmbH ergebe sich, dass insbesondere Transportleistungen (eigener Fuhrpark) und der Vertrieb von Speicherblöcken aus eigener Erzeugung für die Errichtung von Niedrig/Passivenergiehäusern sowie der Vertrieb von (Flüssig-)Beton angeboten würden. Diese Tätigkeitsfelder unterliegen aber nicht dem Bauhauptgewerbe. Betrachte man den im Firmenbuch offen einsehbaren Lagebericht zum Jahresabschluss per 31.3.2007, so ergebe sich ein Gesamtjahresumsatz in Höhe von Euro 10,4 Mio. Demgegenüber stehe die Angabe der Firma B*** Bau GmbH im Angebot über einen Gesamtjahresumsatz von Euro 11,2 Mio für das Wirtschaftsjahr 03 aus 2007,. Die Angaben der Firma B***Bau GmbH widersprechen den Angaben im Lagebericht. An der Richtigkeit der Angaben über den Gesamtjahresumsatz bestehe daher ein erheblicher Zweifel. Aufgrund der Angaben im Lagebericht zum Jahresabschluss per 31.3.2007 könne jedenfalls ausgeschlossen werden, dass es sich bei den Angaben der Firma B***Bau GmbH um den Gesamtjahresumsatz für das Bauhauptgewerbe handle. Daher sei auch der Ausschlusstatbestand des Paragraph 68, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG über eine im erheblichen Maße falsche Erklärung über die Leistungsfähigkeit des Bieters verwirklicht.
Zur fehlende Eignung werde ausgeführt, dass Punkt 3.2.3 der Allgemeinen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen festlege, der Bieter habe zumindest drei abgeschlossene Referenzaufträge nachzuweisen und hierzu eine Referenzliste der innerhalb der letzten drei Jahre erbrachten vergleichbaren Bauleistungen vorzulegen. Was eine vergleichbare Bauleistung sei, ergebe sich aus der Leistungsbeschreibung des zu vergebenden Bauauftrages. Somit müsse eine vergleichbare Bauleistung im Sinn des Punktes 3.2,3 der Allgemeinen Bestimmungen zumindest folgende, für den zu vergebenden Bauauftrag wesentliche, Teilleistungen umfassen:
Die Antragsstellerin habe ihrem Angebot keine Referenzliste über vergleichbare Bauleistungen beigelegt; vielmehr handle es sich bei der beigelegten Referenzliste im Wesentlichen um die Errichtung von Abwasserkanälen. Von F*** sei daher in ihrem "Prüfbericht und Vergabevorschlag" vom 4.11.2008 festgehalten worden, dass das Angebot der Antragsstellerin wegen fehlender technischer Leistungsfähigkeit auszuscheiden sei. Im Aufklärungsgespräch vom 19.11.2008 sei die Antragsstellerin nochmals gefragt worden, ob sie "weitere Referenzen über vergleichbare Bauleistungen (Wasserbau, Dammsanierungen, etc) vorlegen" könne, woraufhin das Mitglied der Bietergemeinschaft, die A*** Bau GmbH, erklärt habe, dass auf Grund ihres kurzfristigen Bestehens keine Referenzen über vergleichbare Bauleistungen vorlegt werden können. jedoch die Mitglieder der Bietergemeinschaft über persönliche Erfahrungen und Berufspraxis bei der Sanierung und Errichtung von Hochwasserschutzanlagen verfügen würden. Die Antragsstellerin habe zugesagt, eine entsprechende Referenzliste bis zum 24.11.2008 übermitteln zu wollen. Mit Schreiben vom 24.11.2008 habe die Antragsstellerin jedoch keine Referenzliste eines der Mitglieder der Bietergemeinschaften oder wie angekündigt eine Liste an persönliche Erfahrung und Berufspraxis der Vertreter der Firma A***. vorgelegt, sondern vielmehr eine Referenzliste des im Angebot für die Leistung "Schmalwandherstellung Düsenstrahlverfahren" namhaft gemachte Subunternehmerfirma G*** GmbH für Spezialtiefbauarbeiten im Zusammenhang mit der Sanierung von Dammanlagen. Richtig sei, dass die Antragsstellerin die G*** GmbH als Subunternehmerin für die Errichtung der Schmalwand und die Schließung der Schmalwandfenster mittels Düsenstrahlverfahrens namhaft gemacht habe. Dementsprechend beziehen sich die von der Antragsstellerin am 24.11.2008 genannten Referenzleistungen ausschließlich auf die Errichtung von Schmalwänden. Die Errichtung von Schmalwänden betreffe aber nur einen kleinen Teil des ausgeschriebenen Bauauftrages und damit auch nur einen kleinen Teil der "vergleichbaren Bauleistung" im Sinn des Punktes 3.2.3 der Allgemeinen Bestimmungen über das Vergabeverfahren. Daher vermag der ohnehin verspätete Verweis auf die Referenzleistungen des Subunternehmers G*** GmbH einen tauglichen Eignungsnachweis im Sinn des Punktes 32.3 der allgemeinen Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht zu ersetzen. Das Angebot der Antragsstellerin sei daher mangels technischer Leistungsfähigkeit gemäß § 129 Abs 1 Z 2 BVergG auszuscheiden.Die Antragsstellerin habe ihrem Angebot keine Referenzliste über vergleichbare Bauleistungen beigelegt; vielmehr handle es sich bei der beigelegten Referenzliste im Wesentlichen um die Errichtung von Abwasserkanälen. Von F*** sei daher in ihrem "Prüfbericht und Vergabevorschlag" vom 4.11.2008 festgehalten worden, dass das Angebot der Antragsstellerin wegen fehlender technischer Leistungsfähigkeit auszuscheiden sei. Im Aufklärungsgespräch vom 19.11.2008 sei die Antragsstellerin nochmals gefragt worden, ob sie "weitere Referenzen über vergleichbare Bauleistungen (Wasserbau, Dammsanierungen, etc) vorlegen" könne, woraufhin das Mitglied der Bietergemeinschaft, die A*** Bau GmbH, erklärt habe, dass auf Grund ihres kurzfristigen Bestehens keine Referenzen über vergleichbare Bauleistungen vorlegt werden können. jedoch die Mitglieder der Bietergemeinschaft über persönliche Erfahrungen und Berufspraxis bei der Sanierung und Errichtung von Hochwasserschutzanlagen verfügen würden. Die Antragsstellerin habe zugesagt, eine entsprechende Referenzliste bis zum 24.11.2008 übermitteln zu wollen. Mit Schreiben vom 24.11.2008 habe die Antragsstellerin jedoch keine Referenzliste eines der Mitglieder der Bietergemeinschaften oder wie angekündigt eine Liste an persönliche Erfahrung und Berufspraxis der Vertreter der Firma A***. vorgelegt, sondern vielmehr eine Referenzliste des im Angebot für die Leistung "Schmalwandherstellung Düsenstrahlverfahren" namhaft gemachte Subunternehmerfirma G*** GmbH für Spezialtiefbauarbeiten im Zusammenhang mit der Sanierung von Dammanlagen. Richtig sei, dass die Antragsstellerin die G*** GmbH als Subunternehmerin für die Errichtung der Schmalwand und die Schließung der Schmalwandfenster mittels Düsenstrahlverfahrens namhaft gemacht habe. Dementsprechend beziehen sich die von der Antragsstellerin am 24.11.2008 genannten Referenzleistungen ausschließlich auf die Errichtung von Schmalwänden. Die Errichtung von Schmalwänden betreffe aber nur einen kleinen Teil des ausgeschriebenen Bauauftrages und damit auch nur einen kleinen Teil der "vergleichbaren Bauleistung" im Sinn des Punktes 3.2.3 der Allgemeinen Bestimmungen über das Vergabeverfahren. Daher vermag der ohnehin verspätete Verweis auf die Referenzleistungen des Subunternehmers G*** GmbH einen tauglichen Eignungsnachweis im Sinn des Punktes 32.3 der allgemeinen Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht zu ersetzen. Das Angebot der Antragsstellerin sei daher mangels technischer Leistungsfähigkeit gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG auszuscheiden.
Zur fehlenden Plausibilität des Gesamtpreises bzw. zum Widerspruch der Kalkulationsbedingungen werde ausgeführt, dass das Angebot der Antragstellerin einen Angebotspreis aufweise, welcher rund Euro 230.000,- unter dem Angebotspreis des zweitbilligsten Bieters liege. Im Gegensatz dazu betrage die Differenz des Angebots des zweitbilligsten Bieters zum teuersten Bieter lediglich rund Euro 157.000,-Im Zuge der vertieften Angebotsprüfung der Positionen "Kampfmittelsondierungen" [bestehend aus "Baustelleneinrichtung und Baustellenräumung (BE4-BR Kampfmittelsondierung, "Sicherheitstechnische Baubegleitung", "Oberflächensondierung" und "Tiefensondierung") habe sich herausgestellt, dass die Antragstellerin einen Laufmeterpreis für eine Mindesttiefensondierung von 13,33 in je Laufmeter Schmalwandachse von Euro 0,33,- exkl. Mwst. angeboten habe. Der angebotenen Laufmeterpreis sei bis zu 60mal niedriger als in den übrigen Angeboten. Selbige Differenz sei zu den Positionen "Sicherheitstechnische Baubegleitung", "Oberflächensondierung" und "Tiefensondierung Spundwand" feststellbar. Im Gegensatz dazu seien für die Position "Baustelleneinrichtung und Baustellenräumung (BE+BR Kampfmittelsondierung)" ein Pauschalpreis von Euro 147.200,- exkl. Mwst. veranschlagt worden. Dieser Preis sei 6-10mal höher als die Preise der übrigen Bieter. Wie sich aus dem Prüfbericht der F*** Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH ergebe, liegen die Einheitspreise der Positionen "Kampfmittelsondierung" weit unter den üblichen Erfahrungswerten -und den Marktpreisen für diese Leistungen. Ziel der Antragstellerin sei es, einen überhöhten Pauschalpreis für die Position "Baustelleneinrichtung und Baustellenräumung (BE+BR Kampfmittelsondierung)" anzubieten, um im Gegensatz dazu sehr niedrige Einheitspreise zu den übrigen Positionen der "Kampfmittelsondierungen" anführen zu können. Dies ergebe sich auch aus dem Umstand, dass exakt derselbe Subunternehmer im Angebot eines anderen Bieters marktgerechte Preise angeboten habe. Der Gesamtpreis sei daher nicht plausibel und seien die Einheitspreise der Positionen Kampfmittelsondierungen" nicht angemessen bzw. entsprechen diese nicht den vergleichbaren Erfahrungswerten und relevanten Marktverhältnissen. Es bestehe ein Widerspruch zu den Kalkulationsbedingungen. Es liege daher der Ausscheidensgrund des § 129 Abs 1 Z 3 vor. Es handle sich um einen spekulativen Angebotspreis: die Antragstellerin spekuliere, eine nur geringe Laufmeteranzahl für Sondierungsleistungen erbringen zu müssen, während die Position "Baustelleneinrichtung und Baustellenräumung (BET-BR Kampfmittelsondierung)" jedenfalls zur Ausführung gelangen würden.Zur fehlenden Plausibilität des Gesamtpreises bzw. zum Widerspruch der Kalkulationsbedingungen werde ausgeführt, dass das Angebot der Antragstellerin einen Angebotspreis aufweise, welcher rund Euro 230.000,- unter dem Angebotspreis des zweitbilligsten Bieters liege. Im Gegensatz dazu betrage die Differenz des Angebots des zweitbilligsten Bieters zum teuersten Bieter lediglich rund Euro 157.000,-Im Zuge der vertieften Angebotsprüfung der Positionen "Kampfmittelsondierungen" [bestehend aus "Baustelleneinrichtung und Baustellenräumung (BE4-BR Kampfmittelsondierung, "Sicherheitstechnische Baubegleitung", "Oberflächensondierung" und "Tiefensondierung") habe sich herausgestellt, dass die Antragstellerin einen Laufmeterpreis für eine Mindesttiefensondierung von 13,33 in je Laufmeter Schmalwandachse von Euro 0,33,- exkl. Mwst. angeboten habe. Der angebotenen Laufmeterpreis sei bis zu 60mal niedriger als in den übrigen Angeboten. Selbige Differenz sei zu den Positionen "Sicherheitstechnische Baubegleitung", "Oberflächensondierung" und "Tiefensondierung Spundwand" feststellbar. Im Gegensatz dazu seien für die Position "Baustelleneinrichtung und Baustellenräumung (BE+BR Kampfmittelsondierung)" ein Pauschalpreis von Euro 147.200,- exkl. Mwst. veranschlagt worden. Dieser Preis sei 6-10mal höher als die Preise der übrigen Bieter. Wie sich aus dem Prüfbericht der F*** Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH ergebe, liegen die Einheitspreise der Positionen "Kampfmittelsondierung" weit unter den üblichen Erfahrungswerten -und den Marktpreisen für diese Leistungen. Ziel der Antragstellerin sei es, einen überhöhten Pauschalpreis für die Position "Baustelleneinrichtung und Baustellenräumung (BE+BR Kampfmittelsondierung)" anzubieten, um im Gegensatz dazu sehr niedrige Einheitspreise zu den übrigen Positionen der "Kampfmittelsondierungen" anführen zu können. Dies ergebe sich auch aus dem Umstand, dass exakt derselbe Subunternehmer im Angebot eines anderen Bieters marktgerechte Preise angeboten habe. Der Gesamtpreis sei daher nicht plausibel und seien die Einheitspreise der Positionen Kampfmittelsondierungen" nicht angemessen bzw. entsprechen diese nicht den vergleichbaren Erfahrungswerten und relevanten Marktverhältnissen. Es bestehe ein Widerspruch zu den Kalkulationsbedingungen. Es liege daher der Ausscheidensgrund des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, vor. Es handle sich um einen spekulativen Angebotspreis: die Antragstellerin spekuliere, eine nur geringe Laufmeteranzahl für Sondierungsleistungen erbringen zu müssen, während die Position "Baustelleneinrichtung und Baustellenräumung (BET-BR Kampfmittelsondierung)" jedenfalls zur Ausführung gelangen würden.
Die Auftraggeber habe daraufhin mit Schreiben vom 15.12.2008 der Antragsstellerin zu Recht bekannt gegeben, dass ihr Angebot auszuscheiden sei, und an alle anderen Bieter zu Recht die Zuschlagsentscheidung zugunsten des zweitbilligsten Bieters, der Bietergemeinschaft C*** Baugesellschaft mbH / D*** Baugesellschaft mbH bekannt gegeben. Auf schriftliches Ersuchen der Antragsstellerin sei dieser das Schreiben des Auftraggebers vom 18.12.2008 wiederholt und der Antragsstellerin explizit die Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben worden.
Die geltend gemachten Ausscheidensgründe der fehlenden Eignung, der nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises, des Widerspruchs zu den Ausschreibungsbedingungen, insbesondere den Kalkulationsbedingungen sowie der unterlassenen und nicht nachvollziehbaren Aufklärung gemäß § 129 Abs 1 Z 2, 3 und 7 BVergG sowie gemäß § 129 Abs 2 BVergG seien gegeben und liegen somit rechtsgültig vor.Die geltend gemachten Ausscheidensgründe der fehlenden Eignung, der nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises, des Widerspruchs zu den Ausschreibungsbedingungen, insbesondere den Kalkulationsbedingungen sowie der unterlassenen und nicht nachvollziehbaren Aufklärung gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, 3 und 7 BVergG sowie gemäß Paragraph 129, Absatz 2, BVergG seien gegeben und liegen somit rechtsgültig vor.
Mit Schriftsatz vom 5.1.2009, protokolliert am 7.1.2009, erhob die präsumtive Zuschlagsempfängerin begründete Einwendungen und führte aus, dass die Fa. A*** Bau keine vergleichbaren Aufträge ausgeführt habe und lediglich über einen geringen Personalstand verfüge. Die Fa. B*** Bau GmbH habe hauptsächlich Wohnhausbauten durchgeführt. Im Schreiben der Rechtsanwälte Y*** werde unter Punkt 3.1. a d angeführt - Tiefensondierung für Schmalwandbereiche -dass als Subfirma die Fa. H*** GmbH angeführt worden sei. Diese liege auch dem Anbot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu Grunde. Es sei daher nicht verständlich, dass dieser Punkt als wesentlicher Ausscheidungsgrund ins Treffen geführt werde.
Mit Schriftsatz vom 27.1.2009 brachte die präsumtive Zuschlagsempfängerin ergänzend vor, dass die Antragstellerin den Aufforderungen der Auftraggeberin zur Aufklärung bzw. Mängelbehebung nicht, jedenfalls nicht innerhalb der gesetzten Fristen nachgekommen sei. Mit Schreiben vom 22.10.2008 seien eine Reihe von Unterlagen bzw Angaben im Rahmen der Aufklärung gemäß § 125 Abs 4 BVergG nachgefordert und dazu eine Frist bis zum 30.10.2008 gesetzt worden. Bis zu dieser Frist sei von der Antragstellerin kein Nachweis über den Umsatz im Bauhauptgewerbe vorgelegt worden, sondern lediglich der Gesamtjahresumsatz. Auch sei keine nachvollziehbare Erklärung zu Angebotspositionen betreffend Kampfmittelsondierung geliefert worden. Punkt 3.2.1, letzter Absatz der "Allgemeinen Bestimmungen betreffend das Vergabeverfahren" enthalte diesbezüglich eine klare Festlegung, die auch nicht bekämpft wurde und insofern bestandsfest geworden sei.Mit Schriftsatz vom 27.1.2009 brachte die präsumtive Zuschlagsempfängerin ergänzend vor, dass die Antragstellerin den Aufforderungen der Auftraggeberin zur Aufklärung bzw. Mängelbehebung nicht, jedenfalls nicht innerhalb der gesetzten Fristen nachgekommen sei. Mit Schreiben vom 22.10.2008 seien eine Reihe von Unterlagen bzw Angaben im Rahmen der Aufklärung gemäß Paragraph 125, Absatz 4, BVergG nachgefordert und dazu eine Frist bis zum 30.10.2008 gesetzt worden. Bis zu dieser Frist sei von der Antragstellerin kein Nachweis über den Umsatz im Bauhauptgewerbe vorgelegt worden, sondern lediglich der Gesamtjahresumsatz. Auch sei keine nachvollziehbare Erklärung zu Angebotspositionen betreffend Kampfmittelsondierung geliefert worden. Punkt 3.2.1, letzter Absatz der "Allgemeinen Bestimmungen betreffend das Vergabeverfahren" enthalte diesbezüglich eine klare Festlegung, die auch nicht bekämpft wurde und insofern bestandsfest geworden sei.
Auch der zweite Aufklärungsversuch sei gescheitert und sei ein zweiter Versuch der Aufklärung unzulässig und daher unbeachtlich. Die Antragstellerin habe demnach die geforderte Aufklärung innerhalb der ihr gesetzten Frist nicht erstattet bzw die aufgezeigten Mängel nicht fristgerecht behoben, sei daher gemäß § 129 Abs 1 Z 7 sowie § 129 Abs 2 BVergG auszuscheiden und habe die mitbeteiligte Partei ein subjektives Recht auf das Ausscheiden des Angebotes der AntragstellerinAuch der zweite Aufklärungsversuch sei gescheitert und sei ein zweiter Versuch der Aufklärung unzulässig und daher unbeachtlich. Die Antragstellerin habe demnach die geforderte Aufklärung innerhalb der ihr gesetzten Frist nicht erstattet bzw die aufgezeigten Mängel nicht fristgerecht behoben, sei daher gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, sowie Paragraph 129, Absatz 2, BVergG auszuscheiden und habe die mitbeteiligte Partei ein subjektives Recht auf das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin
Zur fehlenden technischen Leistungsfähigkeit und den Referenzen werde ausgeführt, dass es im Sinne der Ausschreibungsbestimmungen nicht genügen könne, irgendwelche Bauleistungen als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit darzustellen, sondern müssen die Referenzleistungen soweit mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sein, dass die spezifischen Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit für den konkreten Leistungsgegenstand und -umfang mit den Referenzleistungen nachgewiesen werden können. Genau dies sei jedoch der Antragstellerin nicht gelungen, wenn sie lediglich Abwasserkanalbauarbeiten als Referenzleistungen anführe. Das gegenständliche Bauvorhaben umfasse nämlich zumindest die a) Herstellung einer Dammfußdrainage, den b) Abbruch und Erneuerung eines Schleusenbauwerkes, einer c) Schmalwand, d) Rückstauklappen und den e) Umbau einer Hochwasserpumpleitung. Überdies seien auch noch die Errichtung einer Spundwand und Straßenbauarbeiten relevant. Mit Referenzleistungen im Bereich Abwasserkanalbau könne lediglich die technische Leistungsfähigkeit hinsichtlich des Punktes a) (Herstellung einer Dammfußdrainage) nachgewiesen werden. Sämtliche anderen Aspekte seien durch die von der Antragstellerin vorgelegten Referenzen nicht nachgewiesen. An diesem Umstand könne auch der "Versuch" der Antragstellerin nichts ändern, sich nunmehr auf die technische Leistungsfähigkeit bzw Referenzliste ihres Subunternehmers G*** GmbH zu verweisen. Abgesehen davon, dass auch diese Aufklärung / Mängelbehebung erst am 24.11.2008, und daher wesentlich zu spät erfolgt sei, sei sie unbeachtlich, weil GPS nur für einen sehr eingeschränkten Teil der Leistung, nämlich die "Schmalwandherstellung Düsenstrahlverfahren" namhaft gemacht worden sei. Ein Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit könne sich daher nur auf diesen Leistungsteil beziehen. Nicht zulässig sei es, sich auf die technische Leistungsfähigkeit eines Subunternehmers für ganz andere Bereiche zu stützen, für die der Subunternehmer aber nicht beigezogen werde. Eine derartige Vorgehensweise würde nämlich zur Folge haben, dass sich ein Bieter bloß formell die technische Leistungsfähigkeit von Subunternehmern "ausborgen" könne, ohne dass die nachgewiesene Leistungsfähigkeit dann im Auftragsdurchführungsfall auch tatsächlich zum Einsatz komme. Damit sei aber der Eignungsnachweis völlig ad absurdum. Nachdem die Antragstellerin nicht vorhabe, GPS für andere Leistungsteile beizuziehen, könne sie natürlich auch nicht auf deren Leistungsfähigkeit in diesen Teilen zurückgreifen, sodass der Antragstellerin in diesen Leistungsteilen die Leistungsfähigkeit fehle, selbst wenn sie an sich bei GPS gegeben wäre. Dies betreffe insbesondere die Bereiche Abbruch und Erneuerung einer Schleuse, Rückstauklappen, Umbau einer Hochwasserpumpleitung und Errichtung einer Spundwand. Nachdem GPS für diese Leistungsbereiche nicht zum Einsatz kommen soll, sei es auch nicht möglich, dass GPS in diesen Bereichen Kapazitäten und Know-How einbringe. Ausführen würde die Leistung im Beauftragungsfall schließlich die Antragstellerin selbst, jedoch ohne die dafür erforderliche technische Leistungsfähigkeit zu haben. Der Antragstellerin fehle daher die Eignung und sei diese sie daher auch aus diesem Aspekt zu Recht ausgeschieden worden.
Zur fehlenden Plausibilität des Preises / Spekulative Preisgestaltung im Bereich Kampfmittelsondierungen werde vorgebracht, dass die Position "Baustelleneinrichtung und Baustellenräumung" für die Kampfmittelsondierung mit einem Pauschalpreis von Euro 147.200,00 zuzüglich USt völlig überzogen kalkuliert sei. Der Ansatz für diese Leistungsposition sei nahezu zehn Mal höher als der plausible Ansatz der mitbeteiligten Partei. Dem gegenüber sei der Einheitspreis für die Tiefensondierung im Bereich der Schmalwand wesentlich zu niedrig und betrage nur einen Bruchteil einer nachvollziehbaren Preiskalkulation. Zwar verfüge die mitbeteiligte Partei über keine Kenntnisse der sonstigen Positionspreise; aufgrund des Umstandes, dass offenbar der gleiche Subunternehmer für diesen Leistungsteil angeboten worden sei, könne jedoch geschätzt werden, wie hoch die Gesamtkosten für die Kampfmittelsondierung im Angebot der Antragstellerin seien.
Dazu bringe die mitbeteiligte Partei Positionspreise zum Ansatz, die mit ihrem eigenen Angebot vergleichbar seien, insbesondere im Bereich der Oberflächensondierung, der Sicherheitstechnischen Begleitung und der Tiefensondierung für die Spundwand. Dabei würden die Gesamtpositionskosten für die Tiefensondierung Schmalwand auf Basis der Angaben in der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 12.1.2009 berechnet wie folgt: Laufmeterpreis pro Tiefenlaufmeter Euro 0,33, multipliziert mit einer Mindesttiefensondierung von 13,33 Metern je Laufmeter Schmalwandachse, ergebe Gesamtkosten von Euro 4,4 je Laufmeter Schmalwandachse, multipliziert mit der Länge der Schmalwand von 1900 Meter ergebe Gesamtpositionskosten von Euro 8360,00. Setze man diesen Einheitspreisansatz auch für die Tiefensondierung für die Spundwand an, ergebe sich für diese Position folgender Positionspreis: Euro 0,33 pro Tiefenlaufmeter, ergebe bei einer Sondierungstiefe von 15 m Euro 4,95 pro Bohrung; bei je einer Bohrung pro 0,75 lfm Spundwand bei einer Länge der Spundwand von insgesamt 100 m demnach Positionskosten von Euro 600,-
.
Diese Rechnung ergebe folgendes Bild:
Baustelleneinrichtung Euro 147.200,00
Oberflächensondierung Euro 1.000,00
Tiefensondierung Schmalwand
(siehe obige Berechnung): Euro ca. 9.000,00
Tiefensondierung Spundwand: Euro ca. 1.000,00
Sicherheitstechnische Begleitung: Euro 12 000.00
Gesamtkosten Leistungsgruppe
Kampfmittelsondierung: Euro 170.200,00
Damit zeige sich aber, dass in der Leistungsgruppe "Kampfmittelsondierung" rund 85% der Gesamtkosten bereits über die Baustelleneinrichtung pauschal, also abrufmengenunabhängig abgerechnet werden sollen. Eine derartige Kalkulation sei nicht plausibel, sondern eine unzulässige Spekulation und Preisverlagerung in die pauschalen Baustelleneinrichtungskosten. Aus den genannten Gründen sei daher das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden worden, weshalb ihr die Antragslegitimation zur Anfechtung der Zuschlagsentscheidung fehle. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei daher zu Recht für den Zuschlag in Aussicht genommen worden und seien die Anträge der Antragstellerin als unzulässig zurück- bzw in eventu als unbegründet abzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 26.1.2009, protokolliert am 27.1.2009, brachte die Antragstellerin ergänzend vor, dass die geforderten Nachweise fristgerecht vorgelegt worden seien und die Antragstellerin wirtschaftlich leistungsfähig sei. Mit Schreiben vom 22.10.2008 sei die Antragstellerin aufgefordert worden, eine "Erklärung über den Gesamtjahresumsatz der letzten 3 Jahre im Bauhauptgewerbe aller Mitglieder der Bietergemeinschaft" beizubringen. Unrichtig sei, dass die Antragstellerin aufgefordert worden sei, Erklärungen über den Gesamtjahresumsatz und den Gesamtjahresumsatz betreffend das Bauhauptgewerbe beizubringen. Nachzureichen sei lediglich der Gesamtjahresumsatz betreffend das Bauhauptgewerbe gewesen. Diesem Ersuchen sei die Antragstellerin mit Schreiben vom 30.10,2008 nachgekommen. Die Antragstellerin habe eine "Erklärung über den Gesamtjahresumsatz der letzten 3 Jahre im Bauhauptgewerbe vorgelegt und diesem Schreiben eine Aufgliederung der Gesamtjahresumsätze im Bauhauptgewerbe beider Mitglieder der Bietergemeinschaft angeschlossen. Wenn die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz nunmehr auf die "Titulierung" der Beilagen abziele und daraus schließe, dass es sich hier lediglich um Angaben über den Gesamtjahresumsatz nicht jedoch über den Gesamtjahresumsatz im Bauhauptgewerbe handle, sei dies nicht nachvollziehbar. Im Schreiben vom 30.10.2008 sei klar angegeben worden, dass es sich bei den beigeschlossenen Umsatzangaben um jene aus dem Bauhauptgewerbe handle. Das Ausscheiden aus diesem Grunde widerspreche daher § 129 Abs 2 BVergG 2006 iVm Punkt 3.2.2 der "Allgemeinen Bestimmungen betreffend das Vergabeverfahren". Darüber hinaus sei bei genauerem Studium der Homepage der Antragstellerin festzustellen, dass Transportleistungen, der Vertrieb von Speicherblöcken aus eigener Erzeugung für die Errichtung von Niedrig /Passivenergiehäusern sowie der Betrieb von (Flüssig-) Beton nicht von der B*** Bau GmbH, sondern von anderen Gesellschaften der B*** -Gruppe angeboten und abgewickelt würden. Die B*** Bau GmbH verfüge ausschließlich über Umsätze aus dem Bauhauptgewerbe. Der Antragstellerin werde zudem in der Stellungnahme vom 12.1.2009 vorgehalten, dass die Angaben über den Gesamtjahresumsatz aus dem Bauhauptgewerbe unrichtig seien. Dieser Vorhalt werde zurückgewiesen, zumal der angegebene Gesamtjahresumsatz für das Bauhauptgewerbe vom Wirtschaftsprüfer der B*** Bau GmbH nochmals bestätigt worden sei.Mit Schriftsatz vom 26.1.2009, protokolliert am 27.1.2009, brachte die Antragstellerin ergänzend vor, dass die geforderten Nachweise fristgerecht vorgelegt worden seien und die Antragstellerin wirtschaftlich leistungsfähig sei. Mit Schreiben vom 22.10.2008 sei die Antragstellerin aufgefordert worden, eine "Erklärung über den Gesamtjahresumsatz der letzten 3 Jahre im Bauhauptgewerbe aller Mitglieder der Bietergemeinschaft" beizubringen. Unrichtig sei, dass die Antragstellerin aufgefordert worden sei, Erklärungen über den Gesamtjahresumsatz und den Gesamtjahresumsatz betreffend das Bauhauptgewerbe beizubringen. Nachzureichen sei lediglich der Gesamtjahresumsatz betreffend das Bauhauptgewerbe gewesen. Diesem Ersuchen sei die Antragstellerin mit Schreiben vom 30.10,2008 nachgekommen. Die Antragstellerin habe eine "Erklärung über den Gesamtjahresumsatz der letzten 3 Jahre im Bauhauptgewerbe vorgelegt und diesem Schreiben eine Aufgliederung der Gesamtjahresumsätze im Bauhauptgewerbe beider Mitglieder der Bietergemeinschaft angeschlossen. Wenn die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz nunmehr auf die "Titulierung" der Beilagen abziele und daraus schließe, dass es sich hier lediglich um Angaben über den Gesamtjahresumsatz nicht jedoch über den Gesamtjahresumsatz im Bauhauptgewerbe handle, sei dies nicht nachvollziehbar. Im Schreiben vom 30.10.2008 sei klar angegeben worden, dass es sich bei den beigeschlossenen Umsatzangaben um jene aus dem Bauhauptgewerbe handle. Das Ausscheiden aus diesem Grunde widerspreche daher Paragraph 129, Absatz 2, BVergG 2006 in Verbindung mit Punkt 3.2.2 der "Allgemeinen Bestimmungen betreffend das Vergabeverfahren". Darüber hinaus sei bei genauerem Studium der Homepage der Antragstellerin festzustellen, dass Transportleistungen, der Vertrieb von Speicherblöcken aus eigener Erzeugung für die Errichtung von Niedrig /Passivenergiehäusern sowie der Betrieb von (Flüssig-) Beton nicht von der B*** Bau GmbH, sondern von anderen Gesellschaften der B*** -Gruppe angeboten und abgewickelt würden. Die B*** Bau GmbH verfüge ausschließlich über Umsätze aus dem Bauhauptgewerbe. Der Antragstellerin werde zudem in der Stellungnahme vom 12.1.2009 vorgehalten, dass die Angaben über den Gesamtjahresumsatz aus dem Bauhauptgewerbe unrichtig seien. Dieser Vorhalt werde zurückgewiesen, zumal der angegebene Gesamtjahresumsatz für das Bauhauptgewerbe vom Wirtschaftsprüfer der B*** Bau GmbH nochmals bestätigt worden sei.
Zur technischen Leistungsfähigkeit sei anzumerken, dass sich Auftraggeber und die ausschreibende Stelle uneinig seien, für welchen Zeitraum die vergleichbaren Referenzen nachzuweisen seien. In den "Allgemeinen Bestimmungen betreffend das Vergabeverfahren" werde unter Punkt 3.2.3 ausgeführt, dass Referenzen aus den letzten "5 Jahren" nachzuweisen seien. Wie dabei auf das Datum der Auftragserteilung "nach dem 01.08.2005" zu schließen sei, bleibe fraglich. In der Stellungnahme des Auftraggebers vom 12.1.2009 werde auf eine Referenzliste " 'der innerhalb der letzten drei Jahre erbrachten vergleichbaren Bauleistungen abgestellt." Hingegen würden für die Überprüfung der technischen Leistungsfähigkeit von der ausschreibenden Stelle offensichtlich wieder Referenzaufträge "aus den letzten 5 Jahren herangezogen. Betreffend vergleichbare Bauleistungen iSd Punktes 3.2.3 sei laut Auftraggeber zu verstehen, welche Teilleistungen umfasst sein müssen. Diese Definition finde sich aber an keiner Stelle der Ausschreibungsunterlagen, auch nicht in Punkt 3.2.3. Die zu beschaffende Leistung und damit zu vergebenden Teilleistungen ergäben sich im Detail aus dem Leistungsverzeichnis. Die Antragstellerin habe mit Schreiben vom 24.11.2008 eine detaillierte Referenzliste abgegeben. Die Referenzprojekte seien mit den gemäß Leistungsverzeichnis näher beschriebenen Bauleistungen vergleichbar. Die Antragstellerin habe mit Schreiben vom 24.11. 2008 nicht lediglich eine Referenzliste des im Angebot für die Leistung "Schmalwandherstellung Düsenstrahlverfahren" namhaft gemachten Subunternehmers G*** GmbH vorlegt. Wie sich aus der vorgelegten Referenzliste ergebe, seien je ausgeschriebener Teilleistung Referenzen der Mitglieder der Bietergemeinschaft benannt worden. Da die Antragstellerin für Spezialtiefbauarbeiten im Zusammenhang mit der Sanierung von Dammanlagen über keine Referenzen vergleichbarer Bauleistungen verfüge, jedoch über Referenzen für alle übrigen Teilleistungen, sei im Angebot zulässigerweise ein Subunternehmer benannt. Warum der Verweis auf die Referenzen des Subunternehmers keinen "tauglichen Eignungsnachweis" darstelle, sei vom Auftraggeber nicht näher ausgeführt worden. Nicht nachvollziehbar sei auch, wieso im Prüfbericht anmerkt sei, dass die Nachweise über die Geräteliste nicht erbracht worden seien. Auch seien persönliche Referenzen der Vertreter der A*** Bau GmbH mit Schreiben vom 24.11.2008 vorgelegt worden. Das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin aus diesem Grunde widerspreche § 129 Abs 1 BVergG 2006.Zur technischen Leistungsfähigkeit sei anzumerken, dass sich Auftraggeber und die ausschreibende Stelle uneinig seien, für welchen Zeitraum die vergleichbaren Referenzen nachzuweisen seien. In den "Allgemeinen Bestimmungen betreffend das Vergabeverfahren" werde unter Punkt 3.2.3 ausgeführt, dass Referenzen aus den letzten "5 Jahren" nachzuweisen seien. Wie dabei auf das Datum der Auftragserteilung "nach dem 01.08.2005" zu schließen sei, bleibe fraglich. In der Stellungnahme des Auftraggebers vom 12.1.2009 werde auf eine Referenzliste " 'der innerhalb der letzten drei Jahre erbrachten vergleichbaren Bauleistungen abgestellt." Hingegen würden für die Überprüfung der technischen Leistungsfähigkeit von der ausschreibenden Stelle offensichtlich wieder Referenzaufträge "aus den letzten 5 Jahren herangezogen. Betreffend vergleichbare Bauleistungen iSd Punktes 3.2.3 sei laut Auftraggeber zu verstehen, welche Teilleistungen umfasst sein müssen. Diese Definition finde sich aber an keiner Stelle der Ausschreibungsunterlagen, auch nicht in Punkt 3.2.3. Die zu beschaffende Leistung und damit zu vergebenden Teilleistungen ergäben sich im Detail aus dem Leistungsverzeichnis. Die Antragstellerin habe mit Schreiben vom 24.11.2008 eine detaillierte Referenzliste abgegeben. Die Referenzprojekte seien mit den gemäß Leistungsverzeichnis näher beschriebenen Bauleistungen vergleichbar. Die Antragstellerin habe mit Schreiben vom 24.11. 2008 nicht lediglich eine Referenzliste des im Angebot für die Leistung "Schmalwandherstellung Düsenstrahlverfahren" namhaft gemachten Subunternehmers G*** GmbH vorlegt. Wie sich aus der vorgelegten Referenzliste ergebe, seien je ausgeschriebener Teilleistung Referenzen der Mitglieder der Bietergemeinschaft benannt worden. Da die Antragstellerin für Spezialtiefbauarbeiten im Zusammenhang mit der Sanierung von Dammanlagen über keine Referenzen vergleichbarer Bauleistungen verfüge, jedoch über Referenzen für alle übrigen Teilleistungen, sei im Angebot zulässigerweise ein Subunternehmer benannt. Warum der Verweis auf die Referenzen des Subunternehmers keinen "tauglichen Eignungsnachweis" darstelle, sei vom Auftraggeber nicht näher ausgeführt worden. Nicht nachvollziehbar sei auch, wieso im Prüfbericht anmerkt sei, dass die Nachweise über die Geräteliste nicht erbracht worden seien. Auch seien persönliche Referenzen der Vertreter der A*** Bau GmbH mit Schreiben vom 24.11.2008 vorgelegt worden. Das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin aus diesem Grunde widerspreche Paragraph 129, Absatz eins, BVergG 2006.
Ebenso bestehe kein Widerspruch der Kalkulation zu den Kalkulationsbedingungen und liege eine plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises vor. Bei dem von der Antragstellerin benannten Subunternehmer handle es sich um einen marktführenden Unternehmer auf dem Gebiet der Munitionsbergung. Dem für die Position 0203 "Kampfmittelsondierungen" angebotenen Preis liege der vom Subunternehmer angebotene Preis zugrunde und sei dieser vom Subunternehmer nochmals bestätigt worden. Dies sei auch dem Auftraggeber bekannt gegeben worden. Es liege demnach ein marktüblicher und angemessener Preis vor. Wie dem Prüfbericht vom 3.12.2008 entnommen werden könne, habe der Prüfer Angebote betreffend diese Leistungen eingeholt. Gleichzeitig ergebe sich aber aus dem Prüfbericht, dass zwar eine Anfrage an ein weiteres, marktführendes Unternehmen, die I*** GmbH, gerichtet worden sei, jedoch keine Anfragebeantwortung eingelangt sein dürfte. .Unabhängig davon sei die Überprüfung der Marktangemessenheit der Preise der anderen Bieter nicht nachvollziehbar. Aufgrund der angebotenen Preise der Mitbewerber ergebe sich eine Streuung von nahezu 76 Gemäß Punkt 2.6 der "Allgemeinen Bestimmungen betreffend das Vergabeverfahren" habe die Kalkulation entsprechend den Bestimmungen der ÖNORM B 2061 zu erfolgen. Die Kalkulation der Antragstellerin sei nach diesen Vorgaben erfolgt und liege ein Widerspruch zu den Kalkulationsbedingungen daher nicht vor. Das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin aus diesem Grunde widerspreche daher § 129 Abs 1 BVergG 2006.Ebenso bestehe kein Widerspruch der Kalkulation zu den Kalkulationsbedingungen und liege eine plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises vor. Bei dem von der Antragstellerin benannten Subunternehmer handle es sich um einen marktführenden Unternehmer auf dem Gebiet der Munitionsbergung. Dem für die Position 0203 "Kampfmittelsondierungen" angebotenen Preis liege der vom Subunternehmer angebotene Preis zugrunde und sei dieser vom Subunternehmer nochmals bestätigt worden. Dies sei auch dem Auftraggeber bekannt gegeben worden. Es liege demnach ein marktüblicher und angemessener Preis vor. Wie dem Prüfbericht vom 3.12.2008 entnommen werden könne, habe der Prüfer Angebote betreffend diese Leistungen eingeholt. Gleichzeitig ergebe sich aber aus dem Prüfbericht, dass zwar eine Anfrage an ein weiteres, marktführendes Unternehmen, die I*** GmbH, gerichtet worden sei, jedoch keine Anfragebeantwortung eingelangt sein dürfte. .Unabhängig davon sei die Überprüfung der Marktangemessenheit der Preise der anderen Bieter nicht nachvollziehbar. Aufgrund der angebotenen Preise der Mitbewerber ergebe sich eine Streuung von nahezu 76 Gemäß Punkt 2.6 der "Allgemeinen Bestimmungen betreffend das Vergabeverfahren" habe die Kalkulation entsprechend den Bestimmungen der ÖNORM B 2061 zu erfolgen. Die Kalkulation der Antragstellerin sei nach diesen Vorgaben erfolgt und liege ein Widerspruch zu den Kalkulationsbedingungen daher nicht vor. Das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin aus diesem Grunde widerspreche daher Paragraph 129, Absatz eins, BVergG 2006.
In der vor dem Bundesvergabeamt am 28.1.2009 durchgeführten mündlichen Verhandlung gab der Auftraggeber auf Befragen betreffend den Umfang des Ausschreibungsgegenstandes an, dass es sich um die Sanierung der Dämme und auch um die Errichtung einer Schleuse - wie in der Bekanntmachung angeführt - handle. Richtig sei, dass das Leistungsverzeichnis von der F*** Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH erstellt worden sei und von dieser auch die Auskünfte betreffend die gegenständliche Ausschreibung erteilt würden. Herr Ing. J*** gab als Auskunftsperson befragt an, richtig sei, dass er Projektleiter der F*** Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH sei und diese von der DHK - Donau Hochwasserschutz Konkurrenz beauftragt worden sei, das gegenständliche Leistungsverzeichnis zu erstellen, die örtliche Bauaufsicht vorzunehmen, die Einreichplanung fertig zustellen, die Detailplanung und die Kollaudierung vorzunehmen, die Angebotsprüfung durchzuführen und den Prüfbericht zu erstellen. Richtig sei auch, dass fünf Bieter ein Angebot abgegeben haben, auch die Antragstellerin. Diese Angebote und auch das Angebot der Antragstellerin seien von der F*** Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH geprüft worden. Wie in den Prüfberichten vom 4.11.2008 und 3.12.2008 festgehalten, sei das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden gewesen, weil die Referenzliste gefehlt habe, einige Nachweise nicht vorgelegt worden seien und die Kalkulation nicht nachvollziehbar gewesen sei.
Auf Befragen betreffend die Subunternehmererklärung gab die Antragstellerin an, richtig sei, dass die Subunternehmer, wie im Angebot, benannt, in die Angebotspreise einkalkuliert worden seien. Richtig sei auch, dass die Firma G*** GmbH für bestimmte Teilleistungen als Subunternehmer im Angebot benannt worden sei, mehr als 50% der Leistungen jedoch von der Antragstellerin selbst erbracht würden. Für die übrigen Leistungen seien aber noch weitere Subunternehmer namhaft gemacht worden, und zwar u.a. auch die F*** Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen für den Leistungsteil Bau KG, rechtsgültig unterfertigt mit F*** Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH, und Herr Ing. J*** für den Leistungsteil Beweissicherung, unterfertigt mit Ing. J***, allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Bauwesen.
Auf Vorhalt betreffend die Identität der angeführten Subunternehmer mit der nicht nur die gegenständliche Ausschreibung projektierten, sondern auch die diesbezüglich gelegten Angebote der Bieter prüfenden F*** Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH sowie mit dessen Projektleiter Herrn Ing. J***, brachte die Antragstellerin vor, dass die Leistungen der namhaft gemachten Subunternehmer nicht identisch seien mit den in Frage stehenden Leistungen, da die F*** Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH als Subunternehmer für den Leistungsteil "Bau KG" und Ing. J*** als Subunternehmer für den Leistungsteil Beweissicherung benannt worden seien, somit eine Identität nicht gegeben sei und eine Wettbewerbsbeeinträchtigung iSd. § 20 Abs. 5 BVergG 2006 nicht vorliege. Zudem sei die Antragstellerin ohnehin sogar ausgeschieden worden, aber zu Recht nicht aufgrund dieses Tatbestandes. Als Beweis dafür, dass der Einsatz der benannten Subunternehmer keine Wettbewerbsbeeinträchtigung iSd § 20 Abs.5 BVergG darstellt, wurde von der Antragstellerin die Einsichtnahme in andere Angebot begehrt, insbesondere zur Prüfung, ob in diesen die F*** Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH ebenfalls als Subunternehmer genannt worden ist, was von Ing. J*** bejaht wurde. Der Auftraggeber hat sich gegen die Einsichtnahme in die Angebote der anderen Bieter ausgesprochen. Die Zuschlagsempfängerin gab an, die ZT F*** Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH nicht als Subunternehmer in ihrem Angebot angeführt zu haben.Auf Vorhalt betreffend die Identität der angeführten Subunternehmer mit der nicht nur die gegenständliche Ausschreibung projektierten, sondern auch die diesbezüglich gelegten Angebote der Bieter prüfenden F*** Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH sowie mit dessen Projektleiter Herrn Ing. J***, brachte die Antragstellerin vor, dass die Leistungen der namhaft gemachten Subunternehmer nicht identisch seien mit den in Frage stehenden Leistungen, da die F*** Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH als Subunternehmer für den Leistungsteil "Bau KG" und Ing. J*** als Subunternehmer für den Leistungsteil Beweissicherung benannt worden seien, somit eine Identität nicht gegeben sei und eine Wettbewerbsbeeinträchtigung iSd. Paragraph 20, Absatz 5, BVergG 2006 nicht vorliege. Zudem sei die Antragstellerin ohnehin sogar ausgeschieden worden, aber zu Recht nicht aufgrund dieses Tatbestandes. Als Beweis dafür, dass der Einsatz der benannten Subunternehmer keine Wettbewerbsbeeinträchtigung iSd Paragraph 20, Absatz 5, BVergG darstellt, wurde von der Antragstellerin die Einsichtnahme in andere Angebot begehrt, insbesondere zur Prüfung, ob in diesen die F*** Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH ebenfalls als Subunternehmer genannt worden ist, was von Ing. J*** bejaht wurde. Der Auftraggeber hat sich gegen die Einsichtnahme in die Angebote der anderen Bieter ausgesprochen. Die Zuschlagsempfängerin gab an, die ZT F*** Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH nicht als Subunternehmer in ihrem Angebot angeführt zu haben.
Auf Grundlage des Akteninhaltes, sämtlicher Schriftsätze, insbesondere jener der Antragstellerin, des Auftraggebers und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, der vorgelegten Originalunterlagen und der Vorbringen der Parteien in der mündlichen Verhandlung, wurde folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt:
Im September 2008 schrieb die DHK - Donau Hochwasserschutz Konkurrenz vertreten durch die geschäftsführende Stelle via donau Österreichische Wasserstraßen - GesellschaftmbH als vergebende Stelle das Bauvorhaben "Sanierung der HW - Schutzanlagen -Stockerau/ Senningbachdämme", CPV-Codes 45247000/45247200 (Bauarbeiten für Dämme und feste Konstruktionen) europaweit im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich aus. Gegenstand des Auftrags ist die Sanierung der Hochwasserschutzanlagen beim Senningbach, Stockerau, Niederösterreich sowie die Neuerrichtung einer Schleuse. Eine Aufteilung in Lose ist nicht vorgesehen. Als Auftraggeber ist in der Bekanntmachung der Ausschreibung ausschließlich die via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft m.b.H. genannt. Als Datum der Bekanntmachung wurde vom Auftraggeber der 12.9.2008 angegeben. Diese wurde im Amtlichen Lieferungsanzeiger unter der Erkennungsnummer L-441557-898 veröffentlicht. Die Art des Auftrags ist laut Punkt II.1.2 (a) der Bekanntmachung der Ausschreibung eine Bauleistung, die Erbringung einer Bauleistung gleichgültig mit welchen Mitteln gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen. In den Ausschreibungsunterlagen ist unter Punkt 1.2. der Allgemeinen Bestimmungen die via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft m.b.H als geschäftsführende Stelle der DHK - Donau Hochwasserschutz Konkurrenz angeführt. Die Vertragslaufzeit beträgt gemäß Punkt II.3 der Bekanntmachung der Ausschreibung 3. 11.2008 bis 3. 4. 2009 Der Zuschlag soll dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden. Als Schlusstermin für die Abgabe der Angebote war der 10. 10. 2008, 11.00 Uhr, die Angebotsöffnung für den 10. 10. 2008, 11.15 Uhr, vorgesehen.Im September 2008 schrieb die DHK - Donau Hochwasserschutz Konkurrenz vertreten durch die geschäftsführende Stelle via donau Österreichische Wasserstraßen - GesellschaftmbH als vergebende Stelle das Bauvorhaben "Sanierung der HW - Schutzanlagen -Stockerau/ Senningbachdämme", CPV-Codes 45247000/45247200 (Bauarbeiten für Dämme und feste Konstruktionen) europaweit im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich aus. Gegenstand des Auftrags ist die Sanierung der Hochwasserschutzanlagen beim Senningbach, Stockerau, Niederösterreich sowie die Neuerrichtung einer Schleuse. Eine Aufteilung in Lose ist nicht vorgesehen. Als Auftraggeber ist in der Bekanntmachung der Ausschreibung ausschließlich die via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft m.b.H. genannt. Als Datum der Bekanntmachung wurde vom Auftraggeber der 12.9.2008 angegeben. Diese wurde im Amtlichen Lieferungsanzeiger unter der Erkennungsnummer L-441557-898 veröffentlicht. Die Art des Auftrags ist laut Punkt römisch zwei.1.2 (a) der Bekanntmachung der Ausschreibung eine Bauleistung, die Erbringung einer Bauleistung gleichgültig mit welchen Mitteln gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen. In den Ausschreibungsunterlagen ist unter Punkt 1.2. der Allgemeinen Bestimmungen die via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft m.b.H als geschäftsführende Stelle der DHK - Donau Hochwasserschutz Konkurrenz angeführt. Die Vertragslaufzeit beträgt gemäß Punkt römisch zwei.3 der Bekanntmachung der Ausschreibung 3. 11.2008 bis 3. 4. 2009 Der Zuschlag soll dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden. Als Schlusstermin für die Abgabe der Angebote war der 10. 10. 2008, 11.00 Uhr, die Angebotsöffnung für den 10. 10. 2008, 11.15 Uhr, vorgesehen.
Der geschätzte Auftragswert liegt laut Angaben des Auftraggebers im Unterschwellenbereich.
Die Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH F*** ist als Projektant der gegenständliche Ausschreibung und als diesbezügliche Stelle für Auskünfte angeführt, Ing. J*** ist als Projektleiter der angeführten Gesellschaft und als Ansprechperson und Sachbearbeiter angeführt. Ing. J*** hat laut Anwesenheitsliste am Aufklärungsgespräch mit der Antragstellerin am 19.11.2008 teilgenommen sowie die gesamte vorwiegend per e-mail geführte Korrespondenz betreffend die Überprüfung der Angebote, insbesondere die Überprüfung der angebotenen Leistungen sowie der Kalkulation der Antragstellerin, geführt. Die Angebotsprüfung wurde von der Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH F*** durchgeführt und von dieser auch der Prüfbericht vom 4.11.2008 sowie die Ergänzung zum Prüfbericht vom 3.12.2008 erstellt. Die Übermittlung des Prüfberichts an den Auftraggeber mit dem Vergabevorschlag erfolgte mit Schreiben vom 6.11.2008 und trägt die Unterschrift vom Projektleiter Ing. J***.
Die Antragstellerin hat neben vier weiteren Bietern rechtzeitig ein Angebot abgegeben. Nach dem Preis ergab sich bei der Angebotsöffnung folgende Reihung (ohne Ust):
1. Bietergemeinschaft A***- B*** Euro 1.889.672,15
2. Bietergemeinschaft C***/D*** Euro 2.117.403,25
3. K*** Euro 2,189.262,31
4. L*** Euro 2.207.931,57
5. M*** Euro 2.274.356,45
Als Subunternehmer hat die Antragstellerin in ihrem Angebot folgendes angegeben:
Eine Angabe über den prozentuellen Anteil der jeweiligen Subunternehmerleistungen an der Gesamtleistung sowie über den Anteil an der Antragstellerin an der Gesamtleistung im Angebot wurde von der Antragstellerin nicht gemacht.
Mit Schreiben vom 22. 10. 2008 forderte die F*** Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH die Antragstellerin auf, die Angabe über den Anteil des Subunternehmers an der Leistungserbringung anzugeben, sämtliche K7-Blätter vorzulegen, den Baustellkoordinator zu nennen, verschiedene Nachweise zur Leistungsfähigkeit sowie eine Erklärung über den Gesamtumsatz der letzten drei Jahre im Bauhauptgewerbe aller Mitglieder der Bietergemeinschaft vorzulegen. Weiters war gemäß § 125 Abs 4 BVergG Aufklärung über eine Reihe von Positionen zu geben. Die Vorlage sollte bis 31. Oktober 2008, 12.00 Uhr erfolgen. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2008 gab die Antragstellerin die verlangten Auskünfte und legte die K7-Blätter und Nachweise vor. Im Prüfbericht der F*** ZT für Bauwesen GmH vom 4. 11.2008 wurden jedoch das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin und die Vergabe an die Bietergemeinschaft C*** Baugesellschaft mbH, und D*** Baugesellschaft mbH, vorgeschlagenMit Schreiben vom 22. 10. 2008 forderte die F*** Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH die Antragstellerin auf, die Angabe über den Anteil des Subunternehmers an der Leistungserbringung anzugeben, sämtliche K7-Blätter vorzulegen, den Baustellkoordinator zu nennen, verschiedene Nachweise zur Leistungsfähigkeit sowie eine Erklärung über den Gesamtumsatz der letzten drei Jahre im Bauhauptgewerbe aller Mitglieder der Bietergemeinschaft vorzulegen. Weiters war gemäß Paragraph 125, Absatz 4, BVergG Aufklärung über eine Reihe von Positionen zu geben. Die Vorlage sollte bis 31. Oktober 2008, 12.00 Uhr erfolgen. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2008 gab die Antragstellerin die verlangten Auskünfte und legte die K7-Blätter und Nachweise vor. Im Prüfbericht der F*** ZT für Bauwesen GmH vom 4. 11.2008 wurden jedoch das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin und die Vergabe an die Bietergemeinschaft C*** Baugesellschaft mbH, und D*** Baugesellschaft mbH, vorgeschlagen
Am 19. 11. 2008 fand ein Aufklärungsgespräch statt, bei dem festgehalten worden ist, dass die Antragstellerin bis 24. 11. 2008 die Jahresumsätze für das Bauhauptgewerbe, eine entsprechende Referenzliste und eine nachvollziehbare Begründung für die Preise für die Positionen der Kampfmittelsondierung liefern wird. Mit E-Mail vom 24. 11. 2008 erteilte Antragstellerin die Auskünfte und legte ein Blatt mit de Bezeichnung "Jahresumsätze für das Bauhauptgewerbe der B*** Bau", eine Referenzliste und das Angebot des Subunternehmers für die Kampfmittelsondierung vor. In der Ergänzung des Prüfberichts der F*** ZT für Bauwesen GmbH vom 3. 12. 2008 wurde Angebot der Antragstellerin erneut geprüft, jedoch das Ausscheiden erneut vorgeschlagen.
Mit Telefax vom 15. 12. 2008 hat der Auftraggeber hierauf der Antragstellerin die Ausscheidensentscheidung, den übrigen Bietern die Zuschlagsentscheidung bekanntgegeben. Mit Schreiben vom 16. 12.2008 rügte die Antragstellerin diese Vorgangsweise, sodass der Auftraggeber mit Telefax vom 18. 12. 2008 die Zuschlagsentscheidung vom 15. 12. 2008 zurückgenommen und erneut allen Bietern die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Bietergemeinschaft C*** Baugesellschaft mbH, und D*** Baugesellschaft mbH, bekannt gegeben hat, der Antragstellerin u.e. auch Ausscheidensentscheidung. Zur Begründung ist darin angeführt wie folgt:
"Wir bedauern Ihnen mitteilen zu müssen, dass das Angebot zum Vergabeverfahrens 'Stockerau - Senningbach Sanierung der Dammanlagen' der Bietergemeinschaft A*** Bau GmbH und B*** Bau GmbH gemäß § 129 (1) Zif. 2, 3 und 7 sowie gemäß § 129 (2) BVergG 2006 aufgrund fehlender Eignung, aufgrund nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises, aufgrund des Widerspruchs zu den Ausschreibungsbedingungen (insbesondere den Kalkulationsbedingungen) sowie wegen unterlassener und nicht nachvollziehbarer Aufklärung vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschieden wird."Wir bedauern Ihnen mitteilen zu müssen, dass das Angebot zum Vergabeverfahrens 'Stockerau - Senningbach Sanierung der Dammanlagen' der Bietergemeinschaft A*** Bau GmbH und B*** Bau GmbH gemäß Paragraph 129, (1) Zif. 2, 3 und 7 sowie gemäß Paragraph 129, (2) BVergG 2006 aufgrund fehlender Eignung, aufgrund nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises, aufgrund des Widerspruchs zu den Ausschreibungsbedingungen (insbesondere den Kalkulationsbedingungen) sowie wegen unterlassener und nicht nachvollziehbarer Aufklärung vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschieden wird.
Nach Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung gemäß § 126 BVergG 2006 wird festgehalten, dass die Preise und die Kalkulation für die Kampfmittelsondierung des Bieters sowie für die Baustellengemeinkosten weder nachvollziehbare Aufwands- und Verbrauchsansätze aufweisen (insbesondere die Position 'Tiefensondierung für Schmalwandbereiche'), noch in der vorgenommenen Aufgliederung der Preise aus der Erfahrung heraus erklärbar sind (es gibt keinerlei Aufgliederung). Wesentliche Kosten insbesondere der Leistung 'Tiefensondierung für Schmalwandbereiche' wurden im Widerspruch zu den Kalkulationsbedingungen in die Baustellengemeinkosten umgelegt.Nach Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung gemäß Paragraph 126, BVergG 2006 wird festgehalten, dass die Preise und die Kalkulation für die Kampfmittelsondierung des Bieters sowie für die Baustellengemeinkosten weder nachvollziehbare Aufwands- und Verbrauchsansätze aufweisen (insbesondere die Position 'Tiefensondierung für Schmalwandbereiche'), noch in der vorgenommenen Aufgliederung der Preise aus der Erfahrung heraus erklärbar sind (es gibt keinerlei Aufgliederung). Wesentliche Kosten insbesondere der Leistung 'Tiefensondierung für Schmalwandbereiche' wurden im Widerspruch zu den Kalkulationsbedingungen in die Baustellengemeinkosten umgelegt.
Die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten, aber in Ihrem Angebot fehlenden Nachweise betreffend Jahresumsatz im Bauhauptgewerbe wurden trotz Aufklärungsersuchen vom 22.10.2008 nicht fristgerecht vorgelegt.
Die Mitglieder Ihrer Bietergemeinschaft können die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Referenzaufträge vergleichbarer Bauleistungen nicht vorweisen; der für den Nachweis dieses Eignungskriteriums genannte Subunternehmer G*** GmbH wurde nicht bereits im Angebot und somit verspätet genannt."
Mit Schriftsatz vom 23.12.2008 beantragte die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung sowie der Zuschlagsentscheidung, den Ersatz der Pauschalgebühren sowie Akteneinsicht gemäß § 17 AVG.Mit Schriftsatz vom 23.12.2008 beantragte die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung sowie der Zuschlagsentscheidung, den Ersatz der Pauschalgebühren sowie Akteneinsicht gemäß Paragraph 17, AVG.
Die Verständigung des Auftraggebers ist erfolgt (OZ 3), die Antragstellerin hat Pauschalgebühren in der Höhe von Euro 3.750.- bezahlt.
Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 30.12.2008, OZ 8, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben.
Der präsumtive Zuschlagsempfänger hat gemäß § 324 Abs. 3 BVergG 2006 mit Schriftsatz vom 5.1.2008 rechtzeitig begründete Einwendungen gegen die von der Antragstellerin begehrten Entscheidungen erhoben, sodass dieser Parteistellung gemäß § 324 Abs. 3 BVergG 2006 zukommt.Der präsumtive Zuschlagsempfänger hat gemäß Paragraph 324, Absatz 3, BVergG 2006 mit Schriftsatz vom 5.1.2008 rechtzeitig begründete Einwendungen gegen die von der Antragstellerin begehrten Entscheidungen erhoben, sodass dieser Parteistellung gemäß Paragraph 324, Absatz 3, BVergG 2006 zukommt.
Bisher wurden keine Angebote ausgeschieden. Der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde noch nicht erteilt, ein Widerruf hat nicht stattgefunden.
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den genannten Quellen. Die herangezogenen Beweismittel sind echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
Das Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl I Nr 17/2006, wurde mit BGBl I Nr 86/2007, kundgemacht am 26.11.2007, (BVergG) novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind grundsätzlich mit dem zweiten der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 86/2007, somit am 1.1.2008 in Kraft getreten.Das Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 17 aus 2006,, wurde mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 86 aus 2007,, kundgemacht am 26.11.2007, (BVergG) novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind grundsätzlich mit dem zweiten der Kundmachung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007,, somit am 1.1.2008 in Kraft getreten.
Gemäß § 345 Abs 13 Z 1 BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl I Nr 86/2007 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des vom Auftraggeber geführten Vergabeverfahrens, das im Jahr 2007 eingeleitet wurde, die Bestimmungen des BVergG 2006 in der Stammfassung des BGBl I Nr 17/2006 als Prüfmaßstab heranzuziehen hat. Darüber hinaus sind jedoch für die beim Bundesvergabeamt seit dem 1.1.2008 anhängigen Nachprüfungsverfahren und für Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom Bundesvergabeamt die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 idF der Novelle BGBl I Nr 86/2007 (BVergG) anzuwenden.Gemäß Paragraph 345, Absatz 13, Ziffer eins, BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 86 aus 2007, bereits eingeleiteten Vergabeverfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des vom Auftraggeber geführten Vergabeverfahrens, das im Jahr 2007 eingeleitet wurde, die Bestimmungen des BVergG 2006 in der Stammfassung des Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 17 aus 2006, als Prüfmaßstab heranzuziehen hat. Darüber hinaus sind jedoch für die beim Bundesvergabeamt seit dem 1.1.2008 anhängigen Nachprüfungsverfahren und für Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom Bundesvergabeamt die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 86 aus 2007, (BVergG) anzuwenden.
Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist nach dem übereinstimmenden Vorbringen aller Verfahrensparteien die DHK - Donau Hochwasserschutz Konkurrenz. Sie wurde mit dem Bundesgesetz vom 16. 12. 1927 über die Bildung einer Donauhochwasserschutz-Konkurrenz, BGBl 372/1927, gegründet. Gemäß § 1 leg cit ist ihr Zweck die Erhaltung der auf Grund der Donauregulierungsgesetze ausgeführten Schutz- und Dammbauten in der Strecke von der Einmündung der Ybbs in die Donau bis zur Landesgrenze bei Theben sowie die Erhaltung des Betriebs und die Verwaltung der damit zusammenhängenden Anlagen und Grundflächen. Nach dieser Bestimmung beteiligen sich der Bund, das Bundesland Niederösterreich und die Gemeinde Wien. Nach § 2 Abs 1 leg cit leisten der Bund 70 %, das Bundesland Niederösterreich und die Gemeinde Wien je 15 % der Kostenanteile der für Bauten und Anlagen. Im gleichen Ausmaß beteiligen sich gemäß § 2 Abs 2 leg cit die genannten Rechtsträger an den Kosten der Erhaltungs-, Betriebs- und Verwaltungstätigkeit der Donauhochwasserschutz-Konkurrenz. Ein allenfalls zur Verteilung gelangender Überschuss aus der Verwertung von Liegenschaften soll gemäß § 1 Abs 2 leg cit im genannten Ausmaß zur Verteilung gelangen. Gemäß § 139 Abs 2 Wasserrechtsgesetz 1959 - WRG 1959, BGBl 215/1959 idF BGBl I 123/2006, sind die bis zum Inkrafttreten des WRG durch Gesetz gebildete Konkurrenzen - also auch und vor allem die DHK - Wasserverbände, die § 87 Abs 1 WRG 1959 zufolge Körperschaften des öffentlichen Rechts sind (OGH 25.1.1994, 1 Ob 34/93). Daraus ergibt sich auch eine rechtliche Selbständigkeit als Körperschaft öffentlichen Rechts.Auftraggeber im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist nach dem übereinstimmenden Vorbringen aller Verfahrensparteien die DHK - Donau Hochwasserschutz Konkurrenz. Sie wurde mit dem Bundesgesetz vom 16. 12. 1927 über die Bildung einer Donauhochwasserschutz-Konkurrenz, Bundesgesetzblatt 372 aus 1927,, gegründet. Gemäß Paragraph eins, leg cit ist ihr Zweck die Erhaltung der auf Grund der Donauregulierungsgesetze ausgeführten Schutz- und Dammbauten in der Strecke von der Einmündung der Ybbs in die Donau bis zur Landesgrenze bei Theben sowie die Erhaltung des Betriebs und die Verwaltung der damit zusammenhängenden Anlagen und Grundflächen. Nach dieser Bestimmung beteiligen sich der Bund, das Bundesland Niederösterreich und die Gemeinde Wien. Nach Paragraph 2, Absatz eins, leg cit leisten der Bund 70 %, das Bundesland Niederösterreich und die Gemeinde Wien je 15 % der Kostenanteile der für Bauten und Anlagen. Im gleichen Ausmaß beteiligen sich gemäß Paragraph 2, Absatz 2, leg cit die genannten Rechtsträger an den Kosten der Erhaltungs-, Betriebs- und Verwaltungstätigkeit der Donauhochwasserschutz-Konkurrenz. Ein allenfalls zur Verteilung gelangender Überschuss aus der Verwertung von Liegenschaften soll gemäß Paragraph eins, Absatz 2, leg cit im genannten Ausmaß zur Verteilung gelangen. Gemäß Paragraph 139, Absatz 2, Wasserrechtsgesetz 1959 - WRG 1959, Bundesgesetzblatt 215 aus 1959, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 123 aus 2006,, sind die bis zum Inkrafttreten des WRG durch Gesetz gebildete Konkurrenzen - also auch und vor allem die DHK - Wasserverbände, die Paragraph 87, Absatz eins, WRG 1959 zufolge Körperschaften des öffentlichen Rechts sind (OGH 25.1.1994, 1 Ob 34/93). Daraus ergibt sich auch eine rechtliche Selbständigkeit als Körperschaft öffentlichen Rechts.
Der Hochwasserschutz liegt zweifellos im Allgemeininteresse, zumal ein Interesse aller in dem betroffenen Gebiet Wohnenden daran besteht, vor den schädlichen Auswirkungen eines Hochwassers geschützt zu werden. Da diese Tätigkeit nicht auf dem Markt angeboten werden kann und wird, in ihrer Lage und Funktion von den naturräumlichen Gegebenheiten abhängt und nicht auf Gewinn ausgerichtet ist, ist sie nicht gewerblicher Art. Sie genießt rechtliche Selbständigkeit. Eigentümer sind der Bund, das Bundesland Niederösterreich und die Gemeinde Wien, öffentliche Auftraggeber gemäß § 7 Abs 1 Z 1 BVergG 2006. Sie tragen auch die Kosten der Donau Hochwasserschutz-Konkurrenz. Sie ist daher öffentlicher Auftraggeber gemäß § 7 Abs 1 Z 2 BVergG. Wegen der Eigentumsverhältnisse ist sie gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG dem Vollzugsbereich des Bundes zuzurechnen.Der Hochwasserschutz liegt zweifellos im Allgemeininteresse, zumal ein Interesse aller in dem betroffenen Gebiet Wohnenden daran besteht, vor den schädlichen Auswirkungen eines Hochwassers geschützt zu werden. Da diese Tätigkeit nicht auf dem Markt angeboten werden kann und wird, in ihrer Lage und Funktion von den naturräumlichen Gegebenheiten abhängt und nicht auf Gewinn ausgerichtet ist, ist sie nicht gewerblicher "Art". Sie genießt rechtliche Selbständigkeit. Eigentümer sind der Bund, das Bundesland Niederösterreich und die Gemeinde Wien, öffentliche Auftraggeber gemäß Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie tragen auch die Kosten der Donau Hochwasserschutz-Konkurrenz. Sie ist daher öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG. Wegen der Eigentumsverhältnisse ist sie gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera d, B-VG dem Vollzugsbereich des Bundes zuzurechnen.
Gemäß § 2 Abs 1 Z 8 Bundesgesetz über Aufgaben und Organisation der Bundes-Wasserstraßenverwaltung - Wasserstraßengesetz, BGBl I 177/2004 idF BGBl I 97/2005, sind die Bundesagenden der Donau Hochwasserschutz Konkurrenz Teil der Wasserstraßenverwaltung des Bundes. Zur Erfüllung der wasserstraßenspezifischen Aufgaben des Bundes, insbesondere der Bundes-Wasserstraßenverwaltung, wurde durch § 4 Abs 1 Wasserstraßengesetz eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit dem Firmenwortlaut "via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft m. b. H." gegründet. Sie steht gemäß § 6 Wasserstraßengesetz zu 100 % im Eigentum des Bundes. Gemäß § 10 Abs 1 Z 1 Wasserstraßengesetz ist die Bundes-Wasserstraßenverwaltung gemäß § 2 Abs 1 Z 1 bis 11 Wasserstraßengesetz Teil des Unternehmensgegenstandes der via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft m.b.H. Somit gehört die Wahrnehmung der Aufgaben der DHK - Donau Hochwasserschutz Konkurrenz zu ihrem Unternehmensgegenstand. Die DHK wird daher von der via donau vertreten.Gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 8, Bundesgesetz über Aufgaben und Organisation der Bundes-Wasserstraßenverwaltung - Wasserstraßengesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, 177 aus 2004, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 97 aus 2005,, sind die Bundesagenden der Donau Hochwasserschutz Konkurrenz Teil der Wasserstraßenverwaltung des Bundes. Zur Erfüllung der wasserstraßenspezifischen Aufgaben des Bundes, insbesondere der Bundes-Wasserstraßenverwaltung, wurde durch Paragraph 4, Absatz eins, Wasserstraßengesetz eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit dem Firmenwortlaut "via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft m. b. H." gegründet. Sie steht gemäß Paragraph 6, Wasserstraßengesetz zu 100 % im Eigentum des Bundes. Gemäß Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer eins, Wasserstraßengesetz ist die Bundes-Wasserstraßenverwaltung gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 11 Wasserstraßengesetz Teil des Unternehmensgegenstandes der via donau - Österreichische Wasserstraßen-Gesellschaft m.b.H. Somit gehört die Wahrnehmung der Aufgaben der DHK - Donau Hochwasserschutz Konkurrenz zu ihrem Unternehmensgegenstand. Die DHK wird daher von der via donau vertreten.
Die ausgeschriebene Tätigkeit ist aufgrund der CPV Referenznummern eine Tätigkeit nach Klasse 45.24 in Anh I zum BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich nicht nur - wie ausgeschrieben - um einen Bauauftrag gemäß § 4 Z 3 BVergG, sondern auch um einen nach § 4 Z 1 BVergG. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls unter dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich vorliegt.Die ausgeschriebene Tätigkeit ist aufgrund der CPV Referenznummern eine Tätigkeit nach Klasse 45.24 in Anh römisch eins zum BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich nicht nur - wie ausgeschrieben - um einen Bauauftrag gemäß Paragraph 4, Ziffer 3, BVergG, sondern auch um einen nach Paragraph 4, Ziffer eins, BVergG. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls unter dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich vorliegt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera d, B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.
Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig innerhalb der Frist des § 321 Abs 1 Z 7 BVergG eingebracht und erfüllt die formalen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 322 Abs 1 BVergG. .Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig innerhalb der Frist des Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG eingebracht und erfüllt die formalen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Paragraph 322, Absatz eins, BVergG. .
Der Nachprüfungsantrag ist daher zulässig und das Bundesvergabeamt zu dessen Behandlung zuständig
Zu Spruchpunkt IZu Spruchpunkt römisch eins
Gegenstand der Ausschreibung ist ein Bauvorhaben zur Sanierung der bestehenden Hochwasserschutzdämme am Senningbach, Stockerau, Niederösterreich sowie die Neuerrichtung einer Schleuse. Gemäß den Ausschreibungsunterlagen handelt es sich bei der Art der zu erbringenden Leistungen um Baumeisterarbeiten und Spezialtiefbauarbeiten.
Die gegenständliche Ausschreibung wurde von der Antragstellerin innerhalb der in § 321 Abs 2 BVergG 2006 vorgesehenen Frist nicht angefochten. Sie ist daher bestandfest geworden (vgl. VwGH 1.3.2007, 2005/04/0239; 28.3.2007, 2005/04/0200; 27.6.2007, 2005/04/0234; BVA 10.10.2007, F/0003-BVA/04/2007-21, F/0004-BVA/04/2007-21; 20.3.2007, N/0012-BVA/07/2007-63 u.a.). Auch die Bestimmungen der Rechtsmittelrichtlinie stehen der Unanfechtbarkeit nicht entgegen (vgl. VwGH 27.6.2007, 2005/04/0234).Die gegenständliche Ausschreibung wurde von der Antragstellerin innerhalb der in Paragraph 321, Absatz 2, BVergG 2006 vorgesehenen Frist nicht angefochten. Sie ist daher bestandfest geworden vergleiche VwGH 1.3.2007, 2005/04/0239; 28.3.2007, 2005/04/0200; 27.6.2007, 2005/04/0234; BVA 10.10.2007, F/0003-BVA/04/2007-21, F/0004-BVA/04/2007-21; 20.3.2007, N/0012-BVA/07/2007-63 u.a.). Auch die Bestimmungen der Rechtsmittelrichtlinie stehen der Unanfechtbarkeit nicht entgegen vergleiche VwGH 27.6.2007, 2005/04/0234).
Ist beabsichtigt, Leistungen an Subunternehmer weiterzugeben, hat ein Bieter gemäß den Ausschreibungsbestimmungen in seinem Angebotsschreiben folgenden "Antrag auf Genehmigung von Subunternehmern" auszufüllen:
"Als Generalunternehmer gebe(n) ich (wir) meine (unsere) Absicht bekannt;........................% der Gesamtleistung selbst zu erbringen. Den restlichen Teil der Leistungen beabsichtige(n) ich (wir), durch die angegebenen Subunternehmer erbringen zu lassen und ersuche(n) um zustimmende Kenntnisnahme.
Zur Ausführung der im Angebot enthaltenen Leistungen benenne ich folgende Subunternehmer mit den von diesem auszuführenden Teilleistungen.
Mit nachstehenden rechtsgültigen Unterfertigung erklärt der jeweilige Subunternehmer, dass er vom Bieter als Subunternehmer namhaft gemacht wurde und für den Fall der Beauftragung des Bieters mit den ausgeschriebenen Leistungen jene Leistungsteile, für welche er als Subunternehmer namhaft gemacht wurde, entsprechend den Erfordernissen der Ausschreibung, insbesondere in technischer und terminlicher Hinsicht, erbringen wird und die dafür erforderliche Befugnis inne hat.
TABELLE
"
Die Antragstellerin hat 4 Anträge auf Genehmigung von Subunternehmern ihrem Angebot beigelegt und u.a. auch folgende zwei Subunternehmer benannt:
Wie hoch der prozentuelle Anteil an der selbst von der Antragstellerin zu erbringenden Gesamtleistung ist bzw. wie hoch der prozentuelle Anteil der Subunternehmer an der Arbeit am Projekt ist wurde von der Antragstellerin bei keinem der Subunternehmer angegeben.
Bei den von der Antragstellerin in ihrem Angebot benannten Subunternehmen handelt es sich bei F*** um jene Ziviltechniker Gesellschaft für Bauwesen GmbH, die gemäß Beauftragung durch den Auftraggeber die gegenständliche Ausschreibung projektiert und das gegenständliche Leistungsverzeichnis erstellt hat, die diesbezüglich Auskünfte u.a. an sämtliche Bieter erteilt und, wie in der mündlichen Verhandlung am 28.1.2008 angegeben, neben der Vornahme der örtlichen Bauaufsicht, der Fertigstellung der Einreichplanung, der Detailplanung und der Kollaudierung vor allem auch die Angebotsprüfung vorgenommen hat und die für die Zuschlagsentscheidung und -erteilung relevanten Prüfberichte erstellt hat. Ing. J*** ist laut Angabe in der mündlichen Verhandlung am 28.1.2008 Projektleiter bei F*** Ziviltechniker Gesellschaft für Bauwesen GmbH und als dieser für das gesamte gegenständliche Bauvorhaben zuständig.
Gemäß § 19 Abs 1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen (vgl. in diesem Zusammenhang auch VwGH 18.5.2005, 2004/04/0094; ebenso BVA vom 31.10.2007, N/0088-BVA/10/2007-037).Gemäß Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen vergleiche in diesem Zusammenhang auch VwGH 18.5.2005, 2004/04/0094; ebenso BVA vom 31.10.2007, N/0088-BVA/10/2007-037).
Diese allgemeinen Grundsätze für die Vergabe von Aufträgen sind zur Auslegung der übrigen Bestimmungen des BVergG heranzuziehen, wobei gemäß den Materialien zum BVergG der lautere Wettbewerb das Verhältnis zwischen den Bewerbern/Bietern betrifft und demnach ein unlauterer Wettbewerb dann gegeben ist, wenn ein Unternehmer einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil zu erlangen sucht.
Gemäß §20 Abs. 5 BVergG sind Unternehmer, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren, sowie mit diesen verbundene Unternehmen, soweit durch ihre Teilnahme ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen wäre, von der Teilnahme am Vergabeverfahren um die Leistung auszuschließen, es sei denn, dass auf deren Beteiligung in begründeten Ausnahmefällen nicht verzichtet werden kann.Gemäß §20 Absatz 5, BVergG sind Unternehmer, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren, sowie mit diesen verbundene Unternehmen, soweit durch ihre Teilnahme ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen wäre, von der Teilnahme am Vergabeverfahren um die Leistung auszuschließen, es sei denn, dass auf deren Beteiligung in begründeten Ausnahmefällen nicht verzichtet werden kann.
Wenn die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung ausführt, dass die Leistungen der von ihr namhaft gemachten Subunternehmer nicht identisch seien mit den ausschreibungsgegenständlichen Leistungen und deshalb eine Wettbewerbsbeeinträchtigung iSd. § 20 Abs. 5 BVergG 2006 durch die Benennung der F*** Ziviltechniker Gesellschaft für Bauwesen GmbH bzw. ihres Sachbearbeiters und Projektleiters Ing. J*** nicht vorliege, zumal das Angebot der Antragstellerin ohnehin - jedoch aus anderen Gründen - ausgeschieden worden sei, verkennt diese zum einen, dass zwar der EuGH in den Rs C-21/03 und C-34/03 Fabricom betreffend die "Vorarbeitenproblematik" ausgesprochen hat, dass einem Unternehmer, der mit Vorarbeiten betraut war, jedenfalls die Möglichkeit einzuräumen ist, dazulegen, dass nach den Umständen des Einzelfalls die von ihm erworbene Erfahrung den Wettbewerb nicht hat verfälschen können, jedoch dann, wenn dieser aber gefährdet ist, ein an Vorarbeiten beteiligter Unternehmer jedenfalls auszuschließen ist. Eine Situation, die geeignet ist, den Wettbewerb zwischen den Bietern zu verfälschen, liegt jedenfalls dann vor, wenn eine Person, die bestimmte vorbereitende Arbeiten für den Auftraggeber ausgeführt hat, Informationen im Hinblick auf den fraglichen öffentlichen Auftrag erlangen konnte oder auch wegen der Lage, in der sie sich befindet, die möglicherweise auf einen Interessenkonflikt hinausläuft, als sie die Bedingungen für den fraglichen Auftrag, und sei es unbeabsichtigt, in einem für sie günstigen Sinne beeinflussen kann, wenn sie selbst Bieter für diesen Auftrag ist. Wobei diese Art des Informationsvorsprungs bzw. der Beeinflussung auch dann geeignet ist, den Wettbewerb zwischen den Bietern zu verfälschen, wenn die Person, die bestimmte vorbereitende Arbeiten für den Auftraggeber durchgeführt hat, für einen Bieter als Subunternehmer tätig wird. Dies muss um so mehr anzunehmen sein, wenn nicht nur bestimmte vorbereitende Arbeiten für den Auftraggeber geleistet wurden, sondern vielmehr der von einem Bieter als Subunternehmer Benannte als Projektant des Auftraggebers nicht nur als "Vorarbeit" etwa die Leistungsbeschreibung für den öffentlichen Auftrag erstellt hat, sondern nachweislich, wie im gegenständlichen Fall, auf vertraglicher Basis neben der Vornahme der örtlichen Bauaufsicht, auch maßgeblich verantwortlich ist für die gesamte Fertigstellung der Einreichplanung, der Detailplanung und der Kollaudierung, zudem die Angebotsprüfung vorgenommen und auf deren Basis die für die Zuschlagsentscheidung und -erteilung relevanten Prüfberichte sowie den Vergabevorschlag für den Auftraggeber erstellt hat. Auch wenn im Gesetz die Frage des Insiderwissens nicht ausdrücklich geregelt ist, kann angenommen werden, dass ein derart benannter Subunternehmer spezielle Kenntnisse über das ausgeschriebene Projekt hat, zB über die Angebote sämtlicher anderer Bieter, deren Angebotsgrundlagen und Kalkulationsspielräume und ob etwa bestimmte ausgeschriebene Teilarbeiten nicht zur Ausführung kommen oder bestimmte Preise zu hoch oder zu niedrig angesetzt sind, die dann bei der Angebotsprüfung und -bewertung berücksichtigt werden können. Dieser Wettbewerbsvorteil bedingt jedenfalls eine Verletzung des Gebots der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter. Zum anderen hat die Antragstellerin lediglich die mangelnde Identität der Leistungen der als Subunternehmer benannten F*** Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH und Ing. J*** mit jenen der vom Auftraggeber beauftragten Projektanten und Angebotsprüfer Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH und deren Projektleiter Ing. J*** behauptet, jedoch keinen Beweis darüber erbracht, dass die Antragstellerin durch die Benennung der angeführten Subunternehmer keinen Vorteil durch deren Beauftragung seitens des Auftraggebers erlangt hat bzw zu erlangen versucht hat und durch deren Benennung weder der Wettbewerb verfälscht noch der Gleichheitsgrundsatz verletzt worden ist.Wenn die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung ausführt, dass die Leistungen der von ihr namhaft gemachten Subunternehmer nicht identisch seien mit den ausschreibungsgegenständlichen Leistungen und deshalb eine Wettbewerbsbeeinträchtigung iSd. Paragraph 20, Absatz 5, BVergG 2006 durch die Benennung der F*** Ziviltechniker Gesellschaft für Bauwesen GmbH bzw. ihres Sachbearbeiters und Projektleiters Ing. J*** nicht vorliege, zumal das Angebot der Antragstellerin ohnehin - jedoch aus anderen Gründen - ausgeschieden worden sei, verkennt diese zum einen, dass zwar der EuGH in den Rs C-21/03 und C-34/03 Fabricom betreffend die "Vorarbeitenproblematik" ausgesprochen hat, dass einem Unternehmer, der mit Vorarbeiten betraut war, jedenfalls die Möglichkeit einzuräumen ist, dazulegen, dass nach den Umständen des Einzelfalls die von ihm erworbene Erfahrung den Wettbewerb nicht hat verfälschen können, jedoch dann, wenn dieser aber gefährdet ist, ein an Vorarbeiten beteiligter Unternehmer jedenfalls auszuschließen ist. Eine Situation, die geeignet ist, den Wettbewerb zwischen den Bietern zu verfälschen, liegt jedenfalls dann vor, wenn eine Person, die bestimmte vorbereitende Arbeiten für den Auftraggeber ausgeführt hat, Informationen im Hinblick auf den fraglichen öffentlichen Auftrag erlangen konnte oder auch wegen der Lage, in der sie sich befindet, die möglicherweise auf einen Interessenkonflikt hinausläuft, als sie die Bedingungen für den fraglichen Auftrag, und sei es unbeabsichtigt, in einem für sie günstigen Sinne beeinflussen kann, wenn sie selbst Bieter für diesen Auftrag ist. Wobei diese Art des Informationsvorsprungs bzw. der Beeinflussung auch dann geeignet ist, den Wettbewerb zwischen den Bietern zu verfälschen, wenn die Person, die bestimmte vorbereitende Arbeiten für den Auftraggeber durchgeführt hat, für einen Bieter als Subunternehmer tätig wird. Dies muss um so mehr anzunehmen sein, wenn nicht nur bestimmte vorbereitende Arbeiten für den Auftraggeber geleistet wurden, sondern vielmehr der von einem Bieter als Subunternehmer Benannte als Projektant des Auftraggebers nicht nur als "Vorarbeit" etwa die Leistungsbeschreibung für den öffentlichen Auftrag erstellt hat, sondern nachweislich, wie im gegenständlichen Fall, auf vertraglicher Basis neben der Vornahme der örtlichen Bauaufsicht, auch maßgeblich verantwortlich ist für die gesamte Fertigstellung der Einreichplanung, der Detailplanung und der Kollaudierung, zudem die Angebotsprüfung vorgenommen und auf deren Basis die für die Zuschlagsentscheidung und -erteilung relevanten Prüfberichte sowie den Vergabevorschlag für den Auftraggeber erstellt hat. Auch wenn im Gesetz die Frage des Insiderwissens nicht ausdrücklich geregelt ist, kann angenommen werden, dass ein derart benannter Subunternehmer spezielle Kenntnisse über das ausgeschriebene Projekt hat, zB über die Angebote sämtlicher anderer Bieter, deren Angebotsgrundlagen und Kalkulationsspielräume und ob etwa bestimmte ausgeschriebene Teilarbeiten nicht zur Ausführung kommen oder bestimmte Preise zu hoch oder zu niedrig angesetzt sind, die dann bei der Angebotsprüfung und -bewertung berücksichtigt werden können. Dieser Wettbewerbsvorteil bedingt jedenfalls eine Verletzung des Gebots der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter. Zum anderen hat die Antragstellerin lediglich die mangelnde Identität der Leistungen der als Subunternehmer benannten F*** Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH und Ing. J*** mit jenen der vom Auftraggeber beauftragten Projektanten und Angebotsprüfer Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH und deren Projektleiter Ing. J*** behauptet, jedoch keinen Beweis darüber erbracht, dass die Antragstellerin durch die Benennung der angeführten Subunternehmer keinen Vorteil durch deren Beauftragung seitens des Auftraggebers erlangt hat bzw zu erlangen versucht hat und durch deren Benennung weder der Wettbewerb verfälscht noch der Gleichheitsgrundsatz verletzt worden ist.
Gemäß § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern auszuscheiden, deren Befugnis, finanzielle wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist. Da der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis B 1560/00 vom 20. Juni 2001 völlig zutreffend ausgeführt hat, dass eine Einzelfallbeurteilung in jedem Fall absolut notwendig ist, hat das Ermittlungsverfahren ergeben, dass der Auftraggeber im Sinne des § 19 Abs.1 BVergG nachweislich nicht darlegt hat, durch alle erdenklichen Vorkehrungen Wettbewerbsvorteile, die den Schutzzweck der Norm verletzen, behoben zu haben und hat die Antragstellerin zur Durchführung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen Subunternehmer angeführt, deren Benennung aus den angeführten Gründen jedenfalls geeignet erscheinen, den Wettbewerb zu verfälschen und den Gleichheitsgrundsatz zu verletzen und die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung daher nicht über den zur Ausführung des Auftrags erforderlichen Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit verfügt, weshalb das Angebot der Antragstellerin schon aus diesem Grunde auszuscheiden war.Gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern auszuscheiden, deren Befugnis, finanzielle wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist. Da der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis B 1560/00 vom 20. Juni 2001 völlig zutreffend ausgeführt hat, dass eine Einzelfallbeurteilung in jedem Fall absolut notwendig ist, hat das Ermittlungsverfahren ergeben, dass der Auftraggeber im Sinne des Paragraph 19, Absatz eins, BVergG nachweislich nicht darlegt hat, durch alle erdenklichen Vorkehrungen Wettbewerbsvorteile, die den Schutzzweck der Norm verletzen, behoben zu haben und hat die Antragstellerin zur Durchführung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen Subunternehmer angeführt, deren Benennung aus den angeführten Gründen jedenfalls geeignet erscheinen, den Wettbewerb zu verfälschen und den Gleichheitsgrundsatz zu verletzen und die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung daher nicht über den zur Ausführung des Auftrags erforderlichen Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit verfügt, weshalb das Angebot der Antragstellerin schon aus diesem Grunde auszuscheiden war.
.
Ist ein Ausscheidenstatbestand verwirklicht, ist der Auftraggeber zum Ausscheiden dieses Angebotes verpflichtet und es steht nicht in seiner Disposition, von (obligatorischen) Ausscheidenstatbeständen nach seinem Belieben Gebrauch zu machen. Das Angebot der Antragstellerin wäre daher schon gemäß § 129 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen, weshalb auf das weiter Vorbringen nicht näher einzugehen war, da die Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, im Ergebnis jedenfalls zu Recht erfolgt ist.Ist ein Ausscheidenstatbestand verwirklicht, ist der Auftraggeber zum Ausscheiden dieses Angebotes verpflichtet und es steht nicht in seiner Disposition, von (obligatorischen) Ausscheidenstatbeständen nach seinem Belieben Gebrauch zu machen. Das Angebot der Antragstellerin wäre daher schon gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 auszuscheiden gewesen, weshalb auf das weiter Vorbringen nicht näher einzugehen war, da die Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, im Ergebnis jedenfalls zu Recht erfolgt ist.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden
Zu Spruchpunkt II:
Wie sich aus den Ausführungen und Spruchpunkt I. ergibt, ist das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden worden, weshalb dieses für die Erteilung des Zuschlags nicht in Betracht kommt.Wie sich aus den Ausführungen und Spruchpunkt römisch eins. ergibt, ist das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden worden, weshalb dieses für die Erteilung des Zuschlags nicht in Betracht kommt.
Mangelt es einem Angebot an der grundsätzlichen Eignung, gemäß den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes und den hiezu ergangenen Verordnungen für den Zuschlag in Betracht gezogen zu werden, so ist - wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat - die Antragslegitimation iSv § 320 Abs. 1 BVergG 2006 zu verneinen (vgl. VwGH 12.9.2007, 2005/04/0181; 3.1.2005, 2003/04/0039; 27.2.2002, 2000/04/0050; 16.2.2005, 2004/04/0030; ebenso BVA 31.10.2007, N/0088-BVA/10/2007-037; 23.11.2006, N/0085-BVA/04/2006-38 u.a.). Der angeführte Ausscheidenstatbestand war auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 28.1.2009. Der Antragstellerin wurde Gelegenheit gegeben, dazu und damit auch zur Stichhaltigkeit der vom Bundesvergabeamt herangezogenen Ausscheidensgründe Stellung zu nehmen [vgl. EuGH 19.6.2003, Rs C-249/01 (Hackermüller); VwGH 1.3.2005, 2003/04/0039; 16.2.2005, 2004/04/0030].Mangelt es einem Angebot an der grundsätzlichen Eignung, gemäß den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes und den hiezu ergangenen Verordnungen für den Zuschlag in Betracht gezogen zu werden, so ist - wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat - die Antragslegitimation iSv Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 zu verneinen vergleiche VwGH 12.9.2007, 2005/04/0181; 3.1.2005, 2003/04/0039; 27.2.2002, 2000/04/0050; 16.2.2005, 2004/04/0030; ebenso BVA 31.10.2007, N/0088-BVA/10/2007-037; 23.11.2006, N/0085-BVA/04/2006-38 u.a.). Der angeführte Ausscheidenstatbestand war auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 28.1.2009. Der Antragstellerin wurde Gelegenheit gegeben, dazu und damit auch zur Stichhaltigkeit der vom Bundesvergabeamt herangezogenen Ausscheidensgründe Stellung zu nehmen [vgl. EuGH 19.6.2003, Rs C-249/01 (Hackermüller); VwGH 1.3.2005, 2003/04/0039; 16.2.2005, 2004/04/0030].
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu Spruchpunkt IIIZu Spruchpunkt römisch drei
Gemäß § 319 Abs 1 BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Gemäß § 319 Abs 3 BVergG entscheidet über den Gebührenersatz das Bundesvergabeamt.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Gemäß Paragraph 319, Absatz 3, BVergG entscheidet über den Gebührenersatz das Bundesvergabeamt.
Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühren in der Höhe von Euro 3.750,-- tatsächlich entrichtet. Der Antrag auf Ersatz allenfalls zu entrichtender Pauschalgebühren wurde zusammen mit dem Nachprüfungsantrag und damit rechtzeitig gestellt.
Da - wie sich aus den Spruchpunkten I und II ergibt - den Nachprüfungsanträgen nicht stattgegeben wurde und somit ein auch nicht bloß teilweises Obsiegen des Antragstellers iSv § 319 Abs 1 BVergG vorliegt, ist dem diesbezüglichen Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren für die Nachprüfungsanträge und den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung nicht stattzugeben.Da - wie sich aus den Spruchpunkten römisch eins und römisch zwei ergibt - den Nachprüfungsanträgen nicht stattgegeben wurde und somit ein auch nicht bloß teilweises Obsiegen des Antragstellers iSv Paragraph 319, Absatz eins, BVergG vorliegt, ist dem diesbezüglichen Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren für die Nachprüfungsanträge und den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung nicht stattzugeben.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Schlagworte
Subunternehmer, unlauterer Wettbewerb, Verletzungs des Gleichheitsgrundsatzes, fehlende Leistungsfähigkeit, Ausscheiden des Angebotes;Zuletzt aktualisiert am
29.04.2009
