Norm
BVergG 2006 §§56 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 303 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG), BGBl I Nr. 17/2006, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 15/2010 durch die Vorsitzende des Senates 6, Mag. Kristina Hofer, sowie Mag. Alexander Piekniczek als Mitglied der Auftragnehmerseite und DI Dr. Heinz Stiefelmeyer als Mitglied der Auftraggeberseite im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG betreffend das Vergabeverfahren "Bauvorhaben Montecuccoli-Kaserne, Kasernenstraße 17, 7540 Güssing, Baumeisterausschreibung" der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Hintere Zollamtsstraße 1, 1031 Wien über die Anträge der A***, vertreten durch X***, vom 15. April 2010 wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 303, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, zuletzt geändert durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, durch die Vorsitzende des Senates 6, Mag. Kristina Hofer, sowie Mag. Alexander Piekniczek als Mitglied der Auftragnehmerseite und DI Dr. Heinz Stiefelmeyer als Mitglied der Auftraggeberseite im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG betreffend das Vergabeverfahren "Bauvorhaben Montecuccoli-Kaserne, Kasernenstraße 17, 7540 Güssing, Baumeisterausschreibung" der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Hintere Zollamtsstraße 1, 1031 Wien über die Anträge der A***, vertreten durch X***, vom 15. April 2010 wie folgt entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Stellung des Antrages auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung vom 1. April 2010 betreffend die Ausschreibung der Bundesimmobiliengesellschaft "Bauvorhaben Montecuccoli-Kaserne, Kasernenstraße 17, 7540 Güssing, Baumeisterausschreibung" wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: § 71 Abs 1 Z 1 AVGRechtsgrundlage: Paragraph 71, Absatz eins, Ziffer eins, AVG
II.römisch zwei.
Der Antrag, das Bundesvergabeamt möge die am 1. April 2010 zugestellte Widerrufsentscheidung im Vergabeverfahren "Bauvorhaben Montecuccoli-Kaserne, Kasernenstraße 17, 7540 Güssing, Baumeisterausschreibung" für nichtig erklären, wird zurückgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 56 Abs 1, 312 Abs 2 Z 2, 321 Abs 1, 322 Abs 2 Z 2, 345 Abs 14 Z 1 und 2 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 56, Absatz eins, 312, Absatz 2, Ziffer 2, 321, Absatz eins, 322, Absatz 2, Ziffer 2, 345, Absatz 14, Ziffer eins und 2 BVergG
Begründung
Die Antragstellerin stellte mit Schriftsatz vom 15. April 2010 (beim BVA am selben Tag eingelangt) neben den im Spruch ersichtlichen Begehren einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, auf Akteneinsicht, auf Gebührenersatz und auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Stellung der zuvor genannten Anträge.
Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen aus:
Die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. habe das gegenständlichen Beschaffungsvorhaben "Bauvorhaben Montecuccoli-Kaserne, Kasernenstraße 17, 7540 Güssing, Baumeisterausschreibung Baumeisterausschreibung" im offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip ausgeschrieben. Es handle sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich (geschätzter Auftragswert € 19 Mio).
Die Antragstellerin sei am 1. April 2010 per Telefax in Kenntnis gesetzt worden, dass die Auftraggeberin beabsichtige, die gegenständliche Ausschreibung gemäß § 139 Abs 2 Z 3 BVergG zu widerrufen. Begründend sei ausgeführt worden, dass sich im Zuge der Angebotsprüfung herausgestellt habe, dass bei sämtlichen Angeboten Eventualpositionen im Bereich einer spekulativen Preisgestaltung lägen und dass eine weitere Aufklärungsmöglichkeit nicht bestehe, weil die Eventualpositionen nicht in den Angebotspreis eingeflossen seien. Angefochten werde nunmehr diese Widerrufsentscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidung iSd § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG. Der herangezogene Widerrufsgrund müsse in einer überprüfbaren Weise sachlich gerechtfertigt sein. Dies sei gegenständlich nicht der Fall. Vielmehr erfolge der Widerruf willkürlich unter dem Vorwand, dass Angebote spekulativ gewesen seien.Die Antragstellerin sei am 1. April 2010 per Telefax in Kenntnis gesetzt worden, dass die Auftraggeberin beabsichtige, die gegenständliche Ausschreibung gemäß Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG zu widerrufen. Begründend sei ausgeführt worden, dass sich im Zuge der Angebotsprüfung herausgestellt habe, dass bei sämtlichen Angeboten Eventualpositionen im Bereich einer spekulativen Preisgestaltung lägen und dass eine weitere Aufklärungsmöglichkeit nicht bestehe, weil die Eventualpositionen nicht in den Angebotspreis eingeflossen seien. Angefochten werde nunmehr diese Widerrufsentscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidung iSd Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG. Der herangezogene Widerrufsgrund müsse in einer überprüfbaren Weise sachlich gerechtfertigt sein. Dies sei gegenständlich nicht der Fall. Vielmehr erfolge der Widerruf willkürlich unter dem Vorwand, dass Angebote spekulativ gewesen seien.
Denn entgegen den Ausführungen der Auftraggeberin habe die Antragstellerin fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt. Der Vorwurf einer spekulativen Preisgestaltung treffe im Gegensatz zur preislich an erster Stelle gereihten B*** auf das Angebot der Antragstellerin keinesfalls zu. Das Angebot der B*** sei des weiteren auch wegen Vorliegen eines Unterpreises auszuscheiden. Die Antragstellerin habe bereits sehr knapp kalkuliert. Der von der Billigstbieterin angebotene Preis, der den Preis der Antragstellerin um fast 15% unterschreite, sei daher völlig unplausibel. Im Übrigen werde aber davon ausgegangen, dass bei den Angeboten der sonstigen Mitbewerber keine spekulative Preisgestaltung vorliege.
Darüber hinaus habe die Auftraggeberin die Antragstellerin niemals um Aufklärung zu einzelnen Preisen ersucht. Hierzu wäre die Auftraggeberin allerdings im Zuge der Prüfung der Preise auf deren Angemessenheit verpflichtet gewesen. Dies gebiete auch § 126 Abs 1 BVergG, wonach im Falle von Unklarheiten, die für die Beurteilung des Angebotes von Bedeutung sind, dem betreffenden Bieter Gelegenheit zur schriftlichen Aufklärung zu geben ist. Allfällige Unklarheiten, soweit solche tatsächlich vorgelegenen haben, hätten jedenfalls aufgeklärt werden können.Darüber hinaus habe die Auftraggeberin die Antragstellerin niemals um Aufklärung zu einzelnen Preisen ersucht. Hierzu wäre die Auftraggeberin allerdings im Zuge der Prüfung der Preise auf deren Angemessenheit verpflichtet gewesen. Dies gebiete auch Paragraph 126, Absatz eins, BVergG, wonach im Falle von Unklarheiten, die für die Beurteilung des Angebotes von Bedeutung sind, dem betreffenden Bieter Gelegenheit zur schriftlichen Aufklärung zu geben ist. Allfällige Unklarheiten, soweit solche tatsächlich vorgelegenen haben, hätten jedenfalls aufgeklärt werden können.
Die Antragstellerin gehe davon aus, dass die Auftraggeberin auch hinsichtlich der sonstigen Angebote keine entsprechenden Aufklärungen begehrt habe. Eine Widerrufsentscheidung mit der Begründung, dass eine spekulative Preisgestaltung bei allen Angeboten vorliege, ohne entsprechende Prüfung der Angebote im Hinblick auf die Angemessenheit der Preise und damit ohne Prüfung, ob tatsächlich eine spekulative Preisgestaltung vorliege, sei evidentermaßen unsachlich und damit jedenfalls rechtswidrig. Wären tatsächlich sämtliche Angebote auszuscheiden gewesen, was mit Ausnahme des Angebotes der B*** ausdrücklich bestritten werde, hätte die Auftraggeberin das Vergabeverfahren gestützt auf § 139 Abs 1 Z 4 BVergG widerrufen müssen.Die Antragstellerin gehe davon aus, dass die Auftraggeberin auch hinsichtlich der sonstigen Angebote keine entsprechenden Aufklärungen begehrt habe. Eine Widerrufsentscheidung mit der Begründung, dass eine spekulative Preisgestaltung bei allen Angeboten vorliege, ohne entsprechende Prüfung der Angebote im Hinblick auf die Angemessenheit der Preise und damit ohne Prüfung, ob tatsächlich eine spekulative Preisgestaltung vorliege, sei evidentermaßen unsachlich und damit jedenfalls rechtswidrig. Wären tatsächlich sämtliche Angebote auszuscheiden gewesen, was mit Ausnahme des Angebotes der B*** ausdrücklich bestritten werde, hätte die Auftraggeberin das Vergabeverfahren gestützt auf Paragraph 139, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG widerrufen müssen.
Da der von der Auftraggeberin angeführte Widerrufsgrund nicht vorliege und auch weitere Gründe nicht ersichtlich seien, erweise sich die Widerrufsentscheidung als rechtswidrig.
Die Antragstellerin erachte sich in ihren Rechten auf Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens, das auch dem fairen, transparenten und dem lauteren Wettbewerb entspricht, auf Unterlassung der Widerrufsentscheidung und des Widerrufs bei Fehlen der dafür normierten Voraussetzungen, auf Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, auf ordnungsgemäße und rechtskonforme Fortsetzung und Beendigung des Vergabeverfahrens sowie auf Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und rechtskonforme Prüfung und Beurteilung der Voraussetzungen für die Bekanntgabe und Durchführung eines Widerrufs verletzt. Weiters erachte sie sich in allen Rechten verletzt, die sich aus der Gesamtheit dieses Antrages iSv VwGH 1.9.1984 Slg Nr. 11.525/A ergeben.
Im Hinblick darauf, dass das Angebot der an erster Stelle gereihten B*** infolge spekulativer Preisgestaltung auszuscheiden gewesen wäre bzw zu Recht ausgeschieden wurde, drohe der Antragstellerin durch die rechtswidrige Widerrufsentscheidung neben dem ungerechtfertigten Entgang eines wichtigen Referenzprojektes auch der Entgang des kalkulierten Gewinns, sowie ein Schaden durch frustrierte Kosten der Angebotslegung inklusive der Kosten des Nachprüfungsverfahrens.
Zur Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages und zum gleichzeitig mit dem Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung vom 1. April 2010 eventualiter gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Stellung des betreffenden Antrages brachte die Antragstellerin in ihren Schriftsätzen vom 15. und 26. April 2010 Folgendes vor:
§ 345 Abs 14 Z 2 BVergG könne in verfassungs- und europarechtskonformer Auslegung richtigerweise nur dahingehend verstanden werden, dass bei Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten der BVergG-Novelle BGBl I Nr. 15/2010 eingeleitet wurden, die Anfechtungsfrist des § 321 Abs 1 Z 7 BvergG 2006 idF vor dieser Novelle Anwendung finde. Das von der Auftraggeberin herangezogene Erkenntnis des VwGH vom 24. Mai 2006, 2006/04/0054, könne die gegenteilige Ansicht nicht stützen, da dieses die hinreichend konkrete Übergangsbestimmung des § 345 Abs 2 BVergG betroffen habe. Diese Übergangsbestimmung habe dezidiert klargestellt, dass die Rechtsschutzbestimmungen, sohin der 4. Teil des BVergG 2006, für sämtliche Vergabeverfahren bereits mit Inkrafttreten des BVergG 2006 am 1. Februar 2006 maßgeblich seien. In § 345 Abs 14 Z 2 BVergG werde eine derartige Differenzierung nicht getroffen. Dies verdeutliche, dass der Gesetzgeber zur Wahrung des Rechtsschutzes die Neuregelungen in Bezug auf sämtliche Teile der Novelle ausschließlich nur für "neue" Vergabeverfahren Anwendung finden lassen wollte. Die Antragstellerin gehe daher davon aus, dass der innerhalb der Frist von 14 Tagen eingebrachte Antrag rechtzeitig sei. Eine Interpretation dahingehend, dass sich die Anfechtungsfrist in derartigen Konstellationen nach § 321 BVergG idF der BVergG-Novelle BGBl I Nr. 15/2010 richte, führe etwa bei Mitteilung der Widerrufsentscheidung am 22. Februar 2010 dazu, dass eine Anfechtung infolge der Verkürzung der Anfechtungsfrist plötzlich nicht mehr möglich gewesen wäre. Eine derartige rückwirkende "Wegnahme" des Rechtsschutzes wäre zweifelsohne verfassungswidrig. Unter Hinweis auf das Erkenntnis des EuGH vom 11. Oktober 2010, Rs C-241/06, Lämmerzahl, sei anzumerken, dass die Mitgliedstaaten gehalten seien, keine Fristen festzulegen, die eine Anfechtung praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren. Allenfalls hätte das Bundesvergabeamt aber - bei (aber unzutreffender) Annahme der Geltung der zehn tägigen Frist - diese auf Grund europarechtlicher Erwägungen ausnahmsweise außer Acht zu lassen.Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, BVergG könne in verfassungs- und europarechtskonformer Auslegung richtigerweise nur dahingehend verstanden werden, dass bei Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten der BVergG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, eingeleitet wurden, die Anfechtungsfrist des Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BvergG 2006 in der Fassung vor dieser Novelle Anwendung finde. Das von der Auftraggeberin herangezogene Erkenntnis des VwGH vom 24. Mai 2006, 2006/04/0054, könne die gegenteilige Ansicht nicht stützen, da dieses die hinreichend konkrete Übergangsbestimmung des Paragraph 345, Absatz 2, BVergG betroffen habe. Diese Übergangsbestimmung habe dezidiert klargestellt, dass die Rechtsschutzbestimmungen, sohin der 4. Teil des BVergG 2006, für sämtliche Vergabeverfahren bereits mit Inkrafttreten des BVergG 2006 am 1. Februar 2006 maßgeblich seien. In Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, BVergG werde eine derartige Differenzierung nicht getroffen. Dies verdeutliche, dass der Gesetzgeber zur Wahrung des Rechtsschutzes die Neuregelungen in Bezug auf sämtliche Teile der Novelle ausschließlich nur für "neue" Vergabeverfahren Anwendung finden lassen wollte. Die Antragstellerin gehe daher davon aus, dass der innerhalb der Frist von 14 Tagen eingebrachte Antrag rechtzeitig sei. Eine Interpretation dahingehend, dass sich die Anfechtungsfrist in derartigen Konstellationen nach Paragraph 321, BVergG in der Fassung der BVergG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, richte, führe etwa bei Mitteilung der Widerrufsentscheidung am 22. Februar 2010 dazu, dass eine Anfechtung infolge der Verkürzung der Anfechtungsfrist plötzlich nicht mehr möglich gewesen wäre. Eine derartige rückwirkende "Wegnahme" des Rechtsschutzes wäre zweifelsohne verfassungswidrig. Unter Hinweis auf das Erkenntnis des EuGH vom 11. Oktober 2010, Rs C-241/06, Lämmerzahl, sei anzumerken, dass die Mitgliedstaaten gehalten seien, keine Fristen festzulegen, die eine Anfechtung praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren. Allenfalls hätte das Bundesvergabeamt aber - bei (aber unzutreffender) Annahme der Geltung der zehn tägigen Frist - diese auf Grund europarechtlicher Erwägungen ausnahmsweise außer Acht zu lassen.
Obgleich der Auftraggeberin insoweit zuzustimmen sei, dass bezüglich "Stillhalte- und Anfechtungsfrist" gesetzlich getrennte Regelungen vorlägen und nach der Judikatur des BVA durch Angabe einer unrichtigen längeren Stillhaltefrist die Anfechtungsfrist nicht verlängert werden könne, habe die Antragstellerin unter Bedachtnahme auf den Zweck der Stillhaltefrist jedenfalls von der Anfechtbarkeit der Widerrufsentscheidung innerhalb der bekannt gegebenen Frist ausgehen können.
Nach der Rechtsauffassung des UVS Steiermark in seiner Entscheidung vom 27. Juli 2006, 44.15-3/2006-31, sei bei Angabe einer längeren Stillhaltefrist unter analoger Anwendung des § 61 Abs 3 AVG von der Rechtzeitigkeit des Antrages auszugehen, wenn er innerhalb der von der Auftraggeberin angegebene Stillhaltefrist eingebracht werde.Nach der Rechtsauffassung des UVS Steiermark in seiner Entscheidung vom 27. Juli 2006, 44.15-3/2006-31, sei bei Angabe einer längeren Stillhaltefrist unter analoger Anwendung des Paragraph 61, Absatz 3, AVG von der Rechtzeitigkeit des Antrages auszugehen, wenn er innerhalb der von der Auftraggeberin angegebene Stillhaltefrist eingebracht werde.
Die Bekanntgabe der Stillhaltefrist mit 14 Tagen habe einen ausschließlich von der Auftraggeberin veranlassten Rechtsirrtum begründet, der nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes einen Widereinsetzungsgrund darstellen könne. Es habe im konkreten Fall keine Veranlassung bestanden, der Auftraggeberin zu misstrauen. Die Antragstellerin habe vielmehr auf die Richtigkeit der Ausführungen vertrauen können. Dies umso mehr, als die in der Widerrufsentscheidung angeführte Frist durchaus plausibel und keinesfalls offenkundig falsch gewesen sei. Falls und soweit die Fristangaben in der Widerrufsentscheidung nicht gesetzeskonform seien bzw die Übergangsregelungen der BVergG-Novelle BGBl Nr 15/2010 in verfassungs- und europarechtswidriger Weise so ausgelegt würden, dass die zehn tägige Anfechtungsfrist auch auf vor Inkrafttreten der Novelle bereits eingeleitete Vergabeverfahren Anwendung finde, liege ein unvorhersehbares Ereignis nach § 71 Abs 1 Z 1 AVG vor. Die Antragstellerin treffe an der Versäumung der Frist kein wie auch immer geartetes Verschulden. Die Versäumung der Frist hätte durch ein der Antragstellerin zumutbares Verhalten nicht abgewendet werden können. Dies umso mehr, als die Antragstellerin ohnedies ein paar Tage vor Ablauf der 14- tägigen Frist, konkret am Montag, den 12. April 2010, ihren Rechtsberater eingeschalten habe.Die Bekanntgabe der Stillhaltefrist mit 14 Tagen habe einen ausschließlich von der Auftraggeberin veranlassten Rechtsirrtum begründet, der nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes einen Widereinsetzungsgrund darstellen könne. Es habe im konkreten Fall keine Veranlassung bestanden, der Auftraggeberin zu misstrauen. Die Antragstellerin habe vielmehr auf die Richtigkeit der Ausführungen vertrauen können. Dies umso mehr, als die in der Widerrufsentscheidung angeführte Frist durchaus plausibel und keinesfalls offenkundig falsch gewesen sei. Falls und soweit die Fristangaben in der Widerrufsentscheidung nicht gesetzeskonform seien bzw die Übergangsregelungen der BVergG-Novelle Bundesgesetzblatt Nr 15 aus 2010, in verfassungs- und europarechtswidriger Weise so ausgelegt würden, dass die zehn tägige Anfechtungsfrist auch auf vor Inkrafttreten der Novelle bereits eingeleitete Vergabeverfahren Anwendung finde, liege ein unvorhersehbares Ereignis nach Paragraph 71, Absatz eins, Ziffer eins, AVG vor. Die Antragstellerin treffe an der Versäumung der Frist kein wie auch immer geartetes Verschulden. Die Versäumung der Frist hätte durch ein der Antragstellerin zumutbares Verhalten nicht abgewendet werden können. Dies umso mehr, als die Antragstellerin ohnedies ein paar Tage vor Ablauf der 14- tägigen Frist, konkret am Montag, den 12. April 2010, ihren Rechtsberater eingeschalten habe.
Die Auftraggeberin übermittelte am 21. April 2010 die angefragten allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren. Bei der Ausschreibung betreffend die Baumeisterarbeiten im Zusammenhang mit dem Kasernenneubau in der Montecuccoli-Kaserne, 7540 Güssing, Kasernenstraße handle es sich um einen im Oberschwellenbereich anzusiedelnden Bauauftrag (CPV-Code 45210000, 45261214, 45262400, 45261000, 45321000), der in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden soll. Der Auftragswert des verfahrensgegenständlichen Loses betrage € 17.711.961,00. Die Widerrufsentscheidung sei am 1. April 2010 allen Bietern per Telefax übermittelt worden.
Zur in eventu beantragten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand führte die Auftraggeberin in ihrem Schriftsatz vom 22. April 2010 hinsichtlich der Versäumnis der Frist zum Einbringen eines Nachprüfungsantrages sinngemäß aus, dass der Begriff "Vergabeverfahren" nicht auch das Nachprüfungsverfahren erfasse. Diese Auffassung habe das Bundesvergabeamt bereits zur Übergangsregelung der Stammfassung des BVergG 2006 vertreten. Auch der Verwaltungsgerichtshof sei dieser Auffassung in seinem Erkenntnis vom 24. Mai 2006, 2006/04/0054 gefolgt. Auch habe das Bundesvergabeamt zur nahezu gleichlautenden Übergangsbestimmung der BVergG-Novelle 2007, BGBl I Nr. 86/2007 aus § 345 Abs 13 Z 2 2. Satz BVergG den Umkehrschluss gezogen, dass nach dem Inkrafttreten der Bestimmungen der betreffenden Novelle beim Bundesvergabeamt anhängig gemachte Nachprüfungsverfahren nach den Bestimmungen des BVergG 2006 idF der Novelle durchzuführen gewesen seien. Abgesehen davon, sei die angefochtene Widerrufsentscheidung erst nach Inkrafttreten der Novelle BGBl I Nr. 15/2010 getroffen worden. Die Anfechtungsfrist habe bereits zum Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung zehn Tage betragen und sei nicht erst nachträglich durch das Inkrafttreten der Novelle verkürzt worden. An der eingetretenen Verfristung ändere auch der Umstand nichts, dass in der Widerrufsentscheidung eine Stillhaltefrist von 14 Tagen angegeben sei, da nach stRsp des Bundesvergabeamtes nach dem System des BVergG 2006 die (verfahrensrechtliche) Frist zur Einbringung eines Nachprüfungsantrages von der (materiellrechtlichen) Stillhaltefrist entkoppelt sei. Im Übrigen könne die Auftraggeberin freiwillig eine längere Stillhaltefrist vorsehen.Zur in eventu beantragten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand führte die Auftraggeberin in ihrem Schriftsatz vom 22. April 2010 hinsichtlich der Versäumnis der Frist zum Einbringen eines Nachprüfungsantrages sinngemäß aus, dass der Begriff "Vergabeverfahren" nicht auch das Nachprüfungsverfahren erfasse. Diese Auffassung habe das Bundesvergabeamt bereits zur Übergangsregelung der Stammfassung des BVergG 2006 vertreten. Auch der Verwaltungsgerichtshof sei dieser Auffassung in seinem Erkenntnis vom 24. Mai 2006, 2006/04/0054 gefolgt. Auch habe das Bundesvergabeamt zur nahezu gleichlautenden Übergangsbestimmung der BVergG-Novelle 2007, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007, aus Paragraph 345, Absatz 13, Ziffer 2, 2. Satz BVergG den Umkehrschluss gezogen, dass nach dem Inkrafttreten der Bestimmungen der betreffenden Novelle beim Bundesvergabeamt anhängig gemachte Nachprüfungsverfahren nach den Bestimmungen des BVergG 2006 in der Fassung der Novelle durchzuführen gewesen seien. Abgesehen davon, sei die angefochtene Widerrufsentscheidung erst nach Inkrafttreten der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, getroffen worden. Die Anfechtungsfrist habe bereits zum Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung zehn Tage betragen und sei nicht erst nachträglich durch das Inkrafttreten der Novelle verkürzt worden. An der eingetretenen Verfristung ändere auch der Umstand nichts, dass in der Widerrufsentscheidung eine Stillhaltefrist von 14 Tagen angegeben sei, da nach stRsp des Bundesvergabeamtes nach dem System des BVergG 2006 die (verfahrensrechtliche) Frist zur Einbringung eines Nachprüfungsantrages von der (materiellrechtlichen) Stillhaltefrist entkoppelt sei. Im Übrigen könne die Auftraggeberin freiwillig eine längere Stillhaltefrist vorsehen.
Sollte die Antragstellerin einem Rechtsirrtum im Hinblick auf die Anfechtungsfrist unterlegen sein, so habe die Antragstellerin die gebotene und ihr auch zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen, sodass ein bloß minderer Grad des Versehens nicht gegeben sei. Aus dem an die Antragstellerin als Unternehmerin anzulegenden Sorgfaltsmaßstab folge insbesondere, dass sich die Antragstellerin und Wiedereinsetzungswerberin bei den maßgeblichen Stellen zu erkundigen gehabt hätte, um einen Rechtsirrtum zu vermeiden, zumal die jüngste Novelle des BVergG schon seit geraumer Zeit vor ihrem Inkrafttreten angekündigt und auch von den zuständigen Interessenvertretungen ausführlich an die Mitglieder kommuniziert worden sei. Die Voraussetzungen des § 71 Abs 1 Z 1 AVG seien sohin nicht gegeben.Sollte die Antragstellerin einem Rechtsirrtum im Hinblick auf die Anfechtungsfrist unterlegen sein, so habe die Antragstellerin die gebotene und ihr auch zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen, sodass ein bloß minderer Grad des Versehens nicht gegeben sei. Aus dem an die Antragstellerin als Unternehmerin anzulegenden Sorgfaltsmaßstab folge insbesondere, dass sich die Antragstellerin und Wiedereinsetzungswerberin bei den maßgeblichen Stellen zu erkundigen gehabt hätte, um einen Rechtsirrtum zu vermeiden, zumal die jüngste Novelle des BVergG schon seit geraumer Zeit vor ihrem Inkrafttreten angekündigt und auch von den zuständigen Interessenvertretungen ausführlich an die Mitglieder kommuniziert worden sei. Die Voraussetzungen des Paragraph 71, Absatz eins, Ziffer eins, AVG seien sohin nicht gegeben.
Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der darauf Bezug nehmenden Beilagen und der Unterlagen der verfahrensgegenständlichen Auftragsvergabe wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Die gegenständliche Leistung "Bauvorhaben Montecuccoli-Kaserne, Kasernenstraße 17, 7540 Güssing, Baumeisterausschreibung" wurde im Juli 2009 im offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip ausgeschrieben (Amtlicher Lieferanzeiger L-460697-9730). Auftraggeberin ist die Bundesimmobiliengesellschaft mbH, vergebende Stelle die Bundesimmobiliengesellschaft mbH, Planen & Bauen - Region NÖ, OÖ, Bgld. Es handelt sich laut unbestrittenen Angaben der Auftraggeberin um einen Bauauftrag, CPV-Code 45210000, 45261214, 45262400, 45261000, 45321000. Der geschätzte Auftragswert des verfahrensgegenständlichen Loses beträgt €
17.711.961,00,- (exkl. USt.). Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 16. September 2009, 13.00 Uhr, vorgesehen. Die Öffnung der Angebote erfolgte am selben Tag.
Mit Telefax vom 1. April 2010 teilte die Auftraggeberin sämtlichen Bietern nachweislich mit, dass sie beabsichtige das Vergabeverfahren "Bauvorhaben Montecuccoli-Kaserne, Kasernenstraße 17, 7540 Güssing, Baumeisterausschreibung" gemäß § 139 Abs 2 Z 3 BVergG zu widerrufen (Fax-Sendungsprotokolle). In dieser Widerrufsentscheidung gab die Auftraggeberin das Ende der Stillhaltefrist mit 15. April 2010 bekannt.Mit Telefax vom 1. April 2010 teilte die Auftraggeberin sämtlichen Bietern nachweislich mit, dass sie beabsichtige das Vergabeverfahren "Bauvorhaben Montecuccoli-Kaserne, Kasernenstraße 17, 7540 Güssing, Baumeisterausschreibung" gemäß Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG zu widerrufen (Fax-Sendungsprotokolle). In dieser Widerrufsentscheidung gab die Auftraggeberin das Ende der Stillhaltefrist mit 15. April 2010 bekannt.
Am 15. April 2010 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Gebührenersatz ein. Gleichzeitig beantragte sie in eventu die Wiedereinsetzung in die Frist zur Stellung der genannten Anträge.
Die vorliegenden Anträge sind rechtlich wie folgt zu beurteilen:
I. Anzuwendendes Rechtrömisch eins. Anzuwendendes Recht
Das Bundesvergabegesetz 2006 wurde mit Bundesgesetz BGBl I Nr. 15/2010, kundgemacht am 4. März 2010, novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind gemäß § 345 Abs 14 Z 1 BVergG mit dem der Kundmachung folgenden Tag, somit am 5. März 2010, in Kraft getreten.Das Bundesvergabegesetz 2006 wurde mit Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010,, kundgemacht am 4. März 2010, novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind gemäß Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer eins, BVergG mit dem der Kundmachung folgenden Tag, somit am 5. März 2010, in Kraft getreten.
Gemäß § 345 Abs 14 Z 2 1. Satz BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 15/2010 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Gemäß § 345 Abs 14 Z 2 2. Satz BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 15/2010 beim Bundesvergabeamt anhängigen Verfahren vom Bundesvergabeamt nach der bisherigen Rechtslage fortzuführen.Gemäß Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, 1. Satz BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, bereits eingeleiteten Vergabeverfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Gemäß Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, 2. Satz BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, beim Bundesvergabeamt anhängigen Verfahren vom Bundesvergabeamt nach der bisherigen Rechtslage fortzuführen.
Das verfahrensgegegenständliche Vergabeverfahren wurde im Juli 2009, somit vor dem 5. März 2010, eingeleitet. Die gegenständliche angefochtene Widerrufsentscheidung hat die Auftraggeberin am 1. April 2010, somit nach Inkrafttreten der Novelle BGBl I Nr. 15/2010 getroffen. Das Nachprüfungsverfahren wurde demgemäß ebenfalls nach Inkrafttreten der Novelle beim Bundesvergabeamt anhängig gemacht.Das verfahrensgegegenständliche Vergabeverfahren wurde im Juli 2009, somit vor dem 5. März 2010, eingeleitet. Die gegenständliche angefochtene Widerrufsentscheidung hat die Auftraggeberin am 1. April 2010, somit nach Inkrafttreten der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, getroffen. Das Nachprüfungsverfahren wurde demgemäß ebenfalls nach Inkrafttreten der Novelle beim Bundesvergabeamt anhängig gemacht.
Aufgrund der nachfolgend dargestellten Überlegungen kann der Argumentation der Antragstellerin, dass der Gesetzgeber im Gegensatz zur Übergangsregelung des § 345 Abs 2 BVergG keine Differenzierung in den materiellen Teil und in den Rechtsschutzteil getroffen habe und der Verweis auf die Fortführung des Vergabeverfahrens nach der bisherigen Rechtslage in § 345 Abs 14 Z 2 BVergG daher nur so verstanden werden könne, dass bei vor dem Inkrafttreten der Novelle eingeleiteten Vergabeverfahren die Bestimmungen des BVergG in der Fassung vor der Novelle auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht maßgeblich sind, nicht gefolgt werden.Aufgrund der nachfolgend dargestellten Überlegungen kann der Argumentation der Antragstellerin, dass der Gesetzgeber im Gegensatz zur Übergangsregelung des Paragraph 345, Absatz 2, BVergG keine Differenzierung in den materiellen Teil und in den Rechtsschutzteil getroffen habe und der Verweis auf die Fortführung des Vergabeverfahrens nach der bisherigen Rechtslage in Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, BVergG daher nur so verstanden werden könne, dass bei vor dem Inkrafttreten der Novelle eingeleiteten Vergabeverfahren die Bestimmungen des BVergG in der Fassung vor der Novelle auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht maßgeblich sind, nicht gefolgt werden.
Mit den betreffenden Übergangsbestimmungen wird für bestimmte Konstellationen abweichend von § 345 Abs 14 Z 1 BVergG der zeitliche Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes in der Fassung vor der Novelle BGBl I Nr. 15/2010 über den 5. März 2010 hinaus erstreckt. Während sich der 1. Satz dieser Übergangsbestimmung auf Vergabeverfahren bezieht, die bereits vor dem 5. März 2010 eingeleitet wurden, betrifft der 2. Satz Verfahren vor dem Bundesvergabeamt, die vor dem 5. März 2010 anhängig gemacht wurden.Mit den betreffenden Übergangsbestimmungen wird für bestimmte Konstellationen abweichend von Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer eins, BVergG der zeitliche Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes in der Fassung vor der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, über den 5. März 2010 hinaus erstreckt. Während sich der 1. Satz dieser Übergangsbestimmung auf Vergabeverfahren bezieht, die bereits vor dem 5. März 2010 eingeleitet wurden, betrifft der 2. Satz Verfahren vor dem Bundesvergabeamt, die vor dem 5. März 2010 anhängig gemacht wurden.
Der Gesetzgeber trifft sohin eine klare Unterscheidung zwischen dem vom Auftraggeber abzuwickelnden Vergabeverfahren und dem vor dem Bundesvergabeamt abzuführenden Vergabekontrollverfahren und unterstreicht damit in unmissverständlicher Weise, dass das "Vergabeverfahren" und das "beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren" begrifflich zu trennen sind. Dies verdeutlicht auch ein Blick auf die Kompetenzregelung des Art 14 b B-VG sowie auf die Systematik des Bundesvergabegesetzes, wonach die Pflichten des Auftraggebers (Grundsätze des Vergabeverfahrens und allgemeine Bestimmungen) klar vom Rechtsschutz (Vergabekontrolle) getrennt sind. Die Annahme der Antragstellerin, dass der Begriff des Vergabeverfahrens auch die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens impliziere, stellt sich aufgrund dieser klaren begrifflichen Trennung als verfehlt dar.Der Gesetzgeber trifft sohin eine klare Unterscheidung zwischen dem vom Auftraggeber abzuwickelnden Vergabeverfahren und dem vor dem Bundesvergabeamt abzuführenden Vergabekontrollverfahren und unterstreicht damit in unmissverständlicher Weise, dass das "Vergabeverfahren" und das "beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren" begrifflich zu trennen sind. Dies verdeutlicht auch ein Blick auf die Kompetenzregelung des Artikel 14, b B-VG sowie auf die Systematik des Bundesvergabegesetzes, wonach die Pflichten des Auftraggebers (Grundsätze des Vergabeverfahrens und allgemeine Bestimmungen) klar vom Rechtsschutz (Vergabekontrolle) getrennt sind. Die Annahme der Antragstellerin, dass der Begriff des Vergabeverfahrens auch die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens impliziere, stellt sich aufgrund dieser klaren begrifflichen Trennung als verfehlt dar.
Die Bezugnahme auf die "bisherige Rechtslage" stellt folgedessen einerseits auf die betreffenden materiellrechtlichen Normen des 1. bis 3. Teiles des BVergG für das Vergabeverfahren und andererseits auf die betreffenden organisations- und verfahrensrechtlichen Normen für das Rechtsschutzverfahren vor dem Bundesvergabeamt im 4. Teil des BVergG ab. Damit handelt es sich um eine eindeutige Anweisung an den Auftraggeber, welches (materielle) Recht dem weiteren Vergabeverfahren zu Grunde zu legen ist, und um eine eindeutige Anweisung an das nachprüfende Bundesvergabeamt, nach welchem (materiellen) Recht die diesbezüglichen Entscheidungen des Auftraggebers zu prüfen sind (§ 345 Abs 14 Z 2 1. Satz BVergG) bzw nach welchem Verfahrensrecht bereits anhängige (Anm: nämlich nur diese) Nachprüfungsverfahren durchzuführen sind (§ 345 Abs 14 Z 2 2. Satz BVergG). Das Bundesvergabeamt vermag daher die Ansicht der Antragstellerin nicht nachzuvollziehen, dass mangels einer weiteren Differenzierung des Begriffs "bisherige Rechtslage" in einen materiellrechtlichen und einen verfahrensrechtlichen Teil davon auszugehen sei, dass dieser Begriff in § 345 Abs 14 Z 2Die Bezugnahme auf die "bisherige Rechtslage" stellt folgedessen einerseits auf die betreffenden materiellrechtlichen Normen des 1. bis 3. Teiles des BVergG für das Vergabeverfahren und andererseits auf die betreffenden organisations- und verfahrensrechtlichen Normen für das Rechtsschutzverfahren vor dem Bundesvergabeamt im 4. Teil des BVergG ab. Damit handelt es sich um eine eindeutige Anweisung an den Auftraggeber, welches (materielle) Recht dem weiteren Vergabeverfahren zu Grunde zu legen ist, und um eine eindeutige Anweisung an das nachprüfende Bundesvergabeamt, nach welchem (materiellen) Recht die diesbezüglichen Entscheidungen des Auftraggebers zu prüfen sind (Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, 1. Satz BVergG) bzw nach welchem Verfahrensrecht bereits anhängige Anmerkung, nämlich nur diese) Nachprüfungsverfahren durchzuführen sind (Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, 2. Satz BVergG). Das Bundesvergabeamt vermag daher die Ansicht der Antragstellerin nicht nachzuvollziehen, dass mangels einer weiteren Differenzierung des Begriffs "bisherige Rechtslage" in einen materiellrechtlichen und einen verfahrensrechtlichen Teil davon auszugehen sei, dass dieser Begriff in Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2
Somit ist zum einen sichergestellt, dass vor dem Inkrafttreten der Novelle eingeleitete Vergabeverfahren nach jener Rechtslage vom Auftraggeber abzuwickeln und gegebenenfalls vom Bundesvergabeamt zu beurteilen sind, nach der sie begonnen wurden (§ 345 Abs 14 Z 2 1. Satz BVergG; vgl Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel § 345 Rz 7). Insofern wird auch der Judikatur des EuGH Rechnung getragen, wonach für die Bewertung der Rechtmäßigkeit einer Entscheidung im Vergabeverfahren jene Rechtslage heranzuziehen ist, die zum Zeitpunkt gegolten hat, als die Entscheidung getroffen wurde (EuGH vom 5. Oktober 2000, Rs C-337/98, "Kommission/Frankreich"). Zum anderen kommt es bei bereits laufenden Nachprüfungsverfahren keinesfalls zu einem - verfassungs- und europarechtlich möglicherweise bedenklichen - Wechsel des anzuwendenden Verfahrensrechts (§ 345 Abs 14 Z 2Somit ist zum einen sichergestellt, dass vor dem Inkrafttreten der Novelle eingeleitete Vergabeverfahren nach jener Rechtslage vom Auftraggeber abzuwickeln und gegebenenfalls vom Bundesvergabeamt zu beurteilen sind, nach der sie begonnen wurden (Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, 1. Satz BVergG; vergleiche Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Paragraph 345, Rz 7). Insofern wird auch der Judikatur des EuGH Rechnung getragen, wonach für die Bewertung der Rechtmäßigkeit einer Entscheidung im Vergabeverfahren jene Rechtslage heranzuziehen ist, die zum Zeitpunkt gegolten hat, als die Entscheidung getroffen wurde (EuGH vom 5. Oktober 2000, Rs C-337/98, "Kommission/Frankreich"). Zum anderen kommt es bei bereits laufenden Nachprüfungsverfahren keinesfalls zu einem - verfassungs- und europarechtlich möglicherweise bedenklichen - Wechsel des anzuwendenden Verfahrensrechts (Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2
Das aufgezeigte Interpretationsergebnis lässt sich eindeutig aus den für die Auslegung des Verwaltungsrechts maßgeblichen und auch von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts angewendeten klassischen Auslegungsmethoden, wonach der Wortinterpretation in Verbindung mit der grammatikalischen und systematischen Auslegung der Vorrang einzuräumen ist, gewinnen. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin bedarf es daher keiner "korrigierenden" Auslegung (siehe Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht6, 102 ff).
Vorliegend hat dies zur Folge, dass das Bundesvergabeamt der Überprüfung der Rechtsmäßigkeit des vom Auftraggeber geführten Vergabeverfahrens, welches gegenständlich im Juli 2009 eingeleitet wurde, die (materiellrechtlichen) Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 in der Fassung vor Inkrafttreten der Novelle BGBl I Nr 15/2010 als Prüfungsmaßstab zu Grunde zu legen hat (§ 345 Abs 14 Z 2 1. Satz BVergG). Demgegenüber sind auf das beim Bundesvergabeamt am 15. April 2010 anhängig gemachte Nachprüfungsverfahren die (organisations- und verfahrensrechtlichen) Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 in der Fassung der Novelle BGBl I Nr 15/2010 und insofern auch die nach diesen geltenden Anfechtungsfristen anzuwenden (§ 345 Abs 14 Z 1 BVergG; siehe ua BVA 25. März 2010, N/0022- BVA/08/2010-18; BVA 7. April 2010, N/0024-BVA/11/2010-12; siehe ebenso zur gleichlautenden Übergangsregelung des § 345 Abs 13 Z 1 und 2 BVergG zu BGBl I Nr. 86/2007 ua BVA 8. Februar 2008, N/0008-BVA/06/2008-29; BVA 11. Februar 2008, N/0006-BVA/04/2008-24; BVA 7. März 2008, N/0024-BVA/04/2008- 10; BVA 19. Mai 2008, N/0045-BVA/10/2008-41).Vorliegend hat dies zur Folge, dass das Bundesvergabeamt der Überprüfung der Rechtsmäßigkeit des vom Auftraggeber geführten Vergabeverfahrens, welches gegenständlich im Juli 2009 eingeleitet wurde, die (materiellrechtlichen) Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 in der Fassung vor Inkrafttreten der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 15 aus 2010, als Prüfungsmaßstab zu Grunde zu legen hat (Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, 1. Satz BVergG). Demgegenüber sind auf das beim Bundesvergabeamt am 15. April 2010 anhängig gemachte Nachprüfungsverfahren die (organisations- und verfahrensrechtlichen) Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 15 aus 2010, und insofern auch die nach diesen geltenden Anfechtungsfristen anzuwenden (Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer eins, BVergG; siehe ua BVA 25. März 2010, N/0022- BVA/08/2010-18; BVA 7. April 2010, N/0024-BVA/11/2010-12; siehe ebenso zur gleichlautenden Übergangsregelung des Paragraph 345, Absatz 13, Ziffer eins und 2 BVergG zu Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007, ua BVA 8. Februar 2008, N/0008-BVA/06/2008-29; BVA 11. Februar 2008, N/0006-BVA/04/2008-24; BVA 7. März 2008, N/0024-BVA/04/2008- 10; BVA 19. Mai 2008, N/0045-BVA/10/2008-41).
Die Widerrufsentscheidung wurde der Antragstellerin am 1. April 2010, sohin mehr als drei Wochen nach Inkrafttreten der besagten Novelle des Bundesvergabegesetzes, bekannt gegeben. Der Antragstellerin ist die vom Gesetzgeber vorgesehene Anfechtungsfrist von zehn Tagen vollumfänglich zur Verfügung gestanden. Der von der Antragstellerin aufgezeigte Sachverhalt, wonach die Anwendung der Zehn-Tages-Frist die Möglichkeit der Bekämpfung der Auftraggeberentscheidung stark einschränkt oder gar verunmöglicht und damit nach Ansicht der Antragstellerin eine "rückwirkende 'Wegnahme' des Rechtsschutzes" darstelle, liegt hier gerade nicht vor und ist als rein fiktiv anzusehen. Der Verfassungsgerichtshof betont in ständiger Rechtsprechung, dass "es mit dem Gleichheitssatz vereinbar [ist], wenn der Gesetzgeber von einer Durchschnittsbetrachtung ausgeht und dabei auch pauschalierende Regelungen trifft, insbesondere wenn dies der Verwaltungsökonomie dient. Es wird ein solches Gesetz nicht schon deshalb gleichheitswidrig, weil dabei Härtefälle entstehen" (siehe ua VfGH 23. September 2009, B 1904/08; VfGH 8. März 2002, G 308/01 ua). Es ist daher nicht auf die - möglicherweise verfassungsrechtlich bedenklichen -Auswirkungen auf einzelne, gegenständlich nicht einmal verwirklichte Anlassfälle abzustellen. Insofern vermag das Bundesvergabeamt keine Verfassungswidrigkeit der betreffenden Norm zu erblicken.
Ebenso wenig ist es unter den vorliegenden Umständen geboten, nationales Recht unangewendet zu lassen, um dem gemeinschaftsrechtlich gebotenen Effektivitätsgebot zu entsprechen. Eine generelle, vom konkreten Einzelfall losgelöste Außerachtlassung der Anwendung nationaler Normen ist nicht angezeigt (vgl VwGH 28. Jänner 2004, 2003/04/0134 unter Bezugnahme EuGH 27. Februar 2003, Rs C-327/00, Santex).Ebenso wenig ist es unter den vorliegenden Umständen geboten, nationales Recht unangewendet zu lassen, um dem gemeinschaftsrechtlich gebotenen Effektivitätsgebot zu entsprechen. Eine generelle, vom konkreten Einzelfall losgelöste Außerachtlassung der Anwendung nationaler Normen ist nicht angezeigt vergleiche VwGH 28. Jänner 2004, 2003/04/0134 unter Bezugnahme EuGH 27. Februar 2003, Rs C-327/00, Santex).
Abgesehen davon kann in der Anwendung dieser auch vom Gemeinschaftsrecht grundsätzlich als angemessen angesehenen Frist (vgl jeweils Art 2c der Rechtsmittelrichtlinien) im Hinblick auf deren Dauer keine Beeinträchtigung der faktischen Effektivität dieses Rechtsschutzinstrumentes erblickt werden, weswegen auch das von der Antragstellerin ins Treffen geführte Erkenntnis des VfGH G 31/98ua ihre Ansicht nicht zu stützen vermag.Abgesehen davon kann in der Anwendung dieser auch vom Gemeinschaftsrecht grundsätzlich als angemessen angesehenen Frist vergleiche jeweils Artikel 2 c, der Rechtsmittelrichtlinien) im Hinblick auf deren Dauer keine Beeinträchtigung der faktischen Effektivität dieses Rechtsschutzinstrumentes erblickt werden, weswegen auch das von der Antragstellerin ins Treffen geführte Erkenntnis des VfGH G 31/98ua ihre Ansicht nicht zu stützen vermag.
Auch führt das "Auseinanderfallen" der gemäß § 321 Abs 1 BVergG (idF BGBl I Nr. 15/2010) mit zehn Tagen zu bemessenden Anfechtungsfrist und der von der Auftraggeberin mit 14 Tagen angeführten Stillhaltefrist vorliegend nicht zu einem Rechtsschutzdefizit, da die Stillhaltefrist die Anfechtungsmöglichkeit innerhalb der gesetzlichen Anfechtungsfrist jedenfalls absichert und damit dem Zweck der Stillhaltefrist, eine effizienten Rechtsschutz zu gewährleisten, sehr wohl entsprochen wird (vgl VwGH 24. Mai 2006, 2006/04/0054). Die Auftraggeberin hätte sohin keinesfalls vor Ablauf der Anfechtungsfrist rechtens den Widerruf erklären und damit die Antragstellerin vor vollendete Tatsachen stellen können (vgl EuGH 28. Oktober 1999, C-81/98, Alcatel Austria).Auch führt das "Auseinanderfallen" der gemäß Paragraph 321, Absatz eins, BVergG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010,) mit zehn Tagen zu bemessenden Anfechtungsfrist und der von der Auftraggeberin mit 14 Tagen angeführten Stillhaltefrist vorliegend nicht zu einem Rechtsschutzdefizit, da die Stillhaltefrist die Anfechtungsmöglichkeit innerhalb der gesetzlichen Anfechtungsfrist jedenfalls absichert und damit dem Zweck der Stillhaltefrist, eine effizienten Rechtsschutz zu gewährleisten, sehr wohl entsprochen wird vergleiche VwGH 24. Mai 2006, 2006/04/0054). Die Auftraggeberin hätte sohin keinesfalls vor Ablauf der Anfechtungsfrist rechtens den Widerruf erklären und damit die Antragstellerin vor vollendete Tatsachen stellen können vergleiche EuGH 28. Oktober 1999, C-81/98, Alcatel Austria).
Nach dem Gesagten geht das Bundesvergabeamt vom Vorliegen eines deutlichen Übergangsregimes für Vergabeverfahren einerseits und Vergabekontrollverfahren andererseits aus. Demgemäß sieht sich das Bundesvergabeamt nicht veranlasst, die Übergangsbestimmung des § 345 Abs 14 Z 2 BVergG dahingehend auszulegen, dass in der vorliegenden Konstellation weiterhin die Frist des § 321 Abs 1 Z 7 BVergG idF BGBl I Nr. 86/2007 zur Anwendung gelangt.Nach dem Gesagten geht das Bundesvergabeamt vom Vorliegen eines deutlichen Übergangsregimes für Vergabeverfahren einerseits und Vergabekontrollverfahren andererseits aus. Demgemäß sieht sich das Bundesvergabeamt nicht veranlasst, die Übergangsbestimmung des Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, BVergG dahingehend auszulegen, dass in der vorliegenden Konstellation weiterhin die Frist des Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007, zur Anwendung gelangt.
II. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtesrömisch zwei. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes
Die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z BVergG (ua BVA 7. April 2010, N/0012-BVA/12/2010-16; BVA 5. März 2010, N/0131-BVA/14/2010- 35; BVA 16. Dezember 2008, N/0160-BVA/10/2008 mwN). Bei der gegenständlichen Auftragsvergabe handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß § 4 BVergG. Das Vergabeverfahren wird als offenes Verfahren durchgeführt. Der von der Auftraggeberin bekannt gegebene geschätzte Auftragswert übersteigt den für die Abgrenzung maßbeglichen Wert gemäß § 12 Abs 1 Z 3 BVergG, sodass es sich um einen Auftrag im Oberschwellenbereich handelt. Der gegenständliche Auftrag fällt somit in den Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes.Die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. ist öffentliche Auftraggeberin gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Z BVergG (ua BVA 7. April 2010, N/0012-BVA/12/2010-16; BVA 5. März 2010, N/0131-BVA/14/2010- 35; BVA 16. Dezember 2008, N/0160-BVA/10/2008 mwN). Bei der gegenständlichen Auftragsvergabe handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß Paragraph 4, BVergG. Das Vergabeverfahren wird als offenes Verfahren durchgeführt. Der von der Auftraggeberin bekannt gegebene geschätzte Auftragswert übersteigt den für die Abgrenzung maßbeglichen Wert gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG, sodass es sich um einen Auftrag im Oberschwellenbereich handelt. Der gegenständliche Auftrag fällt somit in den Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes.
Da das Vergabeverfahren nach Auskunft der Auftraggeberin weder durch Zuschlag noch durch Widerruf beendet wurde, ist das Bundesvergabeamt grundsätzlich zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers gemäß § 291 Abs 2 BVergG iVm § 312 Abs 2 Z 2 BVergG zuständig.Da das Vergabeverfahren nach Auskunft der Auftraggeberin weder durch Zuschlag noch durch Widerruf beendet wurde, ist das Bundesvergabeamt grundsätzlich zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers gemäß Paragraph 291, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG zuständig.
III. Zulässigkeit des Antrages auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidungrömisch drei. Zulässigkeit des Antrages auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung
Der Antrag erfüllt die inhaltlichen Anforderungen gemäß § 322 Abs 1 BVergG. Die Antragstellerin bekämpft als gesondert anfechtbare Entscheidung die "Widerrufsentscheidung" gemäß § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet.Der Antrag erfüllt die inhaltlichen Anforderungen gemäß Paragraph 322, Absatz eins, BVergG. Die Antragstellerin bekämpft als gesondert anfechtbare Entscheidung die "Widerrufsentscheidung" gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet.
Mit der jüngsten Novelle des Bundesvergabegesetzes BGBl Nr I 15/2010 wurde § 321 BVergG unter anderem dahingehend geändert, dass die Anfechtungsfrist im Oberschwellenbereich unter Inanspruchnahme des durch die Rechtsmittelrichtlinien gewährten Spielraumes von 14 Tagen auf (generell) zehn Tage reduziert wurde.Mit der jüngsten Novelle des Bundesvergabegesetzes Bundesgesetzblatt Nr römisch eins 15 aus 2010, wurde Paragraph 321, BVergG unter anderem dahingehend geändert, dass die Anfechtungsfrist im Oberschwellenbereich unter Inanspruchnahme des durch die Rechtsmittelrichtlinien gewährten Spielraumes von 14 Tagen auf (generell) zehn Tage reduziert wurde.
§ 321 Abs 1 BVergG lautet: "Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung."Paragraph 321, Absatz eins, BVergG lautet: "Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung."
Die Auftraggeberin hat - gemäß den diesbezüglich übereinstimmenden Aussagen - der Antragstellerin und den sonstigen Bietern die Widerrufsentscheidung am 1. April 2010 per Telefax mitgeteilt. Der gegenständliche Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung wurde am 15. April 2010, somit 14 Tage nach Bekanntgabe der Widerrufsentscheidung, beim Bundesvergabeamt eingebracht.
Der vorliegende Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung wäre gemäß §§ 321 Abs 1, 56 Abs 1, 345 Abs 14 Z 1 und 2 BVergG iVm § 33 Abs 3 AVG spätestens am 12. April 2010 beim Bundesvergabeamt einzubringen gewesen. Die Antragstellerin hat demnach die maßgebliche Frist zur Einbringung eines Nachprüfungsantrages versäumt.Der vorliegende Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung wäre gemäß Paragraphen 321, Absatz eins, 56, Absatz eins, 345, Absatz 14, Ziffer eins und 2 BVergG in Verbindung mit Paragraph 33, Absatz 3, AVG spätestens am 12. April 2010 beim Bundesvergabeamt einzubringen gewesen. Die Antragstellerin hat demnach die maßgebliche Frist zur Einbringung eines Nachprüfungsantrages versäumt.
IV. Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Strand - Spruchpunkt Irömisch vier. Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Strand - Spruchpunkt römisch eins
Gleichzeitig mit dem Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung stellte die Antragstellerin in eventu einen Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Stellung des genannten Antrages. Begründend führte sie aus, dass sie unter Bedachtnahme auf den Zweck der Stillhaltefrist jedenfalls von der Anfechtbarkeit der Widerrufsentscheidung innerhalb der mit 15. April 2010 bekannt gegebenen Stillhaltefrist ausgehen habe können. Falls und soweit die Fristangaben in der Widerrufsentscheidung nicht gesetzeskonform seien bzw die Übergangsregelungen der BVergG-Novelle BGBl I Nr. 15/2010 in verfassungs- und europarechtswidriger Weise so ausgelegt würden, dass die 10- tägige Anfechtungsfrist auch auf vor Inkrafttreten der Novelle bereits eingeleitete Vergabeverfahren Anwendung finde, liege ein unvorhersehbares Ereignis nach § 71 Abs 1 Z 1 AVG vor. Die Antragstellerin treffe an der Versäumung der Frist kein wie auch immer geartetes Verschulden.Gleichzeitig mit dem Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung stellte die Antragstellerin in eventu einen Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Stellung des genannten Antrages. Begründend führte sie aus, dass sie unter Bedachtnahme auf den Zweck der Stillhaltefrist jedenfalls von der Anfechtbarkeit der Widerrufsentscheidung innerhalb der mit 15. April 2010 bekannt gegebenen Stillhaltefrist ausgehen habe können. Falls und soweit die Fristangaben in der Widerrufsentscheidung nicht gesetzeskonform seien bzw die Übergangsregelungen der BVergG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, in verfassungs- und europarechtswidriger Weise so ausgelegt würden, dass die 10- tägige Anfechtungsfrist auch auf vor Inkrafttreten der Novelle bereits eingeleitete Vergabeverfahren Anwendung finde, liege ein unvorhersehbares Ereignis nach Paragraph 71, Absatz eins, Ziffer eins, AVG vor. Die Antragstellerin treffe an der Versäumung der Frist kein wie auch immer geartetes Verschulden.
Bei den Antragsfristen gemäß § 321 BVergG handelt es sich um verfahrensrechtliche Fristen, deren Berechnung nach den §§ 32ff AVG erfolgt. Gegen die Versäumung verfahrensrechtlicher Fristen steht grundsätzlich das Rechtsinstrument der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71f AVG offen (siehe Pointner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel § 321 Rz 2 und 32; VwGH 15. März 1995, 95/01/0035; BVA 15. Juni 2009, N/0035-BVA/09/2009-63).Bei den Antragsfristen gemäß Paragraph 321, BVergG handelt es sich um verfahrensrechtliche Fristen, deren Berechnung nach den Paragraphen 32 f, f, AVG erfolgt. Gegen die Versäumung verfahrensrechtlicher Fristen steht grundsätzlich das Rechtsinstrument der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß Paragraph 71 f, AVG offen (siehe Pointner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Paragraph 321, Rz 2 und 32; VwGH 15. März 1995, 95/01/0035; BVA 15. Juni 2009, N/0035-BVA/09/2009-63).
Gemäß § 71 Abs 1 Z 1 AVG ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft. Gemäß § 71 Abs 2 AVG muss der Antrag auf Wiedereinsetzung binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses oder nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Berufung Kenntnis erlangt hat, gestellt werden. Gemäß § 71 Abs 3 AVG hat die Partei im Falle der Versäumung einer Frist die versäumte Handlung gleichzeitig mit dem Wiedereinsetzungsantrag nachzuholen. Gemäß § 71 Abs 4 AVG ist zur Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung die Behörde berufen, bei der die versäumte Handlung vorzunehmen war oder die die versäumte Handlung angeordnet oder die unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt hat.Gemäß Paragraph 71, Absatz eins, Ziffer eins, AVG ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft. Gemäß Paragraph 71, Absatz 2, AVG muss der Antrag auf Wiedereinsetzung binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses oder nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Berufung Kenntnis erlangt hat, gestellt werden. Gemäß Paragraph 71, Absatz 3, AVG hat die Partei im Falle der Versäumung einer Frist die versäumte Handlung gleichzeitig mit dem Wiedereinsetzungsantrag nachzuholen. Gemäß Paragraph 71, Absatz 4, AVG ist zur Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung die Behörde berufen, bei der die versäumte Handlung vorzunehmen war oder die die versäumte Handlung angeordnet oder die unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt hat.
Voraussetzung für die Bewilligung der Wiedereinsetzung ist das Vorliegen eines Wiedereinsetzungsgrundes, der gemäß § 71 AVG dann gegeben ist, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten und sie daran kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.Voraussetzung für die Bewilligung der Wiedereinsetzung ist das Vorliegen eines Wiedereinsetzungsgrundes, der gemäß Paragraph 71, AVG dann gegeben ist, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten und sie daran kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.
Nach der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (ua VwGH 6. Mai 2004, 2001/20/0195 mwN) kann auch ein Rechtsirrtum bzw Unkenntnis von Rechtsvorschriften einen Wiedereinsetzungsgrund darstellen, jedoch nur unter der Bedingung, dass die weiteren Voraussetzungen, insbesondere mangelndes Verschulden bzw minderer Grad des Versehens, vorliegen (ua VwGH 17. Juli 2008, 2007/21/0227; VwGH 31. Juli 2007, 2006/05/0089; Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht (5), 326; Hengstschläger-Leeb, AVG-Kommentar, § 71 Rz 68).Nach der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (ua VwGH 6. Mai 2004, 2001/20/0195 mwN) kann auch ein Rechtsirrtum bzw Unkenntnis von Rechtsvorschriften einen Wiedereinsetzungsgrund darstellen, jedoch nur unter der Bedingung, dass die weiteren Voraussetzungen, insbesondere mangelndes Verschulden bzw minderer Grad des Versehens, vorliegen (ua VwGH 17. Juli 2008, 2007/21/0227; VwGH 31. Juli 2007, 2006/05/0089; Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht (5), 326; Hengstschläger-Leeb, AVG-Kommentar, Paragraph 71, Rz 68).
Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Ereignis "unabwendbar" ist, kommt es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf objektive Umstände an; nämlich darauf, ob das Ereignis auch von einem Durchschnittsmenschen objektiv nicht verhindert werden kann (VwGH 24. Jänner 1996, 94/12/0179; Hengstschläger-Leeb, AVG-Kommentar, § 71 Rz 39 mwN). Die Beurteilung, ob ein Ereignis "unvorhergesehen" ist, hängt demgegenüber nicht von einer objektiven Durchschnittsbetrachtung, sondern vom konkreten Ablauf der Geschehnisse ab. Unvorhergesehen ist ein Ereignis dann, "wenn es die Partei tatsächlich nicht einberechnet hat und sein Eintritt auch unter Bedachtnahme auf die zumutbare Aufmerksamkeit und Voraussicht nicht erwartet werden konnte, wobei das im Begriff der "Unvorhergesehenheit" gelegene Zumutbarkeitsmoment dahin zu verstehen ist, dass die erforderliche zumutbare Aufmerksamkeit auch dann noch gewahrt ist, wenn der Partei ein nur "minderer Grad des Versehens" unterläuft" (siehe Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht (5), 326 unter Verweis auf VwGH 29.2.2008, 2008/04/0006).Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Ereignis "unabwendbar" ist, kommt es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf objektive Umstände an; nämlich darauf, ob das Ereignis auch von einem Durchschnittsmenschen objektiv nicht verhindert werden kann (VwGH 24. Jänner 1996, 94/12/0179; Hengstschläger-Leeb, AVG-Kommentar, Paragraph 71, Rz 39 mwN). Die Beurteilung, ob ein Ereignis "unvorhergesehen" ist, hängt demgegenüber nicht von einer objektiven Durchschnittsbetrachtung, sondern vom konkreten Ablauf der Geschehnisse ab. Unvorhergesehen ist ein Ereignis dann, "wenn es die Partei tatsächlich nicht einberechnet hat und sein Eintritt auch unter Bedachtnahme auf die zumutbare Aufmerksamkeit und Voraussicht nicht erwartet werden konnte, wobei das im Begriff der "Unvorhergesehenheit" gelegene Zumutbarkeitsmoment dahin zu verstehen ist, dass die erforderliche zumutbare Aufmerksamkeit auch dann noch gewahrt ist, wenn der Partei ein nur "minderer Grad des Versehens" unterläuft" (siehe Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht (5), 326 unter Verweis auf VwGH 29.2.2008, 2008/04/0006).
Demzufolge hindert ein Verschulden der Partei die Wiedereinsetzung nur dann nicht, wenn es sich dabei lediglich um einen minderen Grad des Versehens handelt. Der Begriff des minderen Grades des Versehens ist als leichte Fahrlässigkeit iSd § 1332 ABGB zu verstehen und liegt dann vor, wenn der Partei ein Fehler unterläuft, der gelegentlich auch einer sorgfältigen Person unterlaufen kann (ua VwGH 8. Mai 2008, 2004/06/0031), wobei bei einem rechtskundigen Parteienvertreter ein höherer Sorgfaltsmaßstab anzulegen ist (ua VwGH 23. Juni 2008, 2008/05/0122). Ausgeschlossen ist die Wiedereinsetzung dann, wenn der Partei Vorsatz oder offenkundige Sorglosigkeit vorzuwerfen ist.Demzufolge hindert ein Verschulden der Partei die Wiedereinsetzung nur dann nicht, wenn es sich dabei lediglich um einen minderen Grad des Versehens handelt. Der Begriff des minderen Grades des Versehens ist als leichte Fahrlässigkeit iSd Paragraph 1332, ABGB zu verstehen und liegt dann vor, wenn der Partei ein Fehler unterläuft, der gelegentlich auch einer sorgfältigen Person unterlaufen kann (ua VwGH 8. Mai 2008, 2004/06/0031), wobei bei einem rechtskundigen Parteienvertreter ein höherer Sorgfaltsmaßstab anzulegen ist (ua VwGH 23. Juni 2008, 2008/05/0122). Ausgeschlossen ist die Wiedereinsetzung dann, wenn der Partei Vorsatz oder offenkundige Sorglosigkeit vorzuwerfen ist.
Der geltend gemachte Wiedereinsetzungsgrund muss schon im Wiedereinsetzungsantrag bezeichnet und sein Vorliegen glaubhaft gemacht werden. Die Partei muss also jene Umstände, durch die sie an der Vornahme der Prozesshandlung gehindert wurde, konkret beschreiben. Glaubhaftmachung bedeutet, dass die Antragstellerin Beweismittel anbieten muss, durch die die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens des Wiedereinsetzungsgrundes dargetan wird. Die Behörde hat allein das Vorliegen des geltend gemachten Wiedereinsetzungsgrundes zu prüfen, wobei eine amtswegige Prüfung, ob allenfalls weitere Gründe für eine Wiedereinsetzung vorliegen, nicht vorgesehen ist (siehe VwGH 21. September 2006, 2003/15/0075). Nach Ablauf der Frist für den Wiedereinsetzungsantrag kann der geltend gemachte Wiedereinsetzungsgrund auch nicht mehr ausgewechselt werden (zB VwGH 25. Februar 2003, 2002/10/0223).
Die Antragstellerin macht zum einen geltend, dass sie von der Annahme ausgegangen ist bzw ausgehen durfte, dass die von der Auftraggeberin in der Widerrufsentscheidung bekannt gegebene Stillhaltefrist auch mit dem Fristende für das Einbringen eines Nachprüfungsantrages gleichzusetzen ist. Damit unterliegt die Antragstellerin einem Rechtsirrtum.
Abgesehen von dieser irrigen Annahme der aufgrund des Zweckes der Stillhaltefrist zwingend gebotenen Gleichschaltung von Stillhalte- und Anfechtungsfrist bringt die Antragstellerin vor, dass es ein unvorhergesehenes Ereignis darstellen würde, wenn das Bundesvergabeamt in verfassungs- und europarechtswidriger Weise im vorliegenden Fall bereits die 10-tägige Anfechtungsfrist des § 321 BVergG idF Fassung BGBl I Nr. 87/2008 als maßgeblich erachten würde. Denn die Übergangsbestimmungen des § 345 Abs 14 Z 2 BVergG könnten nur dahingehend ausgelegt werden, dass auf vor der Novelle eingeleitete Vergabeverfahren auch bei Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach Inkrafttreten der Novelle die Anfechtungsfrist des bisherigen § 321 Abs 1 Z 7 BVergG anzuwenden sei. Auch mit dieser Annahme unterliegt die Antragstellerin einem Rechtsirrtum; sie irrt über die aus den Übergangsbestimmungen abzuleitende Dauer der maßgeblichen Anfechtungsfrist. Das Ereignis im Sinne des § 71 Abs 1 AVG ist demnach aber nicht die erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens vorzunehmende Auslegung des Bundesvergabeamtes, die insofern stets unvorhersehbar ist, sondern ist dies der vorangehende Rechtsirrtum der Antragstellerin.Abgesehen von dieser irrigen Annahme der aufgrund des Zweckes der Stillhaltefrist zwingend gebotenen Gleichschaltung von Stillhalte- und Anfechtungsfrist bringt die Antragstellerin vor, dass es ein unvorhergesehenes Ereignis darstellen würde, wenn das Bundesvergabeamt in verfassungs- und europarechtswidriger Weise im vorliegenden Fall bereits die 10-tägige Anfechtungsfrist des Paragraph 321, BVergG in der Fassung Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 87 aus 2008, als maßgeblich erachten würde. Denn die Übergangsbestimmungen des Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, BVergG könnten nur dahingehend ausgelegt werden, dass auf vor der Novelle eingeleitete Vergabeverfahren auch bei Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach Inkrafttreten der Novelle die Anfechtungsfrist des bisherigen Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG anzuwenden sei. Auch mit dieser Annahme unterliegt die Antragstellerin einem Rechtsirrtum; sie irrt über die aus den Übergangsbestimmungen abzuleitende Dauer der maßgeblichen Anfechtungsfrist. Das Ereignis im Sinne des Paragraph 71, Absatz eins, AVG ist demnach aber nicht die erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens vorzunehmende Auslegung des Bundesvergabeamtes, die insofern stets unvorhersehbar ist, sondern ist dies der vorangehende Rechtsirrtum der Antragstellerin.
Im Übrigen hat die Wiedereinsetzungswerberin kein substantiiertes Vorbringen zum Vorliegen eines allfälligen weiteren Widereinsetzungsgrundes erstattet. Das Bundesvergabeamt hatte sohin allein das Vorliegen der geltend gemachten Wiedereinsetzungsgründe zu prüfen.
Unter Zugrundelegung des unter Punkt I. wiedergegebenen Interpretationsergebnisses und der vom Gesetzgeber getroffenen formalen und inhaltlichen Trennung der Stillhalte- und der Anfechtungsfrist sind die irrige Annahme einer weiterhin 14 Tage umfassenden Anfechtungsfrist bzw die irrtümliche Gleichsetzung der Stillhaltefrist mit der Frist zur Bekämpfung der Widerrufsentscheidung gemessen an den Möglichkeiten eines Durchschnittsmenschen nicht als unabwendbares Ereignis zu qualifizieren.Unter Zugrundelegung des unter Punkt römisch eins. wiedergegebenen Interpretationsergebnisses und der vom Gesetzgeber getroffenen formalen und inhaltlichen Trennung der Stillhalte- und der Anfechtungsfrist sind die irrige Annahme einer weiterhin 14 Tage umfassenden Anfechtungsfrist bzw die irrtümliche Gleichsetzung der Stillhaltefrist mit der Frist zur Bekämpfung der Widerrufsentscheidung gemessen an den Möglichkeiten eines Durchschnittsmenschen nicht als unabwendbares Ereignis zu qualifizieren.
Die Antragstellerin ist davon ausgegangen, dass aufgrund des Zweckes einer Stillhaltefrist das Ende der Stillhaltefrist auch mit dem Ende der Anfechtungsfrist übereinstimmt. Weiters bringt sie vor, die Übergangsbestimmungen des § 345 Abs 14 Z 2 BVergG so ausgelegt zu haben, dass die Anfechtungsfrist gemäß § 321 Abs 1 Z 7 BVergG idF vor der besagten Novelle bei bereits eingeleiteten Vergabeverfahren jedenfalls und losgelöst vom Zeitpunkt der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zur Anwendung kommt. Ihren eigenen Angaben zufolge hat die Antragstellerin sohin auch erst am 12. April 2010 ihren Rechtsberater kontaktiert. Damit hat die Antragstellerin den ihr jeweils unterlaufenden Rechtsirrtum offenbar tatsächlich nicht einberechnet.Die Antragstellerin ist davon ausgegangen, dass aufgrund des Zweckes einer Stillhaltefrist das Ende der Stillhaltefrist auch mit dem Ende der Anfechtungsfrist übereinstimmt. Weiters bringt sie vor, die Übergangsbestimmungen des Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, BVergG so ausgelegt zu haben, dass die Anfechtungsfrist gemäß Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG in der Fassung vor der besagten Novelle bei bereits eingeleiteten Vergabeverfahren jedenfalls und losgelöst vom Zeitpunkt der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zur Anwendung kommt. Ihren eigenen Angaben zufolge hat die Antragstellerin sohin auch erst am 12. April 2010 ihren Rechtsberater kontaktiert. Damit hat die Antragstellerin den ihr jeweils unterlaufenden Rechtsirrtum offenbar tatsächlich nicht einberechnet.
In weiterer Folge ist zu hinterfragen, ob dieses jeweils in einem Rechtsirrtum liegende Ereignis von der Antragstellerin auch bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Voraussicht nicht vorherzusehen gewesen ist, dh ob der Antragstellerin demnach nur ein minderer Grad des Versehens unterlaufen ist (ua VwGH vom 29. Februar 2008, 2008/04/0006; siehe auch Hengstschläger/Leeb, AVG-Kommentar § 71 Rz 40 mwN). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darf der Wiedereinsetzungswerber nicht auffallend sorglos gehandelt haben, "somit die im Verkehr mit Behörden und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen haben" (ua VwGH 27. Juni 2008, 2008/11/0099).In weiterer Folge ist zu hinterfragen, ob dieses jeweils in einem Rechtsirrtum liegende Ereignis von der Antragstellerin auch bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Voraussicht nicht vorherzusehen gewesen ist, dh ob der Antragstellerin demnach nur ein minderer Grad des Versehens unterlaufen ist (ua VwGH vom 29. Februar 2008, 2008/04/0006; siehe auch Hengstschläger/Leeb, AVG-Kommentar Paragraph 71, Rz 40 mwN). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darf der Wiedereinsetzungswerber nicht auffallend sorglos gehandelt haben, "somit die im Verkehr mit Behörden und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen haben" (ua VwGH 27. Juni 2008, 2008/11/0099).
Angesichts des Umstandes, dass die Antragstellerin an Vergabeverfahren regelmäßig teilnimmt (vgl Referenzliste auf der Homepage der Antragstellerin), ist an die ihr zumutbare Rechtskenntnis betreffend die einschlägigen vergaberechtlichen Normen und die ihr zumutbare Erfahrung im Umgang mit den betreffenden Vergabekontrolleinrichtungen ein entsprechend strengerer Maßstab anzulegen als bei rechtsunkundigen, bisher noch nie an behördlichen Verfahren beteiligten Personen. Dies lässt sich auch aus der die Antragstellerin als Unternehmerin iSd § 2 UGB treffenden besonderen Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Unternehmers ableiten (§ 347 UGB). Die Beteiligung an einer öffentlichen Ausschreibung gebietet es insofern, sich mit den rechtlichen Rahmenbedingungen und daher insbesondere auch mit dem zur Verfügung stehenden Rechtsschutzinstrumentarium im erforderlichen Umfang vertraut zu machen (BVA 17. September 2008, N/0087-BVA/03/2009-26). Schließlich trifft die Antragstellerin gemäß ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch als "ordentliche Prozesspartei" eine Sorgfaltspflicht, sich erforderlichenfalls bei den geeigneten Stellen zu erkundigen (siehe zuletzt VwGH 17. Dezember 2009, 2008/22/0414).Angesichts des Umstandes, dass die Antragstellerin an Vergabeverfahren regelmäßig teilnimmt vergleiche Referenzliste auf der Homepage der Antragstellerin), ist an die ihr zumutbare Rechtskenntnis betreffend die einschlägigen vergaberechtlichen Normen und die ihr zumutbare Erfahrung im Umgang mit den betreffenden Vergabekontrolleinrichtungen ein entsprechend strengerer Maßstab anzulegen als bei rechtsunkundigen, bisher noch nie an behördlichen Verfahren beteiligten Personen. Dies lässt sich auch aus der die Antragstellerin als Unternehmerin iSd Paragraph 2, UGB treffenden besonderen Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Unternehmers ableiten (Paragraph 347, UGB). Die Beteiligung an einer öffentlichen Ausschreibung gebietet es insofern, sich mit den rechtlichen Rahmenbedingungen und daher insbesondere auch mit dem zur Verfügung stehenden Rechtsschutzinstrumentarium im erforderlichen Umfang vertraut zu machen (BVA 17. September 2008, N/0087-BVA/03/2009-26). Schließlich trifft die Antragstellerin gemäß ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch als "ordentliche Prozesspartei" eine Sorgfaltspflicht, sich erforderlichenfalls bei den geeigneten Stellen zu erkundigen (siehe zuletzt VwGH 17. Dezember 2009, 2008/22/0414).
Dies gilt in der vorliegenden Konstellation umso mehr, als die jüngste Novelle des Bundesvergabegesetzes BGBl I Nr. 15/2010 gerade auch zum Anlass genommen wurde, die Anfechtungsfristen zu verkürzen (siehe EBRV 327 BlgNR XXIV. GP 3). Diese Änderung des § 321 BVergG sowie eine mit der nunmehrigen Übergangsregelung des § 345 Abs 14 Z 2 BVergG im Wesentlichen übereinstimmende Übergangsbestimmung konnten bereits dem im Frühjahr des Vorjahres vorgelegenen Entwurf einer BVergG-Novelle entnommen werden und kann deren Inhalt sohin seit geraumer Zeit als bekannt angesehen werden (vgl auch die Auseinandersetzung mit der Novelle in der Literatur zB Heid/Reisner, Der Entwurf zu einer BVergG-Novelle 2008, RPA 2009, 65). Angesichts dieser - für die berührten Personenkreise keineswegs überraschenden - Änderungen der Fristenregelungen ist es geboten und auch zumutbar, sich mit diesen auch im Hinblick auf deren zeitlichen Geltungsbereich entsprechend rechtzeitig vertraut zu machen und im Falle von Unklarheiten fachlichen Rat einzuholen. Insofern bedingt die "Entstehung" einer Novelle gewissermaßen eine erhöhte Sorgfaltspflicht.Dies gilt in der vorliegenden Konstellation umso mehr, als die jüngste Novelle des Bundesvergabegesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, gerade auch zum Anlass genommen wurde, die Anfechtungsfristen zu verkürzen (siehe EBRV 327 BlgNR römisch 24 . Gesetzgebungsperiode 3). Diese Änderung des Paragraph 321, BVergG sowie eine mit der nunmehrigen Übergangsregelung des Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, BVergG im Wesentlichen übereinstimmende Übergangsbestimmung konnten bereits dem im Frühjahr des Vorjahres vorgelegenen Entwurf einer BVergG-Novelle entnommen werden und kann deren Inhalt sohin seit geraumer Zeit als bekannt angesehen werden vergleiche auch die Auseinandersetzung mit der Novelle in der Literatur zB Heid/Reisner, Der Entwurf zu einer BVergG-Novelle 2008, RPA 2009, 65). Angesichts dieser - für die berührten Personenkreise keineswegs überraschenden - Änderungen der Fristenregelungen ist es geboten und auch zumutbar, sich mit diesen auch im Hinblick auf deren zeitlichen Geltungsbereich entsprechend rechtzeitig vertraut zu machen und im Falle von Unklarheiten fachlichen Rat einzuholen. Insofern bedingt die "Entstehung" einer Novelle gewissermaßen eine erhöhte Sorgfaltspflicht.
In diesem Zusammenhang ist die Wiedereisetzungswerberin auch darauf zu verweisen, dass die in § 345 Abs 14 Z 2 BVergG getroffene Übergangsbestimmung mit jener der vorangehenden Novelle des Bundesvergabegesetzes BGBl I Nr. 86/2007 vollinhaltlich übereinstimmt, sodass auch die zur Vorgängerregelung ergangene Rechtsprechung zur Frage des anwendbaren Rechts jedenfalls beachtlich ist. Danach judizierte das Bundesvergabeamt einhellig, dass nach dem Inkrafttreten der Novelle BGBl I Nr. 86/2007 anhängig gemachte Nachprüfungsverfahren und Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung bereits nach den novellierten Bestimmungen des BVergG 2006 durchzuführen waren (siehe ua BVA 8. Februar 2008, N/0008-BVA/06/2008-29; BVA 11. Februar 2008, N/0006-BVA/04/2008-24; BVA 25. Februar 2008, N/0021- BVA/14/2008-7; BVA 7. März 2008, N/0024-BVA/04/2008-10; BVA 19. Mai 2008, N/0045-BVA/10/2008-41).In diesem Zusammenhang ist die Wiedereisetzungswerberin auch darauf zu verweisen, dass die in Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer 2, BVergG getroffene Übergangsbestimmung mit jener der vorangehenden Novelle des Bundesvergabegesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007, vollinhaltlich übereinstimmt, sodass auch die zur Vorgängerregelung ergangene Rechtsprechung zur Frage des anwendbaren Rechts jedenfalls beachtlich ist. Danach judizierte das Bundesvergabeamt einhellig, dass nach dem Inkrafttreten der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007, anhängig gemachte Nachprüfungsverfahren und Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung bereits nach den novellierten Bestimmungen des BVergG 2006 durchzuführen waren (siehe ua BVA 8. Februar 2008, N/0008-BVA/06/2008-29; BVA 11. Februar 2008, N/0006-BVA/04/2008-24; BVA 25. Februar 2008, N/0021- BVA/14/2008-7; BVA 7. März 2008, N/0024-BVA/04/2008-10; BVA 19. Mai 2008, N/0045-BVA/10/2008-41).
Nach dem Gesagten ist an die Antragstellerin durchaus ein strenger, wenn auch nicht mit einem Rechtsanwalt gleich zu setzender Sorgfaltsmaßstab anzulegen. Daher vermag das Bundesvergabeamt aufgrund nachfolgender Überlegungen nicht die Ansicht der Antragstellerin zu teilen, dass dieser - wenn überhaupt - ein bloß minderer Grad des Versehens vorzuwerfen sei.
Die Übergangsregelungen des § 345 Abs 14 Z 1 und 2 BVergG sind aufgrund ihres eindeutigen und klaren, keinen weiteren Interpretationsspielraum öffnenden Wortlauts (in ihrem systematischen Zusammenhang) im Sinne der unter Punkt I. getätigten Ausführungen zu verstehen. Die im konkreten Fall maßgebliche Anfechtungsfrist war daher - wie dargestellt - unter Anwendung der üblichen Interpretationsmethoden jedenfalls dem Gesetz zu entnehmen. Angesichts dieses Interpretationsergebnisses konnte die Antragstellerin in Anschauung der gebotenen und ihr auch zumutbaren Sorgfalt jedenfalls nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass hinsichtlich der Dauer der Anfechtungsfristen für vor dem Inkrafttreten der Novelle eingeleitete Vergabeverfahren losgelöst vom Zeitpunkt der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens weiterhin die bisherige Regelung des § 321 BVergG maßgeblich ist.Die Übergangsregelungen des Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer eins und 2 BVergG sind aufgrund ihres eindeutigen und klaren, keinen weiteren Interpretationsspielraum öffnenden Wortlauts (in ihrem systematischen Zusammenhang) im Sinne der unter Punkt römisch eins. getätigten Ausführungen zu verstehen. Die im konkreten Fall maßgebliche Anfechtungsfrist war daher - wie dargestellt - unter Anwendung der üblichen Interpretationsmethoden jedenfalls dem Gesetz zu entnehmen. Angesichts dieses Interpretationsergebnisses konnte die Antragstellerin in Anschauung der gebotenen und ihr auch zumutbaren Sorgfalt jedenfalls nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass hinsichtlich der Dauer der Anfechtungsfristen für vor dem Inkrafttreten der Novelle eingeleitete Vergabeverfahren losgelöst vom Zeitpunkt der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens weiterhin die bisherige Regelung des Paragraph 321, BVergG maßgeblich ist.
Selbst wenn der Antragstellerin die betreffende Übergangsbestimmung und deren Auswirkung auf die maßgebliche Anfechtungsfrist allerdings unklar erschienen sein mag, was der von der Antragstellerin als notwendig angesehene Rückgriff auf die Methode verfassungs- und europarechtskonformer Interpretation nahelegen könnte, so hätte die Auslegung der als "problematisch" eingeschätzten Übergangsregelung eine Rücksprache bei entsprechend fachkundigen Stellen jedenfalls erfordert. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes zu verweisen, wonach es "gerade von (juristisch nicht einschlägig gebildeten) Entscheidungsträgern im Sinne der gebotenen gehörigen Aufmerksamkeit und der erforderlichen Sorgfalt im Geschäftsleben zu erwarten und geradezu zu verlangen [ist], dass diese bei "Unklarheiten" in Bezug auf die rechtlichen Folgen einer vom Auftraggeber getroffenen Entscheidung (hier der Zuschlagsentscheidung) Erkundigungen einholen" (vgl wiederum BVA 15. Juni 2009, N/0035-BVA/09/2009-63; dem folgend BVA 17. September 2009, N/0087-BVA/03/2009-26). Insofern spricht die erstmals am 12. April 2010 erfolgte Kontaktaufnahme der Antragstellerin mit ihrem Rechtsberater geradezu dagegen, dass die Antragstellerin ihrer nach der Sachlage zumutbaren Pflicht entsprechend sorgsam nachgekommen ist.Selbst wenn der Antragstellerin die betreffende Übergangsbestimmung und deren Auswirkung auf die maßgebliche Anfechtungsfrist allerdings unklar erschienen sein mag, was der von der Antragstellerin als notwendig angesehene Rückgriff auf die Methode verfassungs- und europarechtskonformer Interpretation nahelegen könnte, so hätte die Auslegung der als "problematisch" eingeschätzten Übergangsregelung eine Rücksprache bei entsprechend fachkundigen Stellen jedenfalls erfordert. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes zu verweisen, wonach es "gerade von (juristisch nicht einschlägig gebildeten) Entscheidungsträgern im Sinne der gebotenen gehörigen Aufmerksamkeit und der erforderlichen Sorgfalt im Geschäftsleben zu erwarten und geradezu zu verlangen [ist], dass diese bei "Unklarheiten" in Bezug auf die rechtlichen Folgen einer vom Auftraggeber getroffenen Entscheidung (hier der Zuschlagsentscheidung) Erkundigungen einholen" vergleiche wiederum BVA 15. Juni 2009, N/0035-BVA/09/2009-63; dem folgend BVA 17. September 2009, N/0087-BVA/03/2009-26). Insofern spricht die erstmals am 12. April 2010 erfolgte Kontaktaufnahme der Antragstellerin mit ihrem Rechtsberater geradezu dagegen, dass die Antragstellerin ihrer nach der Sachlage zumutbaren Pflicht entsprechend sorgsam nachgekommen ist.
Abgesehen davon entbinden selbst verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Anwendung einer Bestimmung grundsätzlich nicht von deren Beachtung (vgl VwGH 3. September 1998, 97/06/0156). Die Annahme, dass die aus § 345 Abs 14 Z 1 und 2 BVergG resultierende Anwendung der novellierten Fristenregelungen verfassungswidrig wäre, berechtigt daher nicht, von der Einhaltung dieser Fristen abzusehen. Insofern stellt sich das Vorbringen der Antragstellerin, dass eine verfassungs- und europarechtskonforme Interpretation über eine (vermeintlich) verfassungswidrige Anwendung der mit der Novelle verkürzten Anfechtungsfrist hinweghilft, als Schutzbehauptung dar.Abgesehen davon entbinden selbst verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Anwendung einer Bestimmung grundsätzlich nicht von deren Beachtung vergleiche VwGH 3. September 1998, 97/06/0156). Die Annahme, dass die aus Paragraph 345, Absatz 14, Ziffer eins und 2 BVergG resultierende Anwendung der novellierten Fristenregelungen verfassungswidrig wäre, berechtigt daher nicht, von der Einhaltung dieser Fristen abzusehen. Insofern stellt sich das Vorbringen der Antragstellerin, dass eine verfassungs- und europarechtskonforme Interpretation über eine (vermeintlich) verfassungswidrige Anwendung der mit der Novelle verkürzten Anfechtungsfrist hinweghilft, als Schutzbehauptung dar.
Darüberhinaus macht die Antragstellerin geltend, dass sie darauf vertrauen konnte, die Widerrufsentscheidung innerhalb der von der Auftraggeberin angeführten 14-tägigen Frist anfechten zu können. Der Antragstellerin ist zwar grundsätzlich zuzustimmen, dass der Zweck der Stillhaltefrist darin liegt, die Überprüfung einer Auftraggeberentscheidung zu gewährleisten und damit dem Vorrang des Primärrechtschutzes Rechnung zu tragen. Dennoch kann und darf nicht übersehen werden, dass die (materiellrechtliche) Stillhaltefrist und die (verfahrensrechtliche) Antragsfrist im BVergG 2006 - anders als noch im BVergG 2002 - losgelöst von einander geregelt sind und dass insofern nicht notwendigerweise Übereinstimmung gegeben sein muss (siehe § 141 Abs 5 BvergG; siehe auch Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel § 132 Rz 4; eingehend BVA 15. Juni 2009, N/0035-BVA/09/2009-63; BVA 17. September 2009, N/0087-BVA/03/2009-26 bestätigt durch Beschluss des VwGH 11. November 2009, 2009/04/0279).Darüberhinaus macht die Antragstellerin geltend, dass sie darauf vertrauen konnte, die Widerrufsentscheidung innerhalb der von der Auftraggeberin angeführten 14-tägigen Frist anfechten zu können. Der Antragstellerin ist zwar grundsätzlich zuzustimmen, dass der Zweck der Stillhaltefrist darin liegt, die Überprüfung einer Auftraggeberentscheidung zu gewährleisten und damit dem Vorrang des Primärrechtschutzes Rechnung zu tragen. Dennoch kann und darf nicht übersehen werden, dass die (materiellrechtliche) Stillhaltefrist und die (verfahrensrechtliche) Antragsfrist im BVergG 2006 - anders als noch im BVergG 2002 - losgelöst von einander geregelt sind und dass insofern nicht notwendigerweise Übereinstimmung gegeben sein muss (siehe Paragraph 141, Absatz 5, BvergG; siehe auch Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Paragraph 132, Rz 4; eingehend BVA 15. Juni 2009, N/0035-BVA/09/2009-63; BVA 17. September 2009, N/0087-BVA/03/2009-26 bestätigt durch Beschluss des VwGH 11. November 2009, 2009/04/0279).
Denn der Gesetzgeber verhält den Auftraggeber allein dazu, gemäß § 140 Abs 1 und 4 BVergG in der Widerrufsentscheidung jene für den Auftraggeber selbst maßgebliche Frist, in der der Widerruf bei sonstiger Unwirksamkeit nicht erteilt werden darf (Stillhaltefrist), mitzuteilen. Davon ist die in § 321 BVergG normierte, nicht (mehr) mit der Stillhaltefrist gleich geschaltene Frist zur Einbringung von Nachprüfungsanträgen zu unterscheiden. Letztere wird vom Auftraggeber im Rahmen der Widerrufsentscheidung gerade nicht mitgeteilt.Denn der Gesetzgeber verhält den Auftraggeber allein dazu, gemäß Paragraph 140, Absatz eins und 4 BVergG in der Widerrufsentscheidung jene für den Auftraggeber selbst maßgebliche Frist, in der der Widerruf bei sonstiger Unwirksamkeit nicht erteilt werden darf (Stillhaltefrist), mitzuteilen. Davon ist die in Paragraph 321, BVergG normierte, nicht (mehr) mit der Stillhaltefrist gleich geschaltene Frist zur Einbringung von Nachprüfungsanträgen zu unterscheiden. Letztere wird vom Auftraggeber im Rahmen der Widerrufsentscheidung gerade nicht mitgeteilt.
Daher ist es in Anbetracht der bereits mit dem BVergG 2006 in seiner Stammfassung vorgenommenen systemischen Entkoppelung der Nachprüfungsfrist von der Stillhaltfrist und daraus folgend mangels zwingender Identität dieser Fristen geboten und der Antragstellerin in concreto auch zumutbar, unabhängig von der vom Auftraggeber bekannt gegebenen Stillhaltefrist, Nachschau hinsichtlich der konkret einzuhaltenden Anfechtungsfrist zu halten (siehe BVA 15. Juni 2009, N/0035- BVA/09/2009-63 und BVA 17. September 2009, N/0087-BVA/03/2009- 26). Die vom Gesetzgeber gewählte Regelungstechnik verbietet es nämlich gleichsam, die vom Auftraggeber bekannt gegebene Stillhaltefrist unreflektiert mit der Frist zur Einbringung eines Nachprüfungsantrages gleichzusetzen.
Daher ist es bezüglich des einem sorgfältigen Bieter insofern zumutbaren und gebotenen Verhaltens, sich über die Dauer der tatsächlich zur Verfügung stehenden Anfechtungsfrist zu vergewissern, grundsätzlich auch unerheblich (und bleibt dies an dieser Stelle auch dahin gestellt), ob die Stillhaltefrist vom Auftraggeber gesetzeskonform mitgeteilt wurde. Aus diesem Grunde kann auch das bloße Vertrauen auf eine - mitunter sogar "richtig" angeführte - Stillhaltefrist, die Nichteinhaltung einer Anfechtungsfrist nicht entschuldigen (siehe wiederum BVA 15. Juni 2009, N/0035-BVA/09/2009-63 und BVA 17. September 2009, N/0087-BVA/03/2009-26).
Folglich vermag auch das Vorbringen der Antragstellerin, dass sie keine Veranlassung hatte, der Auftraggeberin zu misstrauen, sondern vielmehr auf die Richtigkeit der in der Widerrufsentscheidung angeführten, durchaus plausiblen und offenkundig nicht falschen Frist vertrauen konnte, nicht über die Missachtung der gebotenen Umsicht betreffend die konkret wahrzunehmende Antragsfrist hinweg zu täuschen. Auch kann dieses Vorbringen gerade kein dem Auftraggeber anzulastendes irreführendes Verhalten darlegen, das der Antragstellerin entgegen dem Effektivitätsgebot die Ausübung ihrer Rechte übermäßig erschwert hätte (siehe EuGH 27. Februar 2003, C- 327/00, Santex).
Wie eben dargelegt ist die Auftraggeberin ganz offenkundig nicht zu einer "Rechtsmittelbelehrung" im Zusammenhang mit der von ihr getroffenen, den Bietern mitgeteilten Widerrufsentscheidung berufen. Schließlich ist das Nachprüfungsverfahren gerade kein Rechtsmittelverfahren mit aufsteigendem Instanzenzug sondern ein Aufsichtsverfahren vor einer gerichtsähnlichen Behörde. Darüberhinaus übersieht die Antragstellerin insofern auch, dass es sich bei der Widerrufsentscheidung gemäß § 2 Z 46 BVergG um die an Unternehmer abgegebene Erklärung des Auftraggebers, ein Vergabeverfahren ohne Zuschlagserteilung bzw ohne Ermittlung des oder der Gewinner(s) bzw des oder der Teilnehmer(s) zu beenden, handelt und nicht um eine hoheitsrechtliche, rechtsverbindliche (normative) Erledigung einer Behörde, mit der in förmlicher Weise über Rechtsverhältnisse materiellrechtlicher oder formalrechtlicher Art abgesprochen wird. Dazu kommt, dass das Bundesvergabegesetz keine dem § 61 Abs 3 AVG bzw dem § 322 Abs 3 BVergG vergleichbare Regelung betreffend die unrichtige Bekanntgabe einer Stillhaltefrist enthält. Das Bundesvergabeamt vertritt daher einhellig die Ansicht, dass § 61 AVG keine Anwendung findet (eingehend BVA 13. Juni 2007, N/0046-BVA/02/2007-41; BVA 17. September 2009, N/0087-BVA/03/2009-26; ebenso UVS Vlbg 7. Juli 2008, 314- 004/08; siehe auch Hahnl, Unrichtige Auftraggeberfestlegungen und die Auswirkungen auf den Vergaberechtsschutz nach dem BVergG 2006, RPA 2006, 118; Steiner, Vertrauen ist gut - Kontrolle ist besser". Folgen einer unrichtig bekannt gegebenen Stillhaltefrist, RPA 2009, 233). Daher vermag die Antragstellerin auch mit dem bloßen Hinweis auf die Entscheidung des UVS Steiermark vom 27. Juli 2006, 44.15- 3/2006-31, ihre Argumentation jedenfalls nicht zu untermauern.Wie eben dargelegt ist die Auftraggeberin ganz offenkundig nicht zu einer "Rechtsmittelbelehrung" im Zusammenhang mit der von ihr getroffenen, den Bietern mitgeteilten Widerrufsentscheidung berufen. Schließlich ist das Nachprüfungsverfahren gerade kein Rechtsmittelverfahren mit aufsteigendem Instanzenzug sondern ein Aufsichtsverfahren vor einer gerichtsähnlichen Behörde. Darüberhinaus übersieht die Antragstellerin insofern auch, dass es sich bei der Widerrufsentscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 46, BVergG um die an Unternehmer abgegebene Erklärung des Auftraggebers, ein Vergabeverfahren ohne Zuschlagserteilung bzw ohne Ermittlung des oder der Gewinner(s) bzw des oder der Teilnehmer(s) zu beenden, handelt und nicht um eine hoheitsrechtliche, rechtsverbindliche (normative) Erledigung einer Behörde, mit der in förmlicher Weise über Rechtsverhältnisse materiellrechtlicher oder formalrechtlicher Art abgesprochen wird. Dazu kommt, dass das Bundesvergabegesetz keine dem Paragraph 61, Absatz 3, AVG bzw dem Paragraph 322, Absatz 3, BVergG vergleichbare Regelung betreffend die unrichtige Bekanntgabe einer Stillhaltefrist enthält. Das Bundesvergabeamt vertritt daher einhellig die Ansicht, dass Paragraph 61, AVG keine Anwendung findet (eingehend BVA 13. Juni 2007, N/0046-BVA/02/2007-41; BVA 17. September 2009, N/0087-BVA/03/2009-26; ebenso UVS Vlbg 7. Juli 2008, 314- 004/08; siehe auch Hahnl, Unrichtige Auftraggeberfestlegungen und die Auswirkungen auf den Vergaberechtsschutz nach dem BVergG 2006, RPA 2006, 118; Steiner, Vertrauen ist gut - Kontrolle ist besser". Folgen einer unrichtig bekannt gegebenen Stillhaltefrist, RPA 2009, 233). Daher vermag die Antragstellerin auch mit dem bloßen Hinweis auf die Entscheidung des UVS Steiermark vom 27. Juli 2006, 44.15- 3/2006-31, ihre Argumentation jedenfalls nicht zu untermauern.
Bei Beachtung der gebotenen und der Antragstellerin auch zumutbaren Sorgfalt (zum Sorgfaltsmaßstab siehe oben) wären sowohl der Rechtsirrtum, dass die bekannt gegebene Stillhaltefrist zugleich auch die Frist für die Bekämpfung der Widerrufsentscheidung darstellt als auch der Rechtsirrtum über die in concreto maßgebliche Dauer der Anfechtungsfrist und die - ohnehin nicht substantiiert dargestellte - Annahme, dass § 61 Abs 3 AVG analog Anwendung finde, auf relativ einfache Weise durch entsprechendes eigenes "Studium" der maßgeblichen Rechtsvorschriften bzw erforderlichenfalls durch zeitgerechte Auskunftseinholung vermeidbar gewesen. Der Antragstellerin ist daher nicht ein bloß minderer Grad des Versehens vorzuwerfen. Somit liegen die Gründe des § 71 Abs 1 AVG, ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin, nicht vor, weswegen der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Versäumung der Anfechtungsfrist spruchgemäß abzuweisen war.Bei Beachtung der gebotenen und der Antragstellerin auch zumutbaren Sorgfalt (zum Sorgfaltsmaßstab siehe oben) wären sowohl der Rechtsirrtum, dass die bekannt gegebene Stillhaltefrist zugleich auch die Frist für die Bekämpfung der Widerrufsentscheidung darstellt als auch der Rechtsirrtum über die in concreto maßgebliche Dauer der Anfechtungsfrist und die - ohnehin nicht substantiiert dargestellte - Annahme, dass Paragraph 61, Absatz 3, AVG analog Anwendung finde, auf relativ einfache Weise durch entsprechendes eigenes "Studium" der maßgeblichen Rechtsvorschriften bzw erforderlichenfalls durch zeitgerechte Auskunftseinholung vermeidbar gewesen. Der Antragstellerin ist daher nicht ein bloß minderer Grad des Versehens vorzuwerfen. Somit liegen die Gründe des Paragraph 71, Absatz eins, AVG, ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin, nicht vor, weswegen der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Versäumung der Anfechtungsfrist spruchgemäß abzuweisen war.
Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte ungeachtet des Antrages der Antragstellerin gemäß § 316 Abs 2 Z 2 BVergG Abstand genommen werden. Die Entscheidung über den ausschließlich auf einen Rechtsirrtum gestützten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erforderte kein weiteres Bescheinigungsverfahren.Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte ungeachtet des Antrages der Antragstellerin gemäß Paragraph 316, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG Abstand genommen werden. Die Entscheidung über den ausschließlich auf einen Rechtsirrtum gestützten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erforderte kein weiteres Bescheinigungsverfahren.
IV. Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung - Spruchpunkt IIrömisch vier. Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung - Spruchpunkt römisch zwei
Gemäß § 322 Abs 2 Z 2 BVergG ist ein Antrag jedenfalls unzulässig, wenn er nicht innerhalb der in § 321 BVergG genannten Fristen gestellt wird. Gemäß § 321 Abs 1 BVergG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.Gemäß Paragraph 322, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG ist ein Antrag jedenfalls unzulässig, wenn er nicht innerhalb der in Paragraph 321, BVergG genannten Fristen gestellt wird. Gemäß Paragraph 321, Absatz eins, BVergG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.
Die Antragstellerin wurde am 1. April 2010 davon in Kenntnis gesetzt, dass die Auftraggeberin beabsichtigt, das Vergabeverfahren "Bauvorhaben Montecuccoli-Kaserne, Kasernenstraße 17, 7540 Güssing, Baumeisterausschreibung" zu widerrufen.
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung wurde beim Bundesvergabeamt am 15. April 2010 eingebracht und ist somit - wie bereits unter Punkt III. ausgeführt - gemäß §§ 321 Abs 1, 56 Abs 1, 345 Abs 14 Z 1 und 2 BVergG iVm § 33 Abs 3 AVG verfristet. Da der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Versäumung der Anfechtungsfrist abzuweisen war, war der Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung spruchgemäß als unzulässig zurückzuweisen.Der Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung wurde beim Bundesvergabeamt am 15. April 2010 eingebracht und ist somit - wie bereits unter Punkt römisch drei. ausgeführt - gemäß Paragraphen 321, Absatz eins, 56, Absatz eins, 345, Absatz 14, Ziffer eins und 2 BVergG in Verbindung mit Paragraph 33, Absatz 3, AVG verfristet. Da der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Versäumung der Anfechtungsfrist abzuweisen war, war der Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung spruchgemäß als unzulässig zurückzuweisen.
Die Entscheidung über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr ergeht gesondert.
Zuletzt aktualisiert am
22.07.2010
