Norm
BvergG 2006 §269 Abs1 Z5Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat durch den Senat 10 bestehend aus Mag. Hubert Reisner als Vorsitzendem sowie DI Dr. Heinz Stiefelmeyer als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Manfred Müllner als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Planung und Errichtung des Bürogebäudes in A-1020 Wien, Praterstern 3 / Errichtung Bauwerk und Aussenanlagen des Bürogebäudes in A-1020 Wien, Praterstern 3 – Generalunternehmer Haustechnik" des Auftraggebers ÖBB Infrastruktur Bau Aktiengesellschaft vertreten durch die vergebende Stelle ÖBB-Immobilienmanagement Gesellschaft mbH vertreten durch X*** Rechtsanwalts – Partnerschaft eingeleitet über Antrag vom 9. Juni 2009 der Bietergemeinschaft A*** bestehend aus B*** und C*** vertreten durch Y***, Rechtsanwalt wie folgt entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Der Antrag der Bietergemeinschaft A***, "das Bundesvergabeamt möge nach Durchführung des Nachprüfungsverfahrens das rechtswidrige Ausscheiden für nichtig erklären", wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: § 269 Abs 1 Z 5 BVergGRechtsgrundlage: Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG
II.römisch zwei.
Die zum unter Spruchpunkt I. wiedergegebenen Antrag und zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellten gleichlautenden Anträge der Bietergemeinschaft A***, "das Bundesvergabeamt möge der Antragstellerin den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren zusprechen und der Auftraggeberin die Zahlung binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution gemäß § 19a RAO zu Handen des Antragstellervertreters auftragen", werden abgewiesen.Die zum unter Spruchpunkt römisch eins. wiedergegebenen Antrag und zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellten gleichlautenden Anträge der Bietergemeinschaft A***, "das Bundesvergabeamt möge der Antragstellerin den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren zusprechen und der Auftraggeberin die Zahlung binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution gemäß Paragraph 19 a, RAO zu Handen des Antragstellervertreters auftragen", werden abgewiesen.
Rechtsgrundlage: § 319 Abs 1 und 2 BVergGRechtsgrundlage: Paragraph 319, Absatz eins und 2 BVergG
Begründung
1. Vorbringen der Parteien und Gang des Verfahrens
1.1 Die Antragstellerin stellte am 9. Juni 2009 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren und Anträgen auf Einleitung eines Vergabeverfahrens, Gebührenersatz gemäß § 319 BVergG, auf Akteneinsicht gemäß § 17 AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung betreffend ihr Angebot. Begründend führte sie im Wesentlichen aus, dass die ÖBB Infrastruktur Bau Aktiengesellschaft vertreten durch die vergebende Stelle ÖBB-Immobilienmanagement Gesellschaft mbH vertreten durch X*** Rechtsanwalts - Partnerschaft, in der Folge Auftraggeberin genannt, das Vergabeverfahren "Planung und Errichtung des Bürogebäudes in A-1020 Wien, Praterstern 3 / Errichtung Bauwerk und Aussenanlagen des Bürogebäudes in A-1020 Wien, Praterstern 3 - Generalunternehmer Haustechnik" führe. Es handle sich um einen Bauauftrag, einen Sektorenauftrag, im Oberschwellenbereich, der in einem Verhandlungsverfahren vergeben werden solle. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt. Dieses sei jedoch nach einer Verhandlungsrunde und Abgabe eines den Ergebnissen dieser Verhandlung entsprechenden überarbeiteten Angebots ausgeschieden worden. Die herangezogenen Punkte seien in der Verhandlungsrunde nicht beanstandet worden. Die Antragstellerin habe ein durch Legung eines Angebots nachgewiesenes Interesse am Vertragsabschluss. Der Antragstellerin drohe ein Schaden in Form der Kosten der Angebotserstellung, der Kosten der Rechtsberatung und des Verlusts eines Referenzprojekts. Sie erachte sich in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf Nicht-Ausscheiden ihres Angebots, weil kein Ausscheidensgrund (insbesondere nicht nach § 269 Abs 1 Z 5 BVergG) vorliege, sowie in weiterer Folge auf Beiziehung zum fortgesetzten Verhandlungsverfahren, Prüfung des überarbeiteten Angebots und Fassung der Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten verletzt. Das Angebot vom 22. April 2009 sei in der Erwartung abgegeben worden, dass über den gesamten Leistungsinhalt verhandelt werde. Nach den Erläuterungen gelte der Grundsatz des § 106 BVergG, dass sich Bieter bei der Erstellung des Angebots strikt an die Ausschreibungsunterlagen zu halten hätten, im Verhandlungsverfahren nicht, da über den gesamten Leistungsinhalt verhandelt werden dürfe. Die Verhandlungen seien nach den AVB noch nicht abgeschlossen gewesen. Das Angebot vom 22. April 2009 sei nach der Verhandlungsrunde vom 12. Mai 2009 durch die Abgabe des Angebots vom 15. Mai 2009 überholt gewesen und hätte nicht Grundlage für eine Ausscheidensentscheidung sein können. Daher sei das Ausscheiden rechtswidrig und für nichtig zu erklären. Der Störungsdienst nach Punkt 2.23 sei nicht vom Bieter sondern vom Anlagenerzeuger anzubieten. Es handle sich um eine Bestimmung für die Vertragsausführung, nicht die Angebotserstellung. Dies habe die Antragstellerin in Punkt 5 ihres Begleitschreibens zum Ausdruck gebracht. Das für die Lieferung von Ersatzteilen binnen 48 Stunden nötige Lager werde nach Auftragserteilung angelegt. Dies sei von der Auftraggeberin in den Verhandlungen am 12. Mai 2009 unwidersprochen zur Kenntnis genommen worden. Die in der Leistungsbeschreibung der Auftraggeberin enthaltenen Bodendosen in Punkt 14.4.8 der Ausschreibungsunterlagen seien nicht luftdicht ausgeschrieben. Die Antragstellerin habe entsprechend der funktionalen Anforderungen die Bodendosen ohnedies für luftdichte Doppelböden ausgelegt und entsprechend einkalkuliert. Dies habe sie in der ersten Verhandlungsrunde am 12. Mai 2009 bestätigt. In Punkt 4 ihres Begleitschreibens habe die Antragstellerin erklärt, dass lediglich die üblichen Behördenauflagen bei der Kalkulation berücksichtigt worden seien. Nur "Sonderauflagen" seien unkalkulierbar und somit nicht berücksichtigt. Die Antragstellerin habe in ihrem Begleitschreiben lediglich klargestellt, dass Durchbrüche außerhalb ihres Leistungsumfangs auch bauseits wieder verschlossen würden. Die Antragstellerin habe damit gerade nicht die Herstellung von Brandschottungen für Durchbrüche im eigenen Leistungsumfang gemäß Leistungsabgrenzung und Punkt 2.7.8 der Ausschreibungsunterlagen eingeschränkt. Dies sei im Protokoll der Verhandlungsrunde vom 12. Mai 2009 festgehalten worden. Es liege daher kein Ausscheidensgrund vor.1.1 Die Antragstellerin stellte am 9. Juni 2009 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren und Anträgen auf Einleitung eines Vergabeverfahrens, Gebührenersatz gemäß Paragraph 319, BVergG, auf Akteneinsicht gemäß Paragraph 17, AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung betreffend ihr Angebot. Begründend führte sie im Wesentlichen aus, dass die ÖBB Infrastruktur Bau Aktiengesellschaft vertreten durch die vergebende Stelle ÖBB-Immobilienmanagement Gesellschaft mbH vertreten durch X*** Rechtsanwalts - Partnerschaft, in der Folge Auftraggeberin genannt, das Vergabeverfahren "Planung und Errichtung des Bürogebäudes in A-1020 Wien, Praterstern 3 / Errichtung Bauwerk und Aussenanlagen des Bürogebäudes in A-1020 Wien, Praterstern 3 - Generalunternehmer Haustechnik" führe. Es handle sich um einen Bauauftrag, einen Sektorenauftrag, im Oberschwellenbereich, der in einem Verhandlungsverfahren vergeben werden solle. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt. Dieses sei jedoch nach einer Verhandlungsrunde und Abgabe eines den Ergebnissen dieser Verhandlung entsprechenden überarbeiteten Angebots ausgeschieden worden. Die herangezogenen Punkte seien in der Verhandlungsrunde nicht beanstandet worden. Die Antragstellerin habe ein durch Legung eines Angebots nachgewiesenes Interesse am Vertragsabschluss. Der Antragstellerin drohe ein Schaden in Form der Kosten der Angebotserstellung, der Kosten der Rechtsberatung und des Verlusts eines Referenzprojekts. Sie erachte sich in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf Nicht-Ausscheiden ihres Angebots, weil kein Ausscheidensgrund (insbesondere nicht nach Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG) vorliege, sowie in weiterer Folge auf Beiziehung zum fortgesetzten Verhandlungsverfahren, Prüfung des überarbeiteten Angebots und Fassung der Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten verletzt. Das Angebot vom 22. April 2009 sei in der Erwartung abgegeben worden, dass über den gesamten Leistungsinhalt verhandelt werde. Nach den Erläuterungen gelte der Grundsatz des Paragraph 106, BVergG, dass sich Bieter bei der Erstellung des Angebots strikt an die Ausschreibungsunterlagen zu halten hätten, im Verhandlungsverfahren nicht, da über den gesamten Leistungsinhalt verhandelt werden dürfe. Die Verhandlungen seien nach den AVB noch nicht abgeschlossen gewesen. Das Angebot vom 22. April 2009 sei nach der Verhandlungsrunde vom 12. Mai 2009 durch die Abgabe des Angebots vom 15. Mai 2009 überholt gewesen und hätte nicht Grundlage für eine Ausscheidensentscheidung sein können. Daher sei das Ausscheiden rechtswidrig und für nichtig zu erklären. Der Störungsdienst nach Punkt 2.23 sei nicht vom Bieter sondern vom Anlagenerzeuger anzubieten. Es handle sich um eine Bestimmung für die Vertragsausführung, nicht die Angebotserstellung. Dies habe die Antragstellerin in Punkt 5 ihres Begleitschreibens zum Ausdruck gebracht. Das für die Lieferung von Ersatzteilen binnen 48 Stunden nötige Lager werde nach Auftragserteilung angelegt. Dies sei von der Auftraggeberin in den Verhandlungen am 12. Mai 2009 unwidersprochen zur Kenntnis genommen worden. Die in der Leistungsbeschreibung der Auftraggeberin enthaltenen Bodendosen in Punkt 14.4.8 der Ausschreibungsunterlagen seien nicht luftdicht ausgeschrieben. Die Antragstellerin habe entsprechend der funktionalen Anforderungen die Bodendosen ohnedies für luftdichte Doppelböden ausgelegt und entsprechend einkalkuliert. Dies habe sie in der ersten Verhandlungsrunde am 12. Mai 2009 bestätigt. In Punkt 4 ihres Begleitschreibens habe die Antragstellerin erklärt, dass lediglich die üblichen Behördenauflagen bei der Kalkulation berücksichtigt worden seien. Nur "Sonderauflagen" seien unkalkulierbar und somit nicht berücksichtigt. Die Antragstellerin habe in ihrem Begleitschreiben lediglich klargestellt, dass Durchbrüche außerhalb ihres Leistungsumfangs auch bauseits wieder verschlossen würden. Die Antragstellerin habe damit gerade nicht die Herstellung von Brandschottungen für Durchbrüche im eigenen Leistungsumfang gemäß Leistungsabgrenzung und Punkt 2.7.8 der Ausschreibungsunterlagen eingeschränkt. Dies sei im Protokoll der Verhandlungsrunde vom 12. Mai 2009 festgehalten worden. Es liege daher kein Ausscheidensgrund vor.
1.2 Die Auftraggeberin erteilte mit ihrem Schriftsatz vom 15. Juni 2009 allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und nahm zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung.
1.3 Mit Schriftsatz vom 16. Juni 2009 nahm die Antragstellerin zum Vorbringen der Auftraggeberin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung.
1.4 Am 16. Juni 2009 erließ das Bundesvergabeamt zur Zahl N/0058- BVA/10/2009-EV11 eine einstweilige Verfügung. Darin untersagte es der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, den Bietern die Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben.
1.5 Am 19. Juni 2009 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und nahm zu dem gesamten Antragsvorbringen Stellung. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass das Angebot der Antragstellerin zurecht gemäß § 269 Abs 1 Z 5 BVergG ausgeschieden worden sei, weil es den Ausschreibungsbestimmungen widersprochen habe. Der Sektorenauftraggeber habe gemäß § 269 Abs 1 Z 5 BVergG den Angebotsbestimmungen widersprechende Angebote auszuscheiden. Es bestehe keine Ausnahme für Verhandlungsverfahren. Bestünde diese Verpflichtung nicht, müsste der Sektorenauftraggeber das Shortlisting mit ausschreibungswidrigen Angeboten durchführen. Die von der Antragstellerin zitierten Erläuterungen seien vielmehr in dem Sinn zu verstehen, dass die strikte Bindung der Angebotserstellung an die Ausschreibungsunterlagen im Verhandlungsverfahren insofern nicht gelte, als - wie es dort ausdrücklich heiße - "bei dieser Verfahrensart über den gesamten Auftragsinhalt verhandelt werden darf und daher auch die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen verändert werden können". Gemeint sei also offensichtlich bloß gewesen, dass ein Angebot im Verhandlungsverfahren nicht notwendigerweise nur die Ausschreibungsbedingungen wiedergeben müsse, sondern daneben auch Verhandlungsvorschläge (Vorschläge über Veränderungen der Ausschreibungsbedingungen) enthalten dürfe. Ein "Freibrief" für Ausschreibungsverstöße im Verhandlungsverfahren sei damit also nicht erteilt worden. Letzten Endes könne die Frage, wie die zitierten Materialien genau zu verstehen seien, aber schon deshalb dahingestellt bleiben, weil der klare Gesetzeswortlaut für abweichende historische Interpretationen ohnehin keinen Raum lasse (vgl. RIS-Justiz RS0008892; RS0008800; RS0008799). Diesem klaren Gesetzeswortlaut entspreche auch die Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes. An der Pflicht zum Ausscheiden des Angebotes ändere auch der Umstand nichts, dass das Angebot vom 24. April 2009 erst mit Schreiben vom 26. Mai 2009 ausgeschieden worden sei und zuvor noch eine Verhandlungsrunde stattgefunden habe. Ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot werde auch durch Nichtausscheidung nicht zu einem zulässigen Angebot. Die Ausscheidensgründe stellten allesamt unbehebbare Mängel dar. Alle Behebungsversuche in dieser Verhandlungsrunde seien daher rechtlich irrelevant. Vorauszuschicken sei, dass das Angebot der Antragstellerin vom 24. April 2009 eine ganze Liste so genannter "Anmerkungen" enthalte. Ihr offenkundiger Zweck liege großteils darin, das Angebot in der einen oder anderen Weise zu relativieren oder einzuschränken. Im Auftragsfall böten diese Anmerkungen Grundlage für diverse "claims". Wenn im Vergabeverfahren auf die Unzulässigkeit solcher Abweichungen von den Ausschreibungsbestimmungen hingewiesen werde, solle es sich plötzlich nur noch um "kundenorientierte Hinweise" gehandelt haben, die das Angebot in keiner Weise einschränkten. Ein nachträgliches "Zurücknehmen" solcher einschränkenden Anmerkungen sei freilich nicht möglich. Werde eine in der Ausschreibung verlangte Leistung ausdrücklich nicht angeboten, so liege ein unbehebbarer Mangel vor, der nur zum Ausscheiden des Angebotes führen könne. Nach der Ausschreibung müsse seitens des Anlagenerzeugers/-fabrikant ein 24 h Bereitschaftsdienst vorhanden sein, der im Störungsfall kontaktiert werden könne und eine telefonische Unterstützung leiste. Darüber hinaus müsse der Anlagenerzeuger/-fabrikant einen Störungsdienst anbieten können, wo die Reaktion maximal 6 h betrage. Weiters müssten alle Ersatzteile innerhalb 48 h verfügbar sein. Daraus ergebe sich, dass der 24 h Bereitschaftsdienst vorhanden sein müsse. Aus der "Anmerkung" der Antragstellerin ergebe sich jedoch, dass der angeführte Bereitschaftsdienst grundsätzlich angeboten werden könne, im Angebot jedoch noch nicht enthalten sei. Wenn die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag allen Ernstes behaupte, das Wort anbieten sei nicht im Sinne von "ein Angebot legen" zu verstehen, sondern im Sinne von (ohne Legung eines Angebotes!) "Zur Verfügung stellen", entferne sie sich zweifellos von jedem nach § 914 ABGB maßgeblichen Verständnis. Denn eine Auslegung nach der Übung des redlichen Verkehrs (§ 914 ABGB) könne ja wohl nur ergeben, dass "anbieten" üblicherweise im Sinne von "ein Angebot legen" zu verstehen sei; umso mehr, wenn gleichzeitig betont werde, der Bereitschaftsdienst sei im derzeitigen Angebot eben noch nicht einkalkuliert. Schon deshalb sei das Angebot auszuscheiden. Die Ausschreibung verlange auf Seite 5, 3. Aufzählungspunkt des Dokuments "Leistungsabgrenzung und Schnittstellen Bau/Haustechnik/Elektrotechnik" das Herstellen des luftdichten Doppelbodens. Auch aus Seite 145 der Leistungsbeschreibung sei klar ersichtlich, dass der gesamte Doppelboden luftdicht ausgeführt werden müsse. Die Antragstellerin meine jedoch, sie habe ohnehin luftdichte Bodendosen angebotenen und einkalkuliert. In ihrem Angebot auf Seite vier habe sich folgender Satz gefunden: "Die in der Beschreibung enthaltenen Bodendosen für Doppelboden sind nicht luftdicht." Das Angebot sei daher auszuscheiden. Nach Punkt 2.4.2 der den Ausschreibungsbedingungen zugrundegelegten "Allgemeinen Geschäftsbedingungen des ÖBB Konzerns für Bauaufträge (AGB)" seien die Kosten für üblicherweise zu erwartende Behördenauflagen mit den Angebotspreisen abgegolten. Demgegenüber heiße es im Angebot der Antragstellerin auf Seite 4, letzter Punkt in der Aufzählung "Leistungsabgrenzung zu Funktionalbeschreibung u. Planstand", dass zum Ausschreibungszeitpunkt keine Baubescheide und baubehördlichen Genehmigungen vorlägen, spätere Auflagen zu diesem Zeitpunkt in der Kalkulation nicht berücksichtigt werden könnten. Diese Bestimmung des Angebotes sei ausschreibungswidrig. Der Hinweis der Antragstellerin auf eine andere, ausschreibungskonform formulierte Anmerkung in ihrem Angebot helfe nicht. Das Angebot habe zur Gänze den Ausschreibungsbestimmungen zu entsprechen und es könne nicht ins Belieben des Bieters gestellt werden, in seinem Angebot ausschreibungswidrige und ausschreibungskonforme Bestimmungen nebeneinander zu reihen, von denen er dann je nach Bedarfsfall die eine oder andere heranziehen könne. Nach Seite 6,1.5 Am 19. Juni 2009 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und nahm zu dem gesamten Antragsvorbringen Stellung. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass das Angebot der Antragstellerin zurecht gemäß Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG ausgeschieden worden sei, weil es den Ausschreibungsbestimmungen widersprochen habe. Der Sektorenauftraggeber habe gemäß Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG den Angebotsbestimmungen widersprechende Angebote auszuscheiden. Es bestehe keine Ausnahme für Verhandlungsverfahren. Bestünde diese Verpflichtung nicht, müsste der Sektorenauftraggeber das Shortlisting mit ausschreibungswidrigen Angeboten durchführen. Die von der Antragstellerin zitierten Erläuterungen seien vielmehr in dem Sinn zu verstehen, dass die strikte Bindung der Angebotserstellung an die Ausschreibungsunterlagen im Verhandlungsverfahren insofern nicht gelte, als - wie es dort ausdrücklich heiße - "bei dieser Verfahrensart über den gesamten Auftragsinhalt verhandelt werden darf und daher auch die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen verändert werden können". Gemeint sei also offensichtlich bloß gewesen, dass ein Angebot im Verhandlungsverfahren nicht notwendigerweise nur die Ausschreibungsbedingungen wiedergeben müsse, sondern daneben auch Verhandlungsvorschläge (Vorschläge über Veränderungen der Ausschreibungsbedingungen) enthalten dürfe. Ein "Freibrief" für Ausschreibungsverstöße im Verhandlungsverfahren sei damit also nicht erteilt worden. Letzten Endes könne die Frage, wie die zitierten Materialien genau zu verstehen seien, aber schon deshalb dahingestellt bleiben, weil der klare Gesetzeswortlaut für abweichende historische Interpretationen ohnehin keinen Raum lasse vergleiche RIS-Justiz RS0008892; RS0008800; RS0008799). Diesem klaren Gesetzeswortlaut entspreche auch die Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes. An der Pflicht zum Ausscheiden des Angebotes ändere auch der Umstand nichts, dass das Angebot vom 24. April 2009 erst mit Schreiben vom 26. Mai 2009 ausgeschieden worden sei und zuvor noch eine Verhandlungsrunde stattgefunden habe. Ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot werde auch durch Nichtausscheidung nicht zu einem zulässigen Angebot. Die Ausscheidensgründe stellten allesamt unbehebbare Mängel dar. Alle Behebungsversuche in dieser Verhandlungsrunde seien daher rechtlich irrelevant. Vorauszuschicken sei, dass das Angebot der Antragstellerin vom 24. April 2009 eine ganze Liste so genannter "Anmerkungen" enthalte. Ihr offenkundiger Zweck liege großteils darin, das Angebot in der einen oder anderen Weise zu relativieren oder einzuschränken. Im Auftragsfall böten diese Anmerkungen Grundlage für diverse "claims". Wenn im Vergabeverfahren auf die Unzulässigkeit solcher Abweichungen von den Ausschreibungsbestimmungen hingewiesen werde, solle es sich plötzlich nur noch um "kundenorientierte Hinweise" gehandelt haben, die das Angebot in keiner Weise einschränkten. Ein nachträgliches "Zurücknehmen" solcher einschränkenden Anmerkungen sei freilich nicht möglich. Werde eine in der Ausschreibung verlangte Leistung ausdrücklich nicht angeboten, so liege ein unbehebbarer Mangel vor, der nur zum Ausscheiden des Angebotes führen könne. Nach der Ausschreibung müsse seitens des Anlagenerzeugers/-fabrikant ein 24 h Bereitschaftsdienst vorhanden sein, der im Störungsfall kontaktiert werden könne und eine telefonische Unterstützung leiste. Darüber hinaus müsse der Anlagenerzeuger/-fabrikant einen Störungsdienst anbieten können, wo die Reaktion maximal 6 h betrage. Weiters müssten alle Ersatzteile innerhalb 48 h verfügbar sein. Daraus ergebe sich, dass der 24 h Bereitschaftsdienst vorhanden sein müsse. Aus der "Anmerkung" der Antragstellerin ergebe sich jedoch, dass der angeführte Bereitschaftsdienst grundsätzlich angeboten werden könne, im Angebot jedoch noch nicht enthalten sei. Wenn die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag allen Ernstes behaupte, das Wort anbieten sei nicht im Sinne von "ein Angebot legen" zu verstehen, sondern im Sinne von (ohne Legung eines Angebotes!) "Zur Verfügung stellen", entferne sie sich zweifellos von jedem nach Paragraph 914, ABGB maßgeblichen Verständnis. Denn eine Auslegung nach der Übung des redlichen Verkehrs (Paragraph 914, ABGB) könne ja wohl nur ergeben, dass "anbieten" üblicherweise im Sinne von "ein Angebot legen" zu verstehen sei; umso mehr, wenn gleichzeitig betont werde, der Bereitschaftsdienst sei im derzeitigen Angebot eben noch nicht einkalkuliert. Schon deshalb sei das Angebot auszuscheiden. Die Ausschreibung verlange auf Seite 5, 3. Aufzählungspunkt des Dokuments "Leistungsabgrenzung und Schnittstellen Bau/Haustechnik/Elektrotechnik" das Herstellen des luftdichten Doppelbodens. Auch aus Seite 145 der Leistungsbeschreibung sei klar ersichtlich, dass der gesamte Doppelboden luftdicht ausgeführt werden müsse. Die Antragstellerin meine jedoch, sie habe ohnehin luftdichte Bodendosen angebotenen und einkalkuliert. In ihrem Angebot auf Seite vier habe sich folgender Satz gefunden: "Die in der Beschreibung enthaltenen Bodendosen für Doppelboden sind nicht luftdicht." Das Angebot sei daher auszuscheiden. Nach Punkt 2.4.2 der den Ausschreibungsbedingungen zugrundegelegten "Allgemeinen Geschäftsbedingungen des ÖBB Konzerns für Bauaufträge (AGB)" seien die Kosten für üblicherweise zu erwartende Behördenauflagen mit den Angebotspreisen abgegolten. Demgegenüber heiße es im Angebot der Antragstellerin auf Seite 4, letzter Punkt in der Aufzählung "Leistungsabgrenzung zu Funktionalbeschreibung u. Planstand", dass zum Ausschreibungszeitpunkt keine Baubescheide und baubehördlichen Genehmigungen vorlägen, spätere Auflagen zu diesem Zeitpunkt in der Kalkulation nicht berücksichtigt werden könnten. Diese Bestimmung des Angebotes sei ausschreibungswidrig. Der Hinweis der Antragstellerin auf eine andere, ausschreibungskonform formulierte Anmerkung in ihrem Angebot helfe nicht. Das Angebot habe zur Gänze den Ausschreibungsbestimmungen zu entsprechen und es könne nicht ins Belieben des Bieters gestellt werden, in seinem Angebot ausschreibungswidrige und ausschreibungskonforme Bestimmungen nebeneinander zu reihen, von denen er dann je nach Bedarfsfall die eine oder andere heranziehen könne. Nach Seite 6,
3. Aufzählungspunkt, der Leistungsbeschreibung gehöre auch die "Herstellung von Brandabschottung für verwendete oder nicht verwendete Wand- sowie Deckendurchbrüche" zu den ausgeschriebenen Leistungen. Die Antragstellerin gehe in Punkt 13 der "Anmerkungen" davon aus, dass sämtliche Durchbrüche brandschutzmäßig bauseits geschlossen würden, da der Leistungsumfang für diese Arbeiten auf Basis der vorliegenden Unterlagen nicht abschätzbar sei. Diese Ausscheidensgründe seien der Antragstellerin bereits in dem Schreiben vom 26. Mai 2009, mit denen ihr Angebot vom 24. April 2009 ausgeschieden worden sei, mitgeteilt worden. Es sei ein weiterer Ausscheidensgrund hervorgekommen. Die Antragstellerin verlange auf Seite 4, 1. Aufzählungspunkt ihres Angebots vom 24. April 2009 vom GU Hochbau, von dem die ausgeschriebenen Leistungen des GU Technische Gebäudeausstattung abzugrenzen seien, dass dieser "Türen mit Kabelüberlänge min. 5 m (statt 1 m in Beschreibung)" herzustellen habe. Die Beschreibung des Ausschreibungsverstoßes ergebe sich hier schon aus dem Angebot selbst. Nach der Festlegung auf Seite 4, 16. Aufzählungspunkt der "Leistungsabgrenzung und Schnittstellen Bau/Haustechnik/ Elektrotechnik" montiere der GU Hochbau die Türen lediglich mit einer Kabelüberlänge von mindestens 1 m. Das Angebot der Antragstellerin würde also zusätzliche Leistungen des GU Hochbau erforderlich machen, die in der Ausschreibung nicht vorgesehen seien. Aus den genannten Gründen stehe das Angebot der Antragstellerin im Widerspruch zu den Ausschreibungsbestimmungen. Die Auftraggeberin beantragte daher die Abweisung des Nachprüfungsantrags.
1.6 Am 9. Juli 2009 legte die Auftraggeberin die Aufforderung zur Angebotsabgabe vor.
1.7 Am 10. Juli 2009 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt statt. Daran nahmen die Antragstellerin und die Auftraggeberin teil. Der Verhandlungsleiter hielt der Antragstellerin vor, dass sie in ihrem Angebot vom 24. April 2009 Türen mit einer Kabelüberlänge von 5 m statt einer Kabelüberlänge von 1 m wie in der Ausschreibung angegeben verlangt habe. Auch dieses Angebot könne einen Ausscheidensgrund gemäß § 269 Abs 1 Z 5 BVergG darstellen. Der Antragstellerin wurde die Möglichkeit zur Stellungnahme geboten. Herr Y***, Rechtsvertreter der Antragstellerin, gab an, dass der Anschluss der Kabel angeboten worden sei. Dem Angebot seien Kabelüberlängen von 1 m zugrunde gelegen. Eine Kabelüberlänge von 5 m wäre praktischer gewesen. Er brachte weiter vor, dass in Position 00 A 2230 der AVB festgelegt sei, dass mit allen Bietern gültiger Angebote Verhandlungen geführt werden sollten. Die Auftraggeberin habe auch Verhandlungen mit der Antragstellerin geführt. Daher habe die Antragstellerin davon ausgehen können, dass sie ein gültiges Angebot gelegt habe. Im Verhandlungsprotokoll sei festgehalten, dass die Antragstellerin sämtliche Ausschreibungsunterlagen berücksichtigt habe und diese dem Angebot zugrunde lägen. Die Punkte im Begleitschreiben seien Verhandlungsvorschläge gewesen. Punkt 2.1.1 der AGB der ÖBB legten fest, dass abweichende Geschäftsbedingungen des Bieters nicht gälten. Daher sei das Angebot ausschreibungskonform kalkuliert gewesen, weil die Antragstellerin davon ausgegangen sei, dass das Begleitschreiben nur dann wirksam werde, wenn die Auftraggeberin es ausdrücklich anerkenne. Für ein Ausscheiden sei das Angebot der Antragstellerin nicht ausreichend geprüft worden. Hätte die Auftraggeberin das Angebot geprüft, hätte sie erkennen können, dass zB Kabelüberlängen von 1 m kalkuliert worden seien und die Kabelüberlängen von 5 m nur eine Anregung gewesen sei. Herr Z***, Rechtsvertreter der Auftraggeberin, gab an, dass die Antragstellerin kein gültiges Angebot abgegeben habe, weil es ausschreibungswidrig gewesen sei. Punkt 2.1.1 der AGB gelte nur für die Vertragsabwicklung. Die Abweichungen im Angebot der Antragstellerin fänden sich nicht in den Geschäftsbedingungen. In der Verhandlungsrunde habe die Antragstellerin die Abweichungen im Punkt Bereitschaftsdienst bestätigt, indem sie angegeben habe, dass Großgeräte nicht auf Lager gelegt würden und nicht binnen 48 Stunden geliefert werden könnten. Hinsichtlich der Kabelüberlängen bei den Türen ergebe sich die Forderung nach 5 m statt 1 m eindeutig aus dem Begleitschreiben zum Angebot. Herr Y*** brachte zum Bereitschaftsdienst vor, dass es sich um ein Verhandlungsverfahren handle. Wesen des Verhandlungsverfahrens sei es, dass am Ende einer Verhandlungsrunde Änderungen oder Präzisierungen des Angebotes und des Leistungsgegenstandes sich ergeben könnten. Herr Z*** verwies darauf, dass sich aus dem Protokoll ergebe, dass sich die Erklärung auf das abgegebene Angebot, also den Beginn der Verhandlungsrunde, beziehe. Herr Y*** verwies auf Punkt L des Verhandlungsprotokolls. Darin sei die Antragstellerin aufgefordert worden, ein überarbeitetes Angebot zu legen, das die Punkte C und D des Verhandlungsprotokolls berücksichtigen solle. Darin sei auch der Bereitschaftsdienst enthalten. Die Verhandlungsteilnehmer kamen überein, dass die Themen der luftdichten Bodendosen, der Kalkulation der üblichen Behördenauflagen und der Herstellung der Brandabschottungen in den Schriftsätzen abschließend erörtert worden sei. Auf das diesbezügliche Vorbringen wurde verwiesen. Darüberhinaus brachte Y*** vor, dass sich das Verschließen von Durchbrüchen gemäß Punkt 8.5.6 des Leistungsverzeichnisses nur auf solche Durchbrüche beziehe, die in Zusammenhang mit der eigenen Leistung stünden. Das sei auch in der ersten Verhandlungsrunde bestätigt worden. Die Verhandlungsteilnehmer stellten fest, dass es während der Angebotsfrist Rückfragen bezüglich der Version der anzuwendenden ÖNORM B 2118 und bezüglich der Fehlerhaftigkeit des übermittelten Datenträgers gegeben habe. Es habe keine Rückfragen hinsichtlich der Kalkulierbarkeit der Leistung gegeben.1.7 Am 10. Juli 2009 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt statt. Daran nahmen die Antragstellerin und die Auftraggeberin teil. Der Verhandlungsleiter hielt der Antragstellerin vor, dass sie in ihrem Angebot vom 24. April 2009 Türen mit einer Kabelüberlänge von 5 m statt einer Kabelüberlänge von 1 m wie in der Ausschreibung angegeben verlangt habe. Auch dieses Angebot könne einen Ausscheidensgrund gemäß Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG darstellen. Der Antragstellerin wurde die Möglichkeit zur Stellungnahme geboten. Herr Y***, Rechtsvertreter der Antragstellerin, gab an, dass der Anschluss der Kabel angeboten worden sei. Dem Angebot seien Kabelüberlängen von 1 m zugrunde gelegen. Eine Kabelüberlänge von 5 m wäre praktischer gewesen. Er brachte weiter vor, dass in Position 00 A 2230 der AVB festgelegt sei, dass mit allen Bietern gültiger Angebote Verhandlungen geführt werden sollten. Die Auftraggeberin habe auch Verhandlungen mit der Antragstellerin geführt. Daher habe die Antragstellerin davon ausgehen können, dass sie ein gültiges Angebot gelegt habe. Im Verhandlungsprotokoll sei festgehalten, dass die Antragstellerin sämtliche Ausschreibungsunterlagen berücksichtigt habe und diese dem Angebot zugrunde lägen. Die Punkte im Begleitschreiben seien Verhandlungsvorschläge gewesen. Punkt 2.1.1 der AGB der ÖBB legten fest, dass abweichende Geschäftsbedingungen des Bieters nicht gälten. Daher sei das Angebot ausschreibungskonform kalkuliert gewesen, weil die Antragstellerin davon ausgegangen sei, dass das Begleitschreiben nur dann wirksam werde, wenn die Auftraggeberin es ausdrücklich anerkenne. Für ein Ausscheiden sei das Angebot der Antragstellerin nicht ausreichend geprüft worden. Hätte die Auftraggeberin das Angebot geprüft, hätte sie erkennen können, dass zB Kabelüberlängen von 1 m kalkuliert worden seien und die Kabelüberlängen von 5 m nur eine Anregung gewesen sei. Herr Z***, Rechtsvertreter der Auftraggeberin, gab an, dass die Antragstellerin kein gültiges Angebot abgegeben habe, weil es ausschreibungswidrig gewesen sei. Punkt 2.1.1 der AGB gelte nur für die Vertragsabwicklung. Die Abweichungen im Angebot der Antragstellerin fänden sich nicht in den Geschäftsbedingungen. In der Verhandlungsrunde habe die Antragstellerin die Abweichungen im Punkt Bereitschaftsdienst bestätigt, indem sie angegeben habe, dass Großgeräte nicht auf Lager gelegt würden und nicht binnen 48 Stunden geliefert werden könnten. Hinsichtlich der Kabelüberlängen bei den Türen ergebe sich die Forderung nach 5 m statt 1 m eindeutig aus dem Begleitschreiben zum Angebot. Herr Y*** brachte zum Bereitschaftsdienst vor, dass es sich um ein Verhandlungsverfahren handle. Wesen des Verhandlungsverfahrens sei es, dass am Ende einer Verhandlungsrunde Änderungen oder Präzisierungen des Angebotes und des Leistungsgegenstandes sich ergeben könnten. Herr Z*** verwies darauf, dass sich aus dem Protokoll ergebe, dass sich die Erklärung auf das abgegebene Angebot, also den Beginn der Verhandlungsrunde, beziehe. Herr Y*** verwies auf Punkt L des Verhandlungsprotokolls. Darin sei die Antragstellerin aufgefordert worden, ein überarbeitetes Angebot zu legen, das die Punkte C und D des Verhandlungsprotokolls berücksichtigen solle. Darin sei auch der Bereitschaftsdienst enthalten. Die Verhandlungsteilnehmer kamen überein, dass die Themen der luftdichten Bodendosen, der Kalkulation der üblichen Behördenauflagen und der Herstellung der Brandabschottungen in den Schriftsätzen abschließend erörtert worden sei. Auf das diesbezügliche Vorbringen wurde verwiesen. Darüberhinaus brachte Y*** vor, dass sich das Verschließen von Durchbrüchen gemäß Punkt 8.5.6 des Leistungsverzeichnisses nur auf solche Durchbrüche beziehe, die in Zusammenhang mit der eigenen Leistung stünden. Das sei auch in der ersten Verhandlungsrunde bestätigt worden. Die Verhandlungsteilnehmer stellten fest, dass es während der Angebotsfrist Rückfragen bezüglich der Version der anzuwendenden ÖNORM B 2118 und bezüglich der Fehlerhaftigkeit des übermittelten Datenträgers gegeben habe. Es habe keine Rückfragen hinsichtlich der Kalkulierbarkeit der Leistung gegeben.
Die ÖBB-Infrastruktur Bau Aktiengesellschaft ist im Firmenbuch unter FN 71.396 w eingetragen. Alleinaktionär der ist die Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, die unter FN 247.642 f im Firmenbuch eingetragen ist. Deren Alleinaktionär ist die Republik Österreich. (amtliche Einsicht im offenen Firmenbuch)
Die Auftraggeberin plant und errichtet ein Bürogebäude an der Adresse Praterstern 3, 1020 Wien. Dazu hat sie das Gewerk Generalunternehmer Haustechnik in dem Vergabeverfahren "Planung und Errichtung des Bürogebäudes in A-1020 Wien, Praterstern 3 / Errichtung Bauwerk und Aussenanlagen des Bürogebäudes in A-1020 Wien, Praterstern 3 - Generalunternehmer Haustechnik" in einem Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb im Oberschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben. Es handelt sich um einen Bauauftrag. Die Aufforderung zum Wettbewerb wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 29. Jänner 2009, 2009/S 19-027369, abgesandt am 26. Jänner 2009, und im Amtlichen Lieferanzeiger vom 27. Jänner 2009 zur Zahl L-450429-9126 elektronisch sowie am 29. Jänner 2009 gedruckt veröffentlicht. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; Auskünfte der Auftraggeberin; amtliche Einsichtnahme unter ted.europa.eu)
Nach Abgabe von Teilnahmeanträgen und Durchführung der Eignungsprüfung lud die Auftraggeberin die vier in der ersten Stufe des Verfahrens als geeignet befundenen Bieter am 9. März 2009 per E-Mail zur Abgabe eines Angebotes ein. Dieses E-Mail hatte auszugsweise folgenden Text:
"Sehr geehrte Damen und Herren,
wir beabsichtigen Leistungen für
Planung und Errichtung des Bürogebäudes in 1020 Wien, Praterstern 3 Errichtung Bauwerk und Aussenanlagen des Bürogebäudes in 1020 Wien, Praterstern 3 - Generalunternehmer Haustechnik
im Wege eines Verhandlungsverfahren
zu vergeben und laden Sie ein, hiefür ein verbindliches Angebot zu legen.
Die Ausschreibungsunterlagen sind auf Ihrer Bieterseite der Plattform @-AVA-Online zum Download bereit gestellt. Sie erreichen die Plattform über die Adresse "https://www.ava-online.at/" mit Ihrem Login.
Die Ausschreibung besteht aus folgenden Unterlagen:
Basisdokumente:
GU_TGA.zip
Beilagen:
---
Angebotsabgabetermin: 27.04.2009 10:00
Alle weiteren Festlegungen zum ggstl. Verfahren entnehmen Sie bitte den Ausschreibungsunterlagen.
Mit freundlichen Grüßen [...]"
(Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Das mit "Bürogebäude Praterstern 3 GU-TGA Allgemeine Angebots- und Vertragsbedingungen (AVB)" betitelte Dokument lautet auszugsweise:
"00 Besondere Vergabe- u. Vertragsbedingungen
Ausgabe 04/Jänner 2007
Mit der Abgabe des Angebotes erklärt der Bieter, dass
00A0 Vergabebedingungen
00A1 Grundlagen
00A1110 Vergabegegenstand
Die gegenständliche Vergabe umfasst folgende Leistungen:
GU Technische Gebäudeausstattung lt. Leistungsverzeichnis und Beilagen
00A1210 Z AG: Infra Bau
Auftraggeber ist die ÖBB-Infrastruktur Bau
Aktiengesellschaft
Vivenotgasse 10
1120 Wien
FB-Nr.: 71396w
DVR-Nr.: 0063553
UID-Nr.: ATU16210507
vertreten durch:
ÖBB-Immobilienmanagement GmbH
Clemens-Holzmeister-Straße 6
1100 Wien
00A1280 AG: ÖBB Infrastruktur
Auftraggeber ist
ÖBB-Infrastruktur Bau Aktiengesellschaft
Vivenotgasse 10
1120 Wien
FB-Nr.: 71396w
DVR-Nr.: 0063553
UID-Nr.: ATU16210507
vertreten durch:
ÖBB-Immobilienmanagement GmbH
Clemens-Holzmeister-Straße 6
1100 Wien
00A1310 Ausschreibungsunterlagen
Der Ausschreibung liegen folgende Pläne bzw. Unterlagen bei:
Elektronische Plattform:
Zusätzlich wird dem Unternehmer eine DVD mit den kompletten Unterlagen:
Allgemeine Beilagen
Schlagworte
Bindung an die Ausschreibungsunterlagen im Verhandlungsverfahren; ausschreibungswidriges Angebot; funktionale Leistungsbeschreibung;Zuletzt aktualisiert am
08.09.2009
