Norm
BVergG 2006 §2 Z5Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Senat 10 bestehend aus Mag. Hubert Reisner als Vorsitzendem sowie Sabine Prewein, MAS als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Theodor Taurer als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "der Ausscheidensentscheidung und der Zuschlagsentscheidung" des Auftraggebers Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., eingeleitet über Antrag der A*** vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH vom 19. August 2010 wie folgt entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Der Antrag der A***, "die Entscheidung der Auftraggeberin, unser Angebot auszuscheiden, für nichtig zu erklären", wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: § 129 Abs 1 Z 7 BVergGRechtsgrundlage: Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG
II.römisch zwei.
Der Antrag der A***, "die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 9. August 2010 für nichtig zu erklären", wird zurückgewiesen.
Rechtsgrundlage: § 320 Abs 1 Z 2 BVergGRechtsgrundlage: Paragraph 320, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG
III.römisch drei.
Der Antrag der A***, "der Auftraggeberin aufzutragen, der Antragstellerin die entrichtete Pauschalgebühr für diesen Nachprüfungsantrag binnen 14 Tagen zu Handen ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu bezahlen", wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: § 319 Abs 1 und 2 BVergGRechtsgrundlage: Paragraph 319, Absatz eins und 2 BVergG
Begründung
Die A*** vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH in der Folge Antragstellerin genannt, stellte am 19. August 2010 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren und Anträgen auf Gebührenersatz gemäß § 319 BVergG, auf Akteneinsicht gemäß § 17 AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Anträge auf Nichtigerklärung der sie betreffenden Ausscheidensentscheidung und der Zuschlagsentscheidung. Nach Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts legt sie ihr Interesse am Vertragsabschluss durch Verweis auf ihre Geschäftstätigkeit, die Publizität des Auftrags, die Angebotslegung und die Stellung des Nachprüfungsantrags. Als drohenden Schaden nennt sie den Verlust der Chance auf die Erteilung des Zuschlags als Bestbieter durch das Ausscheiden ihres Angebots und die Zuschlagserteilung an die B*** GmbH, die frustrierten Kosten der Angebotserstellung in der Höhe von zumindest Euro 15.000, entgangenen Gewinn in der Höhe von zumindest Euro 100.000 netto sowie den Verlust eines Referenzprojektes. Sie erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens gemäß § 19 Abs 1 BVergG sowie insbesondere im Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, im Recht auf Nicht-Abweichung von den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen, im Recht auf vergaberechtskonforme und ausschreibungskonforme Prüfung der Angebote, im Recht auf Nicht-Ausscheiden aufgrund der Legung eines ausschreibungskonformen Angebotes und im Recht auf Verbesserung von behebbaren Mängeln verletzt. Es werde daher die Entscheidung über das Ausscheiden unseres Angebotes sowie die Zuschlagsentscheidung über die beabsichtigte Zuschlagserteilung an B*** GmbH angefochten. Die Auftraggeberin habe ihr Angebot zu Unrecht ausgeschieden. Die Bieterlücken in den Wählbaren Vorbemerkungen zu Unterleistungsgruppen und jene auf Positionsebene seien vom Bieter beim Ausfüllen unterschiedlich zu handhaben. Auf Positionsebene seien lediglich "Lohn", "Sonstiges", "Einheitspreis" und der "Positionspreis" anzugeben. Positionstexte, die keinen Positionstext "oder gleichwertiger Art" enthielten, erlaubten nicht, ein Fabrikat einzusetzen. Aufgrund der ständigen Vertragsbestimmungen für die Obergruppe "MSR" "wenn nicht anders angegeben [wohl gemeint 'durch den Bieter'], werden alle Systemkomponenten, wie Messwertgeber, Automatisierungs- und Stellgeräte einschließlich Software von einem Hersteller (Systemhalter) ausgeführt, oder Komponenten verwendet, die dieser empfiehlt" gelten jene Automatisierungsgeräte als angeboten, die von der AG im Leistungsverzeichnis weiter vorne genannten Firmen (zB C***, D*** etc) hergestellt bzw von diesen empfohlen würden. Der Punkt "Vollständigkeit des Angebotes" auf Seite 4 der Allgemeinen Vorbemerkungen zur Leistungsbeschreibung nenne Bieterlücken nicht. Daher liege der von der Auftraggeberin genannte Mangel nicht vor, dass keine Fabrikatsangaben gemacht worden seien und das Angebot unvollständig sei. Sollte das Nichtausfüllen der Bieterlücken tatsächlich einen Mangel darstellen, wäre er behebbar, da keine Veränderung der Wettbewerbsstellung eintreten könne. Die technische Qualität der angebotenen Produkte werde nicht in den Zuschlagskriterien bewertet und sei von der Auftraggeberin in den technischen Spezifikationen festgelegt. Die Auftraggeberin hätte die Antragstellerin zur Verbesserung auffordern müssen. Mit dem Fax vom 2. Februar 2010 habe sie lediglich zur Vorlage von Eignungsnachweisen eines Subunternehmers aufgefordert. Daher sei die Ausscheidensentscheidung rechtswidrig. Die B*** GmbH sei im Firmenbuch gelöscht. Sollte eine andere Gesellschaft genannt sein, sei deren Angebot bei der Angebotsöffnung nicht verlesen worden und eine Zuschlagserteilung an sie unzulässig. Die bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung sei unzureichend begründet und daher rechtswidrig. Das Angebot der Antragstellerin sei nach dem Ergebnis der Angebotsöffnung das billigste und das einzige mit einer maximalen Verlängerung der Gewährleistungsfrist, somit am besten zu bewerten.Die A*** vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH in der Folge Antragstellerin genannt, stellte am 19. August 2010 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren und Anträgen auf Gebührenersatz gemäß Paragraph 319, BVergG, auf Akteneinsicht gemäß Paragraph 17, AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Anträge auf Nichtigerklärung der sie betreffenden Ausscheidensentscheidung und der Zuschlagsentscheidung. Nach Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts legt sie ihr Interesse am Vertragsabschluss durch Verweis auf ihre Geschäftstätigkeit, die Publizität des Auftrags, die Angebotslegung und die Stellung des Nachprüfungsantrags. Als drohenden Schaden nennt sie den Verlust der Chance auf die Erteilung des Zuschlags als Bestbieter durch das Ausscheiden ihres Angebots und die Zuschlagserteilung an die B*** GmbH, die frustrierten Kosten der Angebotserstellung in der Höhe von zumindest Euro 15.000, entgangenen Gewinn in der Höhe von zumindest Euro 100.000 netto sowie den Verlust eines Referenzprojektes. Sie erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens gemäß Paragraph 19, Absatz eins, BVergG sowie insbesondere im Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, im Recht auf Nicht-Abweichung von den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen, im Recht auf vergaberechtskonforme und ausschreibungskonforme Prüfung der Angebote, im Recht auf Nicht-Ausscheiden aufgrund der Legung eines ausschreibungskonformen Angebotes und im Recht auf Verbesserung von behebbaren Mängeln verletzt. Es werde daher die Entscheidung über das Ausscheiden unseres Angebotes sowie die Zuschlagsentscheidung über die beabsichtigte Zuschlagserteilung an B*** GmbH angefochten. Die Auftraggeberin habe ihr Angebot zu Unrecht ausgeschieden. Die Bieterlücken in den Wählbaren Vorbemerkungen zu Unterleistungsgruppen und jene auf Positionsebene seien vom Bieter beim Ausfüllen unterschiedlich zu handhaben. Auf Positionsebene seien lediglich "Lohn", "Sonstiges", "Einheitspreis" und der "Positionspreis" anzugeben. Positionstexte, die keinen Positionstext "oder gleichwertiger Art" enthielten, erlaubten nicht, ein Fabrikat einzusetzen. Aufgrund der ständigen Vertragsbestimmungen für die Obergruppe "MSR" "wenn nicht anders angegeben [wohl gemeint 'durch den Bieter'], werden alle Systemkomponenten, wie Messwertgeber, Automatisierungs- und Stellgeräte einschließlich Software von einem Hersteller (Systemhalter) ausgeführt, oder Komponenten verwendet, die dieser empfiehlt" gelten jene Automatisierungsgeräte als angeboten, die von der AG im Leistungsverzeichnis weiter vorne genannten Firmen (zB C***, D*** etc) hergestellt bzw von diesen empfohlen würden. Der Punkt "Vollständigkeit des Angebotes" auf Seite 4 der Allgemeinen Vorbemerkungen zur Leistungsbeschreibung nenne Bieterlücken nicht. Daher liege der von der Auftraggeberin genannte Mangel nicht vor, dass keine Fabrikatsangaben gemacht worden seien und das Angebot unvollständig sei. Sollte das Nichtausfüllen der Bieterlücken tatsächlich einen Mangel darstellen, wäre er behebbar, da keine Veränderung der Wettbewerbsstellung eintreten könne. Die technische Qualität der angebotenen Produkte werde nicht in den Zuschlagskriterien bewertet und sei von der Auftraggeberin in den technischen Spezifikationen festgelegt. Die Auftraggeberin hätte die Antragstellerin zur Verbesserung auffordern müssen. Mit dem Fax vom 2. Februar 2010 habe sie lediglich zur Vorlage von Eignungsnachweisen eines Subunternehmers aufgefordert. Daher sei die Ausscheidensentscheidung rechtswidrig. Die B*** GmbH sei im Firmenbuch gelöscht. Sollte eine andere Gesellschaft genannt sein, sei deren Angebot bei der Angebotsöffnung nicht verlesen worden und eine Zuschlagserteilung an sie unzulässig. Die bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung sei unzureichend begründet und daher rechtswidrig. Das Angebot der Antragstellerin sei nach dem Ergebnis der Angebotsöffnung das billigste und das einzige mit einer maximalen Verlängerung der Gewährleistungsfrist, somit am besten zu bewerten.
Am 23. August 2010 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zu dem Vergabeverfahren und legte die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.
Am 24. August 2010 nahm die Auftraggeberin zu dem Nachprüfungsantrag Stellung. Sie brachte im Wesentlichen vor, dass zwischen "echten Bieterlücken", bei denen kein Leitprodukt genannt sei, und "unechten Bieterlücken", bei denen ein Leitprodukt genannt sei, zu unterscheiden sei. In "echten Bieterlücken" sei jedenfalls ein Produkt einzutragen. Die Antragstellerin habe in zahlreichen Positionen mit "echten Bieterlücken", bei denen eine Fabrikatswahl anzugeben war, keine Angaben gemacht. "Unechte Bieterlücken" seien kein Grund für das Ausscheiden. Das Ausfüllen der "echten Bieterlücken" könne von der Antragstellerin nicht dadurch "umgangen" werden, dass ein Rückgriff auf die von der Auftraggeberin im Leistungsverzeichnis weiter vorne genannten beispielhaft angeführten Firmen bei unechten Bieterlücken gemacht werde. Der Verweis der Antragstellerin auf ihr Begleitschreiben, das sich bereits dem Wortlaut nach nur auf "unechte Bieterlücken" beziehe, gehe ins Leere. Die Angabe auf Seite 4 der allgemeinen Vorbemerkungen zur Leistungsbeschreibung im Punkt "Vollständigkeit des Angebotes" stelle schon dem Wortlaut nach keine taxative Aufzählung über die zur Vollständigkeit des Angebotes notwendigen Angaben dar. Beim Nichtausfüllen von "echten Bieterlücken" sei das Angebot als unbehebbar mangelhaft, weil unvollständig, einzustufen und zwingend auszuscheiden. Durch eine Aufforderung zur Verbesserung würde der Antragstellerin mehr Zeit zur Vorbereitung ihres Angebots gewährt. Sie genieße einen Wettbewerbsvorteil. Das Begleitschreiben ändere an der unbehebbaren Mangelhaftigkeit des Angebotes der Antragstellerin nichts, da in den Fällen der ausgeschriebenen "echten Bieterlücken" weder ein "ausgeschriebenes" oder "beispielhaft genanntes Erzeugnis", noch das von der Bieterin/Antragstellerin "genannte Erzeugnis" existiere. Es handle sich auch nicht um "außerordentlich kleine Teile der Gesamtleistung". Zusammen machten diese Positionen etwa 4 % der Gesamtleitsung aus. Zulässige Aufklärung liege dann nicht mehr vor, wenn Änderungen des Angebotes erfolgten und somit die Grenze zum Verhandlungsverbot überschritten werde. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin handle es sich daher um ein fehlerhaftes bzw unvollständiges Angebot und keinen behebbaren Mangel, da insbesondere weder die erforderliche Vergleichbarkeit mit den entsprechenden Positionen in einem insoweit vollständigen Angebot eines anderen Bieters gewährleistet noch die Möglichkeit der erforderlichen Prüfbarkeit des Angebotes in diesen Positionen gegeben oder die Möglichkeit von nachträglichen Manipulationen ausgeschlossen sei. Da die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bereits durch eine rein rechnerische Bewertung feststellbar seien und der Antragstellerin alle Grundlagen für diese Bewertung bekannt gewesen seien, sei für diese leicht nachvollziehbar gewesen, warum die präsumtive Zuschlagsempfängerin als Bestbieterin ermittelt worden sei. Von der von der Antragstellerin vorgebrachten "Denkunmöglichkeit" der Nachvollziehbarkeit der Korrektheit der Zuschlagsentscheidung könne daher keine Rede sein. Im Übrigen sei in der der Antragstellerin übermittelten Mitteilung vom 9. August 2010 der zwingende Ausscheidungsgrund konkret angeführt. Aus dem Vergabeakt ergebe sich eindeutig, dass Bieterin und präsumtive Zuschlagsempfängerin die B*** Haustechnik GmbH mit der Firmenbuchnummer FN ****** * sei.
Am 26. August 2010 erließ das Bundesvergabeamt zur Zahl N/0071-BVA/10/2010-EV12 eine einstweilige Verfügung. Darin untersagte es der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens.
Am 27. August 2010 erhob die B*** Haustechnik GmbH vertreten durch Y***, Rechtsanwalt, in der Folge in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin genannt, begründete Einwendungen. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass Bieterlücken nichts anderes als freie Zeilen des Leistungsverzeichnisses seien. Den Ausführungen der Antragstellerin sei zu entnehmen, dass sie nicht alle Bieterlücken des Leistungsverzeichnisses pflichtgemäß ergänzt habe. Das BVergG verwendet den Ausdruck Bieterlücken nun im Zusammenhang mit technischen Spezifikationen, wenn ausnahmsweise "Leitprodukte" genannt würden. Der Auftraggeber müsse Bieterlücken vorgegebenen. Würden diese nicht ausgefüllt, gelte das "Leitprodukt" als angeboten. Nichts anderes könne der Ausschreibung entnommen werden. Es sei davon auszugehen, dass Bieterlücken, die nicht im Dienst der technischen Spezifikationen im Sinn des § 98 Abs 8 und des § 106 Abs 7 BVergG stünden, zwingend ergänzt werden müssten, widrigenfalls ein unvollständiges Angebot im Sinne des § 129 Abs 1 Z 7 BVergG vorliege. Bei solchen Bieterlücken fehle das Leitprodukt, so dass es sinnlos wäre, die Wortfolge "oder gleichwertiger Art" vorzusehen. Mangels Vorgabe eines Leitproduktes könne auch die Fiktion des § 106 Abs 7 BVergG nicht eintreten. Der Mangel sei unbehebbar, da bereits die bloße Verlängerung des zur Ausarbeitung des Angebotes zur Verfügung stehenden Zeitraumes ausreiche, um der Antragstellerin einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin habe das Angebot unter dem richtigen Firmenwortlaut und der richtigen Firmenbuchnummer gelegt. Die Auftraggeberin habe bei der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung eine nicht ganz korrekte Bezeichnung gewählt. Es gelte jedoch der Grundsatz falsa demonstratio non nocet, so dass der bezughabende Einwand der Antragstellerin ins Leere gehe. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin beantragt, das Bundesvergabeamt wolle den Nachprüfungsantrag als unbegründet abweisen. Weiters sprach sie sich für den Entfall der mündlichen Verhandlung und eine Entscheidung aufgrund der Aktenlage aus.Am 27. August 2010 erhob die B*** Haustechnik GmbH vertreten durch Y***, Rechtsanwalt, in der Folge in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin genannt, begründete Einwendungen. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass Bieterlücken nichts anderes als freie Zeilen des Leistungsverzeichnisses seien. Den Ausführungen der Antragstellerin sei zu entnehmen, dass sie nicht alle Bieterlücken des Leistungsverzeichnisses pflichtgemäß ergänzt habe. Das BVergG verwendet den Ausdruck Bieterlücken nun im Zusammenhang mit technischen Spezifikationen, wenn ausnahmsweise "Leitprodukte" genannt würden. Der Auftraggeber müsse Bieterlücken vorgegebenen. Würden diese nicht ausgefüllt, gelte das "Leitprodukt" als angeboten. Nichts anderes könne der Ausschreibung entnommen werden. Es sei davon auszugehen, dass Bieterlücken, die nicht im Dienst der technischen Spezifikationen im Sinn des Paragraph 98, Absatz 8 und des Paragraph 106, Absatz 7, BVergG stünden, zwingend ergänzt werden müssten, widrigenfalls ein unvollständiges Angebot im Sinne des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG vorliege. Bei solchen Bieterlücken fehle das Leitprodukt, so dass es sinnlos wäre, die Wortfolge "oder gleichwertiger Art" vorzusehen. Mangels Vorgabe eines Leitproduktes könne auch die Fiktion des Paragraph 106, Absatz 7, BVergG nicht eintreten. Der Mangel sei unbehebbar, da bereits die bloße Verlängerung des zur Ausarbeitung des Angebotes zur Verfügung stehenden Zeitraumes ausreiche, um der Antragstellerin einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin habe das Angebot unter dem richtigen Firmenwortlaut und der richtigen Firmenbuchnummer gelegt. Die Auftraggeberin habe bei der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung eine nicht ganz korrekte Bezeichnung gewählt. Es gelte jedoch der Grundsatz falsa demonstratio non nocet, so dass der bezughabende Einwand der Antragstellerin ins Leere gehe. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin beantragt, das Bundesvergabeamt wolle den Nachprüfungsantrag als unbegründet abweisen. Weiters sprach sie sich für den Entfall der mündlichen Verhandlung und eine Entscheidung aufgrund der Aktenlage aus.
Mit Schriftsatz vom 31. August 2010 teilte die Auftraggeberin mit, dass sie bei Zurückweisung des Antrags aufgrund der Aktenlage auf eine mündliche Verhandlung verzichtet.
Am 2. September 2010 nahm die Antragstellerin zum Vorbringen der Auftraggeberin Stellung. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass der objektive Erklärungswert der Ausschreibung zu ermitteln sei. Bieterlücken stellten eine Ausnahme von der ansonsten den Auftraggeber treffenden Pflicht zur neutralen und exakten Leistungsbeschreibung dar. Die Erläuterungen der Auftraggeberin zum Ausfüllen des Angebotes beträfen "unechte Bieterlücken". "Echte Bieterlücken" fänden sich an 15 Stellen im Leistungsverzeichnis. Weder diese Festlegung im Leistungsverzeichnis selbst noch die Erläuterungen in den Ausschreibungsbestimmungen legten fest, dass diese Platzhalter zwingend auszufüllen seien. Der jeweilige Bieter könne das Erzeugnis bzw die Type auswählen, müsse aber nicht. Die Festlegungen der Auftraggeberin über die Vollständigkeit des Angebots in dem "Allgemeine Vorbemerkungen" zum Leistungsverzeichnis bezögen sich ausschließlich auf den Preis, nicht jedoch auf ein bestimmtes Produkt. Dies decke sich mit der Festlegung der Auftraggeberin in den ständigen Vertragsbestimmungen für die Obergruppe "MSR", dass alle Systemkomponenten von einem Hersteller (Systemhalter) ausgeführt würden oder Komponenten verwendet würden, die diese empfehle. Die Antragstellerin habe in ihrem Angebot den Subunternehmer E*** namhaft gemacht. Bei Anwendung der zivilrechtlichen Auslegungsregeln ergebe sich ein schlüssiger Angebotsinhalt, weshalb das Ausscheiden zu Unrecht erfolgt sei. Die Erwägungen über "echte Bieterlücken" hätte die Auftraggeberin bereits in den Ausschreibungsunterlagen machen müssen. Undeutliche Äußerungen in den Ausschreibungsunterlagen seien der Auftraggeberin im Sinne des § 915 ABGB zuzurechnen. Beim Nichtausfüllen der Bieterlücken handle es sich um einen behebbaren Mangel, da das Ausfüllen fakultativ gewesen sei. In den Obergruppen Sanitär und Heizung handle es sich um außerordentlich kleine Teile der Gesamtleistung, weil die von einer etwaigen Mangelhaftigkeit betroffenen Positionen lediglich 1,1 % der Gesamtleistungssumme ausmachten. Eine Zuschlagserteilung an die B*** GmbH wäre unzulässig, da diese nicht existiere. Eine Zuschlagserteilung an die B*** Haustechnik GmbH wäre unzulässig, weil deren Angebot nicht verlesen worden sei und sie auch nicht als in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin genannt worden sei. Es handle sich dabei um einen Fehler bei der Angebotsöffnung.Am 2. September 2010 nahm die Antragstellerin zum Vorbringen der Auftraggeberin Stellung. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass der objektive Erklärungswert der Ausschreibung zu ermitteln sei. Bieterlücken stellten eine Ausnahme von der ansonsten den Auftraggeber treffenden Pflicht zur neutralen und exakten Leistungsbeschreibung dar. Die Erläuterungen der Auftraggeberin zum Ausfüllen des Angebotes beträfen "unechte Bieterlücken". "Echte Bieterlücken" fänden sich an 15 Stellen im Leistungsverzeichnis. Weder diese Festlegung im Leistungsverzeichnis selbst noch die Erläuterungen in den Ausschreibungsbestimmungen legten fest, dass diese Platzhalter zwingend auszufüllen seien. Der jeweilige Bieter könne das Erzeugnis bzw die Type auswählen, müsse aber nicht. Die Festlegungen der Auftraggeberin über die Vollständigkeit des Angebots in dem "Allgemeine Vorbemerkungen" zum Leistungsverzeichnis bezögen sich ausschließlich auf den Preis, nicht jedoch auf ein bestimmtes Produkt. Dies decke sich mit der Festlegung der Auftraggeberin in den ständigen Vertragsbestimmungen für die Obergruppe "MSR", dass alle Systemkomponenten von einem Hersteller (Systemhalter) ausgeführt würden oder Komponenten verwendet würden, die diese empfehle. Die Antragstellerin habe in ihrem Angebot den Subunternehmer E*** namhaft gemacht. Bei Anwendung der zivilrechtlichen Auslegungsregeln ergebe sich ein schlüssiger Angebotsinhalt, weshalb das Ausscheiden zu Unrecht erfolgt sei. Die Erwägungen über "echte Bieterlücken" hätte die Auftraggeberin bereits in den Ausschreibungsunterlagen machen müssen. Undeutliche Äußerungen in den Ausschreibungsunterlagen seien der Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 915, ABGB zuzurechnen. Beim Nichtausfüllen der Bieterlücken handle es sich um einen behebbaren Mangel, da das Ausfüllen fakultativ gewesen sei. In den Obergruppen Sanitär und Heizung handle es sich um außerordentlich kleine Teile der Gesamtleistung, weil die von einer etwaigen Mangelhaftigkeit betroffenen Positionen lediglich 1,1 % der Gesamtleistungssumme ausmachten. Eine Zuschlagserteilung an die B*** GmbH wäre unzulässig, da diese nicht existiere. Eine Zuschlagserteilung an die B*** Haustechnik GmbH wäre unzulässig, weil deren Angebot nicht verlesen worden sei und sie auch nicht als in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin genannt worden sei. Es handle sich dabei um einen Fehler bei der Angebotsöffnung.
Mit einem weiteren Schriftsatz vom 2. September 2010 nahm die Antragstellerin zur Stellungnahme der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin Stellung. Bei der Nichtverlesung des Namens und des Angebotes des Bieters handle es sich um einen schweren und unbehebbaren Mangel. Fehler bei der Angebotsöffnung seien nicht sanierbar. Die Antragstellerin beantragte, den Antrag der B*** Haustechnik GmbH, ihr Parteistellung zuzuerkennen, abzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 7. September 2010 replizierte die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin auf die Schriftsätze der Antragstellerin. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass die objektive Bedeutung der Festlegungen der Aufforderung zur Angebotslegung zu ermitteln und die Angebote an diesem Maßstab zu messen seien, sodass abweichende Vorstellungen der Auftraggeberin bei der Auslegung irrelevant seien. Auch abweichende Vorstellungen eines Bieters seien bei der Auslegung irrelevant. Im konkreten Fall sei vom Wortlaut und von der Systematik der HG 00 und der OG 01 auf Seiten 1 und 2 des Leistungsverzeichnisses auszugehen. Dort sei der pflichtgemäße Zustand des Angebots nach Angebotseröffnung wiedergegeben. Der Text sei eindeutig. Die vom Bieter in den Bieterlücken angebotenen Materialien/Erzeugnisse/ Typen sollten grundsätzlich Vertragsbestandteil werden. Sie seien damit einer nachträglichen Ergänzung nicht zugänglich. Nur im Fall beispielhaft erwähnter Materialien/Erzeugnisse/Typen könne ausnahmsweise - freilich nur aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung - eine Ergänzung der entsprechenden Bieterlücken unterbleiben. Eine Mängelbehebung werde lediglich im Fall eines außerordentlich kleinen Teils der Gesamtleistung in der Literatur befürwortet. Von einem solchen außerordentlich kleinen Teil der Gesamtleistung könne im vorliegenden Fall freilich keine Rede sein.
Am 16. September 2010 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt statt. Darin brachte Herr F***, Rechtsvertreter der Antragstellerin, vor, dass die Liste der Bieterlücken nicht datiert und paraphiert sei. Die Auftraggeberin habe sich mit den Bieterlücken vorweg nicht auseinandergesetzt. Bei der Frage der Geringfügigkeit der nicht ausgefüllten Bieterlücken sei nicht auf die Summe der Positionspreise, sondern auf die Summe der Gewinnspannen abzustellen. Bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um einen behebbaren Mangel handle, bestehe eine Lücke. Diese sei durch analoge Anwendung des § 126 Abs 4 BVergG über Rechenfehler zu schließen. Herr G***, Vertreter der Antragstellerin, gab an, dass der namhaft gemachte Subunternehmer teilweise Komponenten, insbesondere für den Leistungsteil MSR, selbst herstelle, Komponenten teilweise zukaufe und die Software und Programmierung selbst herstelle, somit Systemhalter sei. Herr F*** brachte vor, dass bei den nicht ausgefüllten Bieterlücken in erster Linie Peripheriegeräte betroffen seien. Herr H***, Vertreter der Auftraggeberin, stellte fest, dass unabhängig von einer Datierung oder Paraphierung der Liste der Bieterlücken diese von der Antragstellerin nicht ausgefüllt worden seien. Zur Analogie sei anzumerken, dass nicht außerordentlich kleine Teile betroffen seien. Es sei ein objektiver Maßstab, nicht der subjektive Maßstab des Gewinns anzulegen. Der Bieter genieße durch die Möglichkeit zur Verbesserung einen materiellen Wettbewerbsvorteil, indem er mehr Zeit zur Ausarbeitung seines Angebots zur Verfügung habe. Die Angabe des Subunternehmers enthalte keine Angabe zum Fabrikat. Es seien zum Teil technisch sehr aufwendige Anlagenteile betroffen. Herr Y***, Rechtsvertreter der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin, verwies auf die Bestimmungen des BVergG, wonach das Angebot eine bestimmte, nicht eine bestimmbare Leistung beinhalte. In der Hauptgruppe 00 Obergruppe 00 fände sich die Grundregel, dass die Bieterlücken auszufüllen seien. Das könne als Sonderregel unterbleiben, wenn beispielhaft Produkte genannt seien. Wenn die Bestimmung der angebotenen Produkte auf Subunternehmer verlagert werde, sei es das Gleiche als würde der Bieter sein Angebot nachträglich verbessern. Zur Problematik der Firma verwies er auf VwGH 11. 11. 2009, 2009/04/0240-8. Die Analogie zu § 126 Abs 4 BVergG funktioniere nicht. Diese Bestimmung gehe davon aus, dass das Angebot vollständig sei. Das funktioniere mit einem unvollständigen Angebot nicht. Der Auftraggeber wäre gezwungen, das Angebot selbst zu ergänzen, was den fundamentalen Grundsätzen des Vergaberechts widerspräche.Am 16. September 2010 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt statt. Darin brachte Herr F***, Rechtsvertreter der Antragstellerin, vor, dass die Liste der Bieterlücken nicht datiert und paraphiert sei. Die Auftraggeberin habe sich mit den Bieterlücken vorweg nicht auseinandergesetzt. Bei der Frage der Geringfügigkeit der nicht ausgefüllten Bieterlücken sei nicht auf die Summe der Positionspreise, sondern auf die Summe der Gewinnspannen abzustellen. Bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um einen behebbaren Mangel handle, bestehe eine Lücke. Diese sei durch analoge Anwendung des Paragraph 126, Absatz 4, BVergG über Rechenfehler zu schließen. Herr G***, Vertreter der Antragstellerin, gab an, dass der namhaft gemachte Subunternehmer teilweise Komponenten, insbesondere für den Leistungsteil MSR, selbst herstelle, Komponenten teilweise zukaufe und die Software und Programmierung selbst herstelle, somit Systemhalter sei. Herr F*** brachte vor, dass bei den nicht ausgefüllten Bieterlücken in erster Linie Peripheriegeräte betroffen seien. Herr H***, Vertreter der Auftraggeberin, stellte fest, dass unabhängig von einer Datierung oder Paraphierung der Liste der Bieterlücken diese von der Antragstellerin nicht ausgefüllt worden seien. Zur Analogie sei anzumerken, dass nicht außerordentlich kleine Teile betroffen seien. Es sei ein objektiver Maßstab, nicht der subjektive Maßstab des Gewinns anzulegen. Der Bieter genieße durch die Möglichkeit zur Verbesserung einen materiellen Wettbewerbsvorteil, indem er mehr Zeit zur Ausarbeitung seines Angebots zur Verfügung habe. Die Angabe des Subunternehmers enthalte keine Angabe zum Fabrikat. Es seien zum Teil technisch sehr aufwendige Anlagenteile betroffen. Herr Y***, Rechtsvertreter der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin, verwies auf die Bestimmungen des BVergG, wonach das Angebot eine bestimmte, nicht eine bestimmbare Leistung beinhalte. In der Hauptgruppe 00 Obergruppe 00 fände sich die Grundregel, dass die Bieterlücken auszufüllen seien. Das könne als Sonderregel unterbleiben, wenn beispielhaft Produkte genannt seien. Wenn die Bestimmung der angebotenen Produkte auf Subunternehmer verlagert werde, sei es das Gleiche als würde der Bieter sein Angebot nachträglich verbessern. Zur Problematik der Firma verwies er auf VwGH 11. 11. 2009, 2009/04/0240-8. Die Analogie zu Paragraph 126, Absatz 4, BVergG funktioniere nicht. Diese Bestimmung gehe davon aus, dass das Angebot vollständig sei. Das funktioniere mit einem unvollständigen Angebot nicht. Der Auftraggeber wäre gezwungen, das Angebot selbst zu ergänzen, was den fundamentalen Grundsätzen des Vergaberechts widerspräche.
Die Bundesimmobiliengesellschaft mbH, in der Folge BIG genannt, steht zu 100 % im Eigentum der Republik Österreich. (offenes Firmenbuch zu FN 34.857 w)
Sie ist ua in mehrere Geschäftsfelder gegliedert. Eines dieser Geschäftsfelder ist "Planen & Bauen", der wieder in vier regionale Teams geteilt ist. Eines dieser Teams ist "Planen & Bauen - Region NÖ, OÖ, Burgenland". (amtliche Einsicht unter www.big.at)
Die BIG baut eine neue Kaserne am Standort Montecuccoli-Kaserne, Kasernenstraße 17, 7540 Güssing. Dieses Gesamtvorhaben hat einen geschätzten Auftragswert von Euro 37.841.171. Im Zuge dieses Vorhabens hat sie Leistungen zur Errichtung von HKLS (Heizung, Klima, Lüftung, Sanitär) und MSR (Mess-, Steuer- und Regeltechnik) als Bauauftrag mit den CPV-Codes 45300000 – Bauinstallationsarbeiten, 45331000 - Installation von Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen und 45330000 - Installateurarbeiten als Los ausgeschrieben. Es hat einen geschätzten Auftragswert von Euro 4.471.144. Das Vergabeverfahren findet nach den Regeln für den Oberschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip mit den Zuschlagskriterien 98 % Preis und 2 % Verlängerung der Gewährleistungsfrist statt. Der Auftrag wurde am 26. November 2009 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, 2009/S 228-327420, und in der Online-Ausgabe des Amtlichen Lieferungsanzeigers zur Zahl L-465493-9b24 "7540 Güssing, Kasernenstraße 17, Montecuccoli-Kaserne - HKLS und MSR" veröffentlicht. Abgesandt wurde die Bekanntmachung der Ausschreibung am 24. November 2009. Die erste Berichtigung der Ausschreibung wurde am 20. Jänner 2010 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, 2010/S 13-015506, und in der Online-Ausgabe des Amtlichen Lieferungsanzeigers zur Zahl L-467360-0115 veröffentlicht. Abgesandt wurde die Bekanntmachung der ersten Berichtigung der Ausschreibung am 15. Jänner 2010. Schlusstermin für die Abgabe der Angebote war der 29. Jänner 2010, 10.00 Uhr. (Auskünfte der Auftraggeberin OZ 5; amtliche Einsicht unter ted.europa.eu und www.pep-online.at; Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die "Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen" lautet auszugsweise wie folgt:
"Die Ausschreibungsunterlagen bestehen aus dieser Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen sowie folgenden Beilagen:
18.1 0 dem Angebot mit dem niedrigsten Preis
18.2 1 dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot
Im Falle der Auftragserteilung nach dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot gelten für die im Zuge der Angebotsprüfung nicht ausgeschiedenen Angebote nachstehende gekennzeichnete (angekreuzte) Kriterien.
Pkt. Gewichtung
1 X Gesamtpreis 98 %
Anmerkung:
Die Bewertung des Gesamtpreises erfolgt
mittels nachstehender Formel:
Gewichtete Punkteermittlung = (Gesamtpreis
des nicht ausgeschiedenen Billigstbieters) :
Gesamtpreis des jeweiligen Bieters) x (100)
x Gewichtung)
2 Ästhetik
3 Firmenneutrale Eignung zur Erweiterungs-
möglichkeit von angebotenen Leistungen.
4 X Angebotene Gewährleistungsfrist(en) 2 %
Anmerkung:
Die Bewertung der angebotenen Gewährleistungsfrist(en) erfolgt mittels nachstehender Formel:
Mindestgewährleistungsfrist: 73 Punkte
Pro angebotenem zusätzlichen Gewährleistungsjahr:
+ 9 Punkte (maximal + 27 Punkte) *)-
Gewichtete Punkteermittlung = (jeweilige Gesamtpunkte) x (Gewichtung)
5 Sonstige Kriterien
*) Bei Aliquotierung
Das Leistungsverzeichnis lautet auszugsweise:
VERGABE - LEISTUNGSVERZEICHNIS
Projektnummer: WALTL\HKLS\GUESSING\001 LV-Version: 27.08.2010
Bauvorhaben: MONTECUCCOLI KASERNE GÜSSING
LV\MONTECUCCOLI KASERNE\
LV\797 - KASERNE GÜSSING\HKLS + MSR ÄNDERUN
Auftragsbezeichnung:
Ausschreibende Stelle: Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Hintere Zollamtstraße 1
A, 1030, Wien
...
Standardisierte Leistungsbeschreibung:
Dieses Leistungsverzeichnis (LV) wurde mit der Standardisierten Leistungsbeschreibung Haustechnik (LB-HT), Version 07, 2005-04, herausgegeben vom
Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit, erstellt.
Vertragsbestandteile, gültige Fassung:
Wenn im Einzelfall keine besonderen Regelungen gelten (vereinbart wurden), ist bei Richtlinien und
dergleichen, die ohne Ausgabedatum angeführt sind, jene Fassung maßgebend, die zum Zeitpunkt des Beginns der Angebotsfrist Gültigkeit hatte, ist keine Angebotsfrist angegeben, gilt das Datum des Angebotes.
Unklarheiten, Widersprüche:
Bei etwaigen Unklarheiten oder Widersprüchen in den Formulierungen des Leistungsverzeichnisses gilt
nachstehende Reihenfolge:
Kennzeichnung von Ergänzungen:
Etwaige frei formulierte Vertragsbestimmungen oder
Positionen im Leistungsverzeichnis sind gemäß ÖNORM B 2063 mit dem Herkunftskennzeichen Z gekennzeichnet. Positionen, die zwar unverändert aus der Leistungsbeschreibung übernommen wurden, die aber im Zusammenwirken mit geänderten Vertragsbestimmungen ein anderes Leistungsbild ergeben, sind ebenfalls mit dem Herkunftskennzeichen Z gekennzeichnet.
Material/Erzeugnis/Type:
Nachstehend werden Bauprodukte, wie Baumaterialien, Bauelemente, Bausysteme und dergleichen mit dem Begriff Material bezeichnet, für technische Geräte und Anlagenteile wird der Begriff Erzeugnis/Type verwendet.
Bieterangaben:
Zu den in den einzelnen Unterleistungsgruppen
angegebenen Positionen sind vom Bieter - soferne
vorgesehen - in den Bieterlücken angebotene
Materialien/Erzeugnisse/Typen genannt.
Die angebotenen Materialien/Erzeugnisse/Typen
entsprechen mindestens den in der Ausschreibung
bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten technischen Spezifikationen. Auf Verlangen des Auftraggebers weist der Bieter die in der Ausschreibung bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten technischen Spezifikationen vollständig nach (Erfüllung der Mindestqualität).
Die den Anforderungen entsprechenden angebotenen Materialien/Erzeugnisse/Typen gelten für den Fall des Zuschlages als Vertragsbestandteil. Nachträgliche
Änderungen sind nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Auftraggebers zulässig.
Wenn nicht anders angegeben, werden Eigenschaften, die über die Mindestqualität hinausgehen, vom Auftraggeber bei der Zuschlagsentscheidung nicht gewertet.
Beispielhafte Materialien/Erzeugnisse/Typen:
Sind im Leistungsverzeichnis zu den in den einzelnen Unterleistungsgruppen angegebenen Positionen zusätzlich beispielhafte Materialien/Erzeugnisse/Typen angeführt, können - soferne vorgesehen - in der jeweiligen
Bieterlücke gleichwertige Bauprodukte angeboten werden.
Die Kriterien der Gleichwertigkeit sind bei den
angegebenen Positionen beschrieben.
Auf Verlangen des Auftraggebers weist der Bieter die Erfüllung der Gleichwertigkeit vollständig nach.
Setzt der Bieter in die Bieterlücke keine Materialien/
Erzeugnisse/Typen seiner Wahl ein, gelten die
beispielhaft genannten Bauprodukte als angeboten.
Für die vom Auftraggeber genannten beispielhaften
Bauprodukte gilt die Erfüllung der Kriterien auch ohne
Nachweis als erbracht.
...
00 01 00.11 04 Ein Angebot gilt unbeschadet etwaiger
Vorschriften in Gesetzen und Verordnungen, oder
etwaiger Bestimmungen in der ÖNORM als vollständig,
wenn es folgende Angaben und Unterlagen enthält:
00 01 00.11 04 A1 Vollständigkeit des Angebotes
Angaben des Bieters in allen vom Ausschreiber
vorgesehenen Preisfeldern im Leistungsverzeichnis und in etwaigen beigeschlossenen Formularen, sowie sonstige in der Ausschreibung verlangte Nachweise und Beilagen zum Angebot.
...
01 04 85 MSRL-AutoGer (Automatisierungsgeräte-Ebene)
...
Betrifft Position(en): Alle.
Erzeugnis/Type nach Wahl des Auftragnehmers (AN).
Angeboten: ...
...
01 04 87.06 Binäre Regler, Wächter und Begrenzer
...
01 04 87.06 00 Das Verwenden nachstehend angebotener
Erzeugnisse/Typen zu den angegebenen Positionen der Unterleistungsgruppe 87.06 vereinbart:
01 04 87.06 00 A Erzeugnis/Type zu 87.06 Wahl AN
Betrifft Position(en): Alle.
Erzeugnis/Type nach Wahl des Auftragnehmers (AN).
Angeboten: ...
...
01 04 87.07 Stellgeräte elektrisch
...
01 04 87.07 00 Das Verwenden nachstehend angebotener
Erzeugnisse/Typen zu den angegebenen Positionen der Unterleistungsgruppe 87.07 vereinbart:
01 04 87.07 00 A Erzeugnis/Type zu 87.07 Wahl AN
Betrifft Position(en): Alle.
Erzeugnis/Type nach Wahl des Auftragnehmers (AN).
Angeboten: ...
...
01 04 87.08 Stellantriebe für lufttechnische Geräte
...
01 04 87.08 00 Das Verwenden nachstehend angebotener Erzeugnisse/Typen zu den angegebenen Positionen der Unterleistungsgruppe 87.08 vereinbart:
01 04 87.08 00 A Erzeugnis/Type zu 87.08 Wahl AN
Betrifft Position(en): Alle.
Erzeugnis/Type nach Wahl des Auftragnehmers (AN).
Angeboten: ...
...
01 04 88 MSRL-Schaltschrank
...
01 04 88.01 Gehäuse und Zubehör
...
01 04 88.01 00 Das Verwenden nachstehend angebotener
Erzeugnisse/Typen zu den angegebenen Positionen der Unterleistungsgruppe 88.01 vereinbart:
01 04 88.01 00 A Erzeugnis/Type zu 88.01 Wahl AN
Betrifft Position(en): Alle.
Erzeugnis/Type nach Wahl des Auftragnehmers (AN).
Angeboten: ...
...
03 04 62 Wasseraufbereitungsanlagen
...
03 04 62.01 Filteranlagen
...
03 04 62.01 00 Das Verwenden nachstehend angebotener
Erzeugnisse/Typen zu den angegebenen Positionen der Unterleistungsgruppe 62.01 vereinbart:
03 04 620100A Erzeugnis/Type zu 66.01 Wahl AN
Betrifft Position(en): Alle.
Erzeugnis/Type nach Wahl des Auftragnehmers (AN).
Angeboten: ...
...
03 04 62.02 Dosieranlagen
...
03 04 62.02 00 Das Verwenden nachstehend angebotener
Erzeugnisse/Typen zu den angegebenen Positionen der Unterleistungsgruppe 62.02 vereinbart:
03 04 62.02 00 A Erzeugnis/Type zu 66.02 Wahl AN
Betrifft Position(en): Alle.
Erzeugnis/Type nach Wahl des Auftragnehmers (AN).
Angeboten: ...
...
03 04 62.03 Enthärtungsanlagen, Verschneidearmaturen 03 04 62.03 00 Das Verwenden nachstehend angebotener Erzeugnisse/Typen zu den angegebenen Positionen der Unterleistungsgruppe 62.03 vereinbart:
03 04 62.03 00 A Erzeugnis/Type zu 66.03 Wahl AN
Betrifft Position(en): Alle.
Erzeugnis/Type nach Wahl des Auftragnehmers (AN).
Angeboten: ...
...
03 05 87 MSRL-Peripherie
...
Die Angabe des Produkts in den Positionen 85.07 00 A, 87.01 00 A, 87.07 00 A und 88.01 00 A in der Obergruppe 01 04 ist auch für die - jeweils gleichen - Positionen in den Untergruppen 85.07, 87.01, 87.07 und 88.01 in den Obergruppen 02 04, 03 05, 04 04, 05 05 und 06 06 von Bedeutung, da dort die gleichen Leistungen für andere Bauteile zu erbringen sind und weder Leitprodukte genannt sind noch Produkte angeboten werden können. Gleiches gilt für die Angabe eines Produkts in der Position 87.03 00 A in der Obergruppe 01 04, das auch für die Untergruppe 87.03 in den Obergruppen 02 04, 03 05 und 06 04 von Bedeutung ist. In der Position 87.06 00 A in den Obergruppen 01 04 und 03 05 ist jeweils ein Produkt anzugeben. In den Untergruppe 87.06 in den Obergruppen 02 04, 04 04, 05 05 und 06 04 sind diese Produkte ohne nähere Spezifikation auch anzubieten. In der Position 87.06 00 A in der Obergruppe 03 05 ist ein Produkt für Untergruppe 87.06 in den Obergruppen 03 05 und 06 04 anzubieten. Gleiches gilt für die Position 87.100 00 A in der Obergruppe 03 05. Es ist ein Produkt für die Untergruppe 87.100 in den Obergruppen 03 05 und 04 04 anzubieten. Die Position 46.09 00 A findet sich in den Obergruppen 04 01 und 05 01 und verlangt die Nennung eines Produkts für die Leistungsgruppe 46.09.
(Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Eine Zuschlagserteilung ist nur durch Schlussbrief, nur durch einseitige Erklärung beabsichtigt. Die Ausschreibung enthält keine Geringfügigkeitsgrenze für das Ausfüllen von "echten Bieterlücken". (Aussage von H***, Vertreter der Auftraggeberin, in der mündlichen Verhandlung)
Am 29. Jänner 2010, 10.00 Uhr, fand die Angebotsöffnung statt. Dabei wurden alle elf abgegebenen Angebote geöffnet. Das Angebot der A***, der Antragstellerin, war mit einer Angebotssumme von Euro 3.827.175,78 ohne USt das billigste. Sie bot eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist um drei Jahre an. Das Angebot der B*** Haustechnik GmbH, FN 233021 d, der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin, war mit einer Angebotssumme von Euro 3.884.814,56 ohne USt das zweitbilligste. Sie bot eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist um ein Jahr an. Im "Angebots-Eingangsverzeichnis und Niederschrift zur Angebotsöffnung" betitelten Dokument ist sie als B*** GmbH bezeichnet. Die Eintragungen der Eingänge der Angebote sind mit unterschiedlichen Handschriften geschrieben. Diese unterscheiden sich auch von der Schrift, mit der die verlesenen Inhalte der Angebote geschrieben wurden. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die B*** Haustechnik GmbH wurde am 12. März 2003 zu FN ****** * im Firmenbuch eingetragen. Mit Eintragung vom 8. April 2003 wurde ihre Firma in I*** GmbH geändert. Die B*** GmbH in Liquidation war unter FN ***** * im Firmenbuch eingetragen. Die Löschung der Firma wurde 5. Mai 2007 im Firmenbuch eingetragen. Sie war persönlich haftende Gesellschafterin der B*** GmbH & Co.KG, die unter FN ***** * im Firmenbuch eingetragen war. Ihre Ersteintragung im Handelsregister erfolgte als B***-J*** Gesellschaft m.b.H. & Co. KG am 20. Juli 1921 zu HRA **** des LG für ZRS Graz. Die Löschung ihrer Firma wurde am 30. April 2003 im Firmenbuch eingetragen. Gleichzeitig wurde sie mit Einbringungsvertrag vom 21. März 2003 in die B*** Haustechnik GmbH FN ****** * eingebracht. Mit Spaltungs- und Übernahmsvertrag vom 4. Juli 2003 wurde der Betrieb der B*** Haustechnik GmbH, FN ****** , in die I*** GmbH übertragen. Gleichzeitig wurde die Firma der am 30. April 2003 ins Firmenbuch eingetragene B*** Haustechnik GmbH, FN ****** *, in B*** Immobilien GmbH geändert und die Firma der I**** GmbH, FN ****** *, in B*** Haustechnik GmbH geändert. Diese Vorgänge wurden am 14. November 2003 ins Firmenbuch eingetragen. Alle genannten Firmen haben die Geschäftsadresse ****, **** ****. (Amtliche Einschau im offenen Firmenbuch, Auszüge OZ 27)
Das Begleitschreiben zum Angebot der Antragstellerin lautet auszugsweise wie folgt:
"Erklärungen:
Sollten die von uns genannten Erzeugnisse nach Sachverständiger Prüfung den in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit nicht entsprechen, gilt das ausgeschriebene Erzeugnis als angeboten.
Angebotspositionen welche mit Wert 0,00 ausgefüllt wurden, gelten als in den Einheitspreisen eingerechnet."
(Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die Antragstellerin hat in den Positionen 01 04 85.07 00 A, 01 04 87 01.00 A, 01 04 87.03 00 A, 01 04 87.06 00 A, 01 04 87.07 00 A, 01 04 87.08 00 A, 01 04 88.01 00 A, 03 04 62.01 00 A, 03 04 62.02 00 A, 03 04 62.03 00 A, 03 05 87.02 00 A, 03 05 87.06 00 A, 03 05 87.10 00 A, 04 01 46.09 00 A und 05 01 46.09 00 A kein Produkt angeboten. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die betroffenen Bauteile betreffen auch die Steuerung MSR, nicht nur Fühler. Der Schaltschrank enthält nicht nur das Gehäuse. In der Ausschreibung sollte nach Möglichkeit ein System durchgezogen werden. (Aussage von K***, Mitarbeiter der Auftraggeberin, in der mündlichen Verhandlung)
Der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde noch nicht erteilt, ein Widerruf hat nicht stattgefunden. Die Angebote wurden noch nicht geöffnet. (Stellungnahme der Auftraggeber)
Die Auftraggeberin forderte die Antragstellerin mit Telefax vom 2 Februar 2010, 13.22 Uhr, zur Verbesserung auf. Es lautet auszugsweise wie folgt:
"Betreff: Aufklärungsschreiben zu Zahl 17,2011460-PB02/09 Ort/Bauvorhaben/Bauteil: 7540 Güssing, Kasernenstraße 17, Montecuccoli-Kaserne
Ausschreibungsgegenstand: HKLS + MSR
Im Rahmen der Prüfung Ihres Angebotes wurden nachstehende Unklarheiten bzw. Mangel bzw. das Fehlen folgender Unterlagen/Nachweise festgestellt:
Zu Subuntemehmer E***:
.) Firmenbuchauszug
.) Gewerbeschein od. Konzession
.) Daten des Steuerkonto v. Finanzamt od. Lastschriftanzeige
vom FA
.) Letztgültiger Kontoauszug von der Sozialversicherungsanstalt .) Bankauskunft
Wir ersuchen daher um eine verbindliche schriftliche Aufklärung mit nachvollziehbarer Begründung bzw. die va. Mängel zu beheben bzw. um Übermittlung der fehlenden Unterlagen/Nachweise bis 08.02.2010 da ansonsten Ihr Angebot gem. § 129 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 2008 ausgeschieden werden kann."Wir ersuchen daher um eine verbindliche schriftliche Aufklärung mit nachvollziehbarer Begründung bzw. die va. Mängel zu beheben bzw. um Übermittlung der fehlenden Unterlagen/Nachweise bis 08.02.2010 da ansonsten Ihr Angebot gem. Paragraph 129, Absatz 2, Bundesvergabegesetz 2008 ausgeschieden werden kann."
(Unterlagen des Vergabeverfahrens; Beilage ./3 zum Nachprüfungsantrag)
Die Antragstellerin legte die geforderten Unterlagen mit E-Mail vom 3. Februar 2010 vor. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die "Niederschrift über die Prüfung der Angebote gemäß § 123 ff BVergG 2006" erstellt von der "Herresbauverwaltung OST, Schnirchgasse 9, 1030 Wien" über die Angebotsprüfung lautet auszugsweise wie folgt:Die "Niederschrift über die Prüfung der Angebote gemäß Paragraph 123, ff BVergG 2006" erstellt von der "Herresbauverwaltung OST, Schnirchgasse 9, 1030 Wien" über die Angebotsprüfung lautet auszugsweise wie folgt:
"sonstige Feststellungen des Prüforgans Ref. BWB:
Zu Firma A***: Die Firma hat dem Angebot diverse Nachweise
beigelegt, sie wurde jedoch auch über ANKÖ überprüft und weist
kein Risiko auf.
Zu Subunternehmer E***:
Da die Firma über ANKÖ nicht überprüft werden konnte, erging ein Auklärungsfax betreffend fehlender Nachweise am 02.02.2010 an die Firma A***.
Die fehlenden Unterlagen wurden am 03.02.2010 von der Firma per Mail übermittelt.
Zu Firma B*** GmbH: Die Firma hat dem Angebot diverse Nachweise beigelegt, sie wurde jedoch auch über ANKÖ überprüft und weist kein Risiko auf.
Zu Subunternehmer L***:
Es wurden alle Nachweise von der Firma dem Angebot beigelegt.
...
Eine Ausfkunft bezüglich Auslanderbeschäftigungsgesetz für die Firmen E*** und L*** wurde beim BMF/M***' veranlasst. Die Auskunft wurde am 04.02.2010 vom BMF per Fax übermittelt.
...
Nach der formellen und rechnerischen Prüfung wird seitens Ref BWB die Fa. A***zur Vergebe vorgeschlagen.
Wien, am 02.02, und 05.02.2010"
(Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die "Niederschrift über die Prüfung der Angebote gemäß § 123 ff BVergG 2006 sowie ÖNORM A 2050 Pkt 4,3 (Ausgabe 1957)" erstellt von der Heeresbauverwaltung Süd, Pappenheimgasse 12, 8010 Graz, lautet auszugsweise wie folgt:Die "Niederschrift über die Prüfung der Angebote gemäß Paragraph 123, ff BVergG 2006 sowie ÖNORM A 2050 Pkt 4,3 (Ausgabe 1957)" erstellt von der Heeresbauverwaltung Süd, Pappenheimgasse 12, 8010 Graz, lautet auszugsweise wie folgt:
"sonst. Feststellungen des Prüforgans der Fachabteilung (BauAbt/BWT):
Bei der fachtechnischen Prüfung des Bieters A ( Firma A***) wurden Mängel gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG festgestellt. In Positionen mit frei wählbarer Fabrikatswahl wurden keine Fabrikatsangaben gemacht. Der Bieter A ist daher nach fachtechnischer Prüfung auszuscheiden, da es sich dabei um Mängel handelt, welche nicht behebbar sind.Bei der fachtechnischen Prüfung des Bieters A ( Firma A***) wurden Mängel gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG festgestellt. In Positionen mit frei wählbarer Fabrikatswahl wurden keine Fabrikatsangaben gemacht. Der Bieter A ist daher nach fachtechnischer Prüfung auszuscheiden, da es sich dabei um Mängel handelt, welche nicht behebbar sind.
Die formelle und rechnerische Prüfung hat den Bieter A zur Vergabe vorgeschlagen. Die Prüfung des Bieter B, hat bei der fachtechnischen Prüfung keine Mängel ergeben (alle zur klärenden Produktangaben konnten positiv erledigt werden (siehe beiliegende Prüfliste sowie den Ordner in GELB mit den Produkterläuterungen). Auf die Prüfung Bieter C und D (der weiteren Angebote) konnte daher verzichtet werden.
Der Bieter B hat zur Mindestgewährleistungsfrist, drei weitere Jahr Gewährleistung angeboten.
Durch BWT der HBVS könnte nach der Prüfung fachtechnischer Prüfung der Bieter B zur Vergabe vorgeschlagen werden.
DA D
Graz, am 31. Mai 2010
..."
Im Anhang finden sich Bieterlückenverzeichnisse für die Angebote der Antragstellerin und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin. Bei jeder Bieterlücke sind die Positionsnummer, das Leitprodukt oder der Vermerk "keine Vorgabe", das angebotene Produkt, eine Aussage, ob ein Datenblatt vorhanden ist, und das Ergebnis der Prüfung vermerkt. Bei der Antragstellerin ist bei den Positionen 01 04 85.07 00 A, 01 04 87 01.00 A, 01 04 87.03 00 A, 01 04 87.06 00 A, 01 04 87.07 00 A, 01 04 87.08 00 A, 01 04 88.01 00 A, 03 04 62.01 00 A, 03 04 62.02 00 A, 03 04 62.03 00 A, 03 05 87.02 00 A, 03 05 87.06 00 A, 03 05 87.10 00 A, 04 01 46.09 00 A und 05 01 46.09 00 A in roter Farbe "KEINE ANGABEN" vermerkt. In den Positionen 02 03 60.08 00 B, 03 02 51.11 03 0 Z und 06 03 60.08 00 B ist in roter Farbe "nicht lesbar" angemerkt. In den Positionen 01 02 50.03 00 A, 01 02 50.10 00 A, 02 02 50.03 00 A, 02 02 50.10 00 A, 03 02 76.40 01 0 Z, 03 04 66.35 00 A, 03 04 66.36 00 A, 03 04 66.45 00 A, 04 01 47.01 00 A, 04 02 50.03 00 A und 04 03 66.35 00 A, in denen kein Produkt vorgegeben war, bot die Antragstellerin jeweils ein Produkt an. Eine Prüfung, ob ein Datenblatt vorliegt, und die Prüfung des angebotenen Produkts fanden nicht statt. Bei der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin ist bei allen angebotenen Produkten vermerkt, dass ein Datenblatt "vorhanden" ist und das Produkt "in Ordnung" ist.
(Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die Auftraggeberin teilte der Antragstellerin mit Telefax vom 9. August 2010, 13.43 Uhr, die Ausscheidens- und die Zuschlagsentscheidung mit. Es lautet auszugsweise wie folgt:
"Sehr geehrte Damen und Herren!
Es ist beabsichtigt, den Zuschlag an die Firma B*** GmbH zu erteilen.
Die Vergabesumme beträgt Euro 3.884.817,56 (zuzügl. gesetzl. USt.). Die Fa. B*** GmbH wurde entsprechend dem der Ausschreibung beiliegenden Formblatt 'Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen' unter Berücksichtigung der vorgegebenen Kriterien (98 % Gesamtpreis, 2 % Gewährleistung) als Bestbieter ermittelt.
Ihr Angebot konnte bei der Bestbieterermittlung nicht berücksichtigt werden, da es leider auszuscheiden war, da Mängel gemäß §129 Abs 1 Z 7 BVergG festgestellt wurden. In Positionen mit frei wählbarer Fabrikatswahl wurden keine Fabrikatsangaben gemacht.Ihr Angebot konnte bei der Bestbieterermittlung nicht berücksichtigt werden, da es leider auszuscheiden war, da Mängel gemäß §129 Absatz eins, Ziffer 7, BVergG festgestellt wurden. In Positionen mit frei wählbarer Fabrikatswahl wurden keine Fabrikatsangaben gemacht.
Die Stillhaltefrist gemäß § 132 BVergG 2006 endet am 23. August 2010.Die Stillhaltefrist gemäß Paragraph 132, BVergG 2006 endet am 23. August 2010.
Wir bedanken uns für die Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren und verbleiben"
(Unterlagen des Vergabeverfahrens; Beilage ./4 zum Nachprüfungsantrag)
Der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde noch nicht erteilt, ein Widerruf hat nicht stattgefunden. (Auskunft der Auftraggeberin)
Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von Euro 7.782. (Gegenständlicher Verfahrensakt)
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Zeugenaussagen wurden nur insofern berücksichtigt, als sie glaubhaft und widerspruchsfrei waren und unbestritten blieben. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.
3.1 Anzuwendendes Recht
§ 345 BVergG 2006, BGBl I 17/2006 idF BGBl I 15/2010 lautet:Paragraph 345, BVergG 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, 17 aus 2006, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 15 aus 2010, lautet:
Inkrafttretens-, Außerkrafttretens- und Übergangsvorschriften
§ 345. (1) ...Paragraph 345, (1) ...
Die Novelle 2009, BGBl I 15/2010, wurde am 4. März 2010 im Bundesgesetzblatt verlautbart und trat am 5. März 2010 in Kraft. Das Vergabeverfahren wurde durch die Absendung der Bekanntmachung am 11. Dezember 2009 eingeleitet. Das Vergabeverfahren wurde somit vor Inkrafttreten der Novelle 2009 eingeleitet. Es ist nach der vor Inkrafttreten der Novelle 2009 geltenden Rechtslage zu führen und zu beurteilen. Das Nachprüfungsverfahren wurde nach dem Inkrafttreten der Novelle 2009 eingeleitet. Es ist nach den Regeln des BVergG idF Novelle 2009 zu führen (ständige Rechtsprechung zB BVA 28. 7. 2010, N/0051-BVA/10/2010-37).Die Novelle 2009, Bundesgesetzblatt Teil eins, 15 aus 2010,, wurde am 4. März 2010 im Bundesgesetzblatt verlautbart und trat am 5. März 2010 in Kraft. Das Vergabeverfahren wurde durch die Absendung der Bekanntmachung am 11. Dezember 2009 eingeleitet. Das Vergabeverfahren wurde somit vor Inkrafttreten der Novelle 2009 eingeleitet. Es ist nach der vor Inkrafttreten der Novelle 2009 geltenden Rechtslage zu führen und zu beurteilen. Das Nachprüfungsverfahren wurde nach dem Inkrafttreten der Novelle 2009 eingeleitet. Es ist nach den Regeln des BVergG in der Fassung Novelle 2009 zu führen (ständige Rechtsprechung zB BVA 28. 7. 2010, N/0051-BVA/10/2010-37).
3.2 Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes
Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (ständige Rechtsprechung zB VfGH 12. 6. 2001, B 2600/97, VfSlg 16166; VfGH 25. 9. 2001, B 752/99, VfSlg 16.266; VfGH 21. 6. 2004, B 433/02, VfSlg 17.229;Auftraggeber im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG (ständige Rechtsprechung zB VfGH 12. 6. 2001, B 2600/97, VfSlg 16166; VfGH 25. 9. 2001, B 752/99, VfSlg 16.266; VfGH 21. 6. 2004, B 433/02, VfSlg 17.229;
VfGH 7. 3. 2006, B 1417/03; BVA 19. 6. 2008, N/0060-BVA/08/2008-21;
6. 7. 2008, N/0056-BVA/04/2008-20; 24. 9. 2008, N/0112-BVA/04/2008-26; 16. 12. 2008, N/0160-BVA/10/2008-12;
5. 1. 2009, N/0153-BVA/03/2008-23, RPA 2009, 86 [Stiefelmeyer] =
ZVB-LSK 2009/13 = ZVB-LSK 2009/14;. 5. 3. 2010,
N/0131-BVA/14/2009-35; 7. 4. 2010, N/0012-BVA/12/2010-16;
15. 6. 2010, N/0038-BVA/10/2010-44). Da sie zur Gänze im Bundeseigentum steht, fallen ihre Auftragsvergaben unter Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.15. 6. 2010, N/0038-BVA/10/2010-44). Da sie zur Gänze im Bundeseigentum steht, fallen ihre Auftragsvergaben unter Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit a B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.
3.3 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages
Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Die Antragstellerin hat jederzeit die Legitimation, die sie betreffende Ausscheidensentscheidung anzufechten. Da die Zuschlagsentscheidung zusammen mit der Ausscheidensentscheidung mitgeteilt wurde, ist sie gemäß § 320 Abs 2 BVergG befugt, diese gemeinsam anzufechten. Weiters ist evident, dass die Antragstellerin bei Anwendung der Zuschlagskriterien der Ausschreibung Bestbieterin wäre, wäre sie nicht ausgeschieden worden.Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG nicht offensichtlich fehlen. Die Antragstellerin hat jederzeit die Legitimation, die sie betreffende Ausscheidensentscheidung anzufechten. Da die Zuschlagsentscheidung zusammen mit der Ausscheidensentscheidung mitgeteilt wurde, ist sie gemäß Paragraph 320, Absatz 2, BVergG befugt, diese gemeinsam anzufechten. Weiters ist evident, dass die Antragstellerin bei Anwendung der Zuschlagskriterien der Ausschreibung Bestbieterin wäre, wäre sie nicht ausgeschieden worden.
Im Ergebnis ist daher der Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs 1 BVergG zulässig, wobei auch die Voraussetzungen des § 322 Abs 1 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt. Es liegt kein Grund für die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags gemäß § 322 Abs 2 BVergG vor.Im Ergebnis ist daher der Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG zulässig, wobei auch die Voraussetzungen des Paragraph 322, Absatz eins, BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt. Es liegt kein Grund für die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags gemäß Paragraph 322, Absatz 2, BVergG vor.
3.4 Parteistellung der B*** Haustechnik GmbH
Die maßgeblichen Bestimmungen des BVergG 2006 lauten:
Parteien des Nachprüfungsverfahrens
§ 324. (1) ...Paragraph 324, (1) ...
Begriffsbestimmungen
§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend: Paragraph 2, Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:
...
§ 108. (1) Jedes Angebot muss insbesondere enthalten:Paragraph 108, (1) Jedes Angebot muss insbesondere enthalten:
1. Name (Firma, Geschäftsbezeichnung) und Geschäftssitz des Bieters; bei Arbeitsgemeinschaften die Nennung eines zum Abschluss und zur Abwicklung des Vergabeverfahrens und des Vertrages bevollmächtigten Vertreters unter Angabe seiner Adresse; schließlich die (elektronische) Adresse jener Stelle, die zum Empfang der Post berechtigt ist;
...
Öffnung der Angebote
§ 118. (1) Bei offenen und bei nicht offenen Verfahren sind die Angebote am festgesetzten Ort und zur festgesetzten Zeit sowie, ausgenommen in begründeten Ausnahmefällen, unmittelbar nach Ablauf der Angebotsfrist zu öffnen. Die Öffnung hat durch eine Kommission zu erfolgen, die aus mindestens zwei sachkundigen Vertretern des Auftraggebers besteht. Die Bieter sind grundsätzlich berechtigt, an der Öffnung teilzunehmen. Sie dürfen nur aus triftigen Gründen von der Öffnung der Angebote ausgeschlossen werden. In diesem Fall ist die Öffnung durch eine aus mindestens drei sachkundigen Vertretern des Auftraggebers bestehende Kommission vorzunehmen.Paragraph 118, (1) Bei offenen und bei nicht offenen Verfahren sind die Angebote am festgesetzten Ort und zur festgesetzten Zeit sowie, ausgenommen in begründeten Ausnahmefällen, unmittelbar nach Ablauf der Angebotsfrist zu öffnen. Die Öffnung hat durch eine Kommission zu erfolgen, die aus mindestens zwei sachkundigen Vertretern des Auftraggebers besteht. Die Bieter sind grundsätzlich berechtigt, an der Öffnung teilzunehmen. Sie dürfen nur aus triftigen Gründen von der Öffnung der Angebote ausgeschlossen werden. In diesem Fall ist die Öffnung durch eine aus mindestens drei sachkundigen Vertretern des Auftraggebers bestehende Kommission vorzunehmen.
§ 133. Während der Zuschlagsfrist kommt das Vertragsverhältnis zu dem Zeitpunkt zustande, zu dem der Bieter die schriftliche Verständigung von der Annahme seines Angebotes erhält. Wird die Zuschlagsfrist überschritten, so entsteht das Vertragsverhältnis erst mit der schriftlichen Erklärung des Bieters, dass er den Auftrag annimmt. Zur Abgabe dieser Erklärung ist dem Bieter eine angemessene Frist zu setzen. Form des Vertragsabschlusses Paragraph 133, Während der Zuschlagsfrist kommt das Vertragsverhältnis zu dem Zeitpunkt zustande, zu dem der Bieter die schriftliche Verständigung von der Annahme seines Angebotes erhält. Wird die Zuschlagsfrist überschritten, so entsteht das Vertragsverhältnis erst mit der schriftlichen Erklärung des Bieters, dass er den Auftrag annimmt. Zur Abgabe dieser Erklärung ist dem Bieter eine angemessene Frist zu setzen. Form des Vertragsabschlusses
§ 134. (1) Der Zuschlag ist durch Auftragsschreiben, Bestellschein oder Schlussbrief zu erteilen. Der Auftraggeber kann vom Auftragnehmer eine unterfertigte Auftragsbestätigung (Gegenschlussbrief) verlangen.Paragraph 134, (1) Der Zuschlag ist durch Auftragsschreiben, Bestellschein oder Schlussbrief zu erteilen. Der Auftraggeber kann vom Auftragnehmer eine unterfertigte Auftragsbestätigung (Gegenschlussbrief) verlangen.
Die B*** Haustechnik GmbH legte ein Angebot unter Nennung ihrer Firmenbuchnummer. Sie ist daher Bieterin iSd § 2 Z 13 BVergG. Bei der Angebotsöffnung wurde ein Angebot der B*** GmbH verlesen. In der Zuschlagsentscheidung wurde die B*** GmbH als in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin genannt. Die B*** GmbH wurde im Jahr 2007 im Firmenbuch gelöscht. Die B*** Haustechnik GmbH, Eggenberger Straße 16, 8020 Graz, erhob begründete Einwendungen. Damit begehrte sie gemäß § 324 Abs 3 BVergG den Erhalt der Parteistellung.Die B*** Haustechnik GmbH legte ein Angebot unter Nennung ihrer Firmenbuchnummer. Sie ist daher Bieterin iSd Paragraph 2, Ziffer 13, BVergG. Bei der Angebotsöffnung wurde ein Angebot der B*** GmbH verlesen. In der Zuschlagsentscheidung wurde die B*** GmbH als in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin genannt. Die B*** GmbH wurde im Jahr 2007 im Firmenbuch gelöscht. Die B*** Haustechnik GmbH, Eggenberger Straße 16, 8020 Graz, erhob begründete Einwendungen. Damit begehrte sie gemäß Paragraph 324, Absatz 3, BVergG den Erhalt der Parteistellung.
Die Verlesung der Angebote gemäß § 118 Abs 5 BVergG dient der Transparenz und der Vermeidung von Manipulationen (VwGH 21. 12.Die Verlesung der Angebote gemäß Paragraph 118, Absatz 5, BVergG dient der Transparenz und der Vermeidung von Manipulationen (VwGH 21. 12.
2004, 2004/04/0100, VwSlg 16519 A/2004 = RdW 2005/567 = RPA
2005, 98 [Latzenhofer] = ZVB 2005/41 [Pachner] = ZVB-LSK
2005/42). Eine Manipulation käme nur dann in Frage, wenn der
Bieter und damit der zukünftige Vertragspartner nicht eindeutig
feststände. (VwGH 11. 11. 2009, 2009/04/0240, bbl 2010/33 =
JusGuide 2009/51/1231 [VwGH] = JusGuide 2009/51/1232 [VwGH] =
RdW 2010/98 = ZVB 2010/22 [G. Gruber/Eisner]).
Wie im Sachverhalt dargelegt wurden bei der Angebotsöffnung sowohl die unvollständige Firma als auch der Firmensitz der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin verlesen und protokolliert. Die verlesene Firma und die am Angebot befindliche Firma weisen den gleichen Familiennamen auf. Auch ist der Sitz derselbe. Es ist davon auszugehen, dass beteiligte Verkehrskreis unter dem Namen B***, unter dem zumindest seit 1921 gleichartige Leistungen angeboten werden, eindeutig die Bieterin verstehen. Da §§ 2 Z 5 und 108 Abs 1 Z 1 BVergG erkennen lassen, dass der im Angebot anzugebende Name nicht auf die Firma beschränkt ist, sondern etwa auch GeschäftsbezeichnungenWie im Sachverhalt dargelegt wurden bei der Angebotsöffnung sowohl die unvollständige Firma als auch der Firmensitz der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin verlesen und protokolliert. Die verlesene Firma und die am Angebot befindliche Firma weisen den gleichen Familiennamen auf. Auch ist der Sitz derselbe. Es ist davon auszugehen, dass beteiligte Verkehrskreis unter dem Namen B***, unter dem zumindest seit 1921 gleichartige Leistungen angeboten werden, eindeutig die Bieterin verstehen. Da Paragraphen 2, Ziffer 5 und 108 Absatz eins, Ziffer eins, BVergG erkennen lassen, dass der im Angebot anzugebende Name nicht auf die Firma beschränkt ist, sondern etwa auch Geschäftsbezeichnungen
zulässt (VwGH 11. 11. 2009, 2009/04/0240, bbl 2010/33 = JusGuide
2009/51/1231 [VwGH] = JusGuide 2009/51/1232 [VwGH] = RdW 2010/98 =
ZVB 2010/22 [G. Gruber/Eisner]), scheint dem Bundesvergabeamt eine Verwechslung ausgeschlossen. Es besteht nach obigem keine Verwechslungsgefahr, da an der angegebenen Adresse lediglich eine Gesellschaft ihren Sitz hat, die - nicht zuletzt wegen des Beisatzes in ihrer Firma - eindeutig als Bieterin in Frage kommt. Wie eine nicht existente Firma ein Angebot abgegeben haben soll, ist dem Bundesvergabeamt nicht erkennbar.
Die Gefahr, dass bei Annahme des Angebots der Vertrag mit einer nicht existenten Gesellschaft geschlossen würde, besteht nicht. Der Vertragsabschluss erfolgt gemäß §§ 133 und 134 Abs 1 BVergG durch Annahme des Angebots durch eine Erklärung der Auftraggeberin, die allenfalls einer Bestätigung der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin bedarf. Im Angebot selbst ist jedoch die richtige Firma der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin genannt. Der Vertrag würde daher durch die Erklärung der Auftraggeberin mit der existenten B*** Haustechnik GmbH abgeschlossen werden.Die Gefahr, dass bei Annahme des Angebots der Vertrag mit einer nicht existenten Gesellschaft geschlossen würde, besteht nicht. Der Vertragsabschluss erfolgt gemäß Paragraphen 133 und 134 Absatz eins, BVergG durch Annahme des Angebots durch eine Erklärung der Auftraggeberin, die allenfalls einer Bestätigung der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin bedarf. Im Angebot selbst ist jedoch die richtige Firma der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin genannt. Der Vertrag würde daher durch die Erklärung der Auftraggeberin mit der existenten B*** Haustechnik GmbH abgeschlossen werden.
Aus dem obigen ergibt sich, dass keine Manipulationsgefahr
besteht. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ist
daher eindeutig bezeichnet. Eine andere Sichtweise würde
überspitzten Formalismus darstellen (VwGH 11. 11. 2009,
2009/04/0240, bbl 2010/33 = JusGuide 2009/51/1231 [VwGH] = JusGuide
2009/51/1232 [VwGH] = RdW 2010/98 = ZVB 2010/22 [G. Gruber/ Eisner]). Der B*** Haustechnik GmbH kommt daher Parteistellung zu.
3.5 Zum Antrag auf Nichtigerklärung
der Ausscheidensentscheidung - Spruchpunkt I.der Ausscheidensentscheidung - Spruchpunkt römisch eins.
Die maßgeblichen Bestimmungen des BVergG 2006 lauten:
Erstellung eines Leistungsverzeichnisses
§ 97. (1) Bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung sind umfangreiche Leistungen in einem Leistungsverzeichnis aufzugliedern. Der Aufgliederung hat eine zusammenfassende Beschreibung der Gesamtleistung voranzugehen.Paragraph 97, (1) Bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung sind umfangreiche Leistungen in einem Leistungsverzeichnis aufzugliedern. Der Aufgliederung hat eine zusammenfassende Beschreibung der Gesamtleistung voranzugehen.
§ 98. (1) Technische Spezifikationen müssen für alle Bewerber und Bieter gleichermaßen zugänglich sein und dürfen den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern.Paragraph 98, (1) Technische Spezifikationen müssen für alle Bewerber und Bieter gleichermaßen zugänglich sein und dürfen den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern.
Ablauf des offenen Verfahrens
§ 101. (1) ...Paragraph 101, (1) ...
Allgemeine Bestimmungen
§ 106. (1) Der Bieter hat sich bei offenen oder nicht offenen Verfahren bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen darf weder geändert noch ergänzt werden.Paragraph 106, (1) Der Bieter hat sich bei offenen oder nicht offenen Verfahren bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen darf weder geändert noch ergänzt werden.
§ 108. (1) Jedes Angebot muss insbesondere enthalten:Paragraph 108, (1) Jedes Angebot muss insbesondere enthalten:
§ 123. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.Paragraph 123, (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.
§ 126. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot, einschließlich etwaiger Varianten-, Alternativ- oder Abänderungsangebote, oder über die geplante Art der Durchführung, oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Sofern der geschätzte Auftragswert 120 000 Euro nicht erreicht, kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.Paragraph 126, (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot, einschließlich etwaiger Varianten-, Alternativ- oder Abänderungsangebote, oder über die geplante Art der Durchführung, oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Sofern der geschätzte Auftragswert 120 000 Euro nicht erreicht, kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.
Ausscheiden von Angeboten
§ 129. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:Paragraph 129, (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:
Das Angebot der Antragstellerin wurde ausgeschieden. Unstrittig hat sie in den Bieterlücken in den Positionen 01 04 85.07 00 A, 01 04 87 01.00 A, 01 04 87.03 00 A, 01 04 87.06 00 A, 01 04 87.07 00 A, 01 04 87.08 00 A, 01 04 88.01 00 A, 03 04 62.01 00 A, 03 04 62.02 00 A, 03 04 62.03 00 A, 03 05 87.02 00 A, 03 05 87.06 00 A, 03 05 87.10 00 A, 04 01 46.09 00 A und 05 01 46.09 00 A kein Produkt genannt. Dies ist für die im Sachverhalt genannten Obergruppen von Bedeutung.
Das Vergabeverfahren wird als offenes Verfahren geführt. Der
Bieter hat sich gemäß § 106 Abs 1 BVergG an den Text der
Ausschreibungsunterlagen zu halten. Er hat gemäß § 108 Abs 1 Z 6
BVergG alle Erläuterungen oder Erklärungen, wozu zweifellos
auch die Spezifikation anzubietender Produkte gehört, in seinem
Angebot anzugeben. Die Beurteilung der Angebote soll dabei nur
auf Grundlage der abgegebenen schriftlichen Angebote erfolgen,
wie sich aus §§ 101, 127 BVergG ergibt (BVA 23. 1. 2008,
N/0125-BVA/10/2007-026). Die Zulässigkeit einer
Angebotsänderung wird gemäß § 106 Abs 8 BVergG im offenen
Verfahren jedoch mit dem Ablauf der Angebotsfrist beschränkt
und ist danach unzulässig (BVA 26. 3. 2007, N/0102-BVA/04/2006-83,
RPA-Slg 2007/15 = ZVB-LSK 2007/48; 17. 11. 2009, N/0108-
BVA/07/2009-21, bbl 2010/63 = RPA-Slg 2010/7 = ZVB 2010/69
[Rosenkranz] = ZVB-LSK 2010/37 = ZVB-LSK 2010/38; 15. 6. 2010,
N/0038-BVA/10/2010-44; Katary in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1473). Die Angebotsprüfung muss daher in erster Linie auf Grundlage des schriftlich vorliegenden Angebots erfolgen (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1358).
Die Ausschreibung wurde nicht angefochten und ist daher bestandskräftig (zB VwGH 12. 9. 2007, 2005/04/0236, RPA-Slg
2008/1 = ZfVB 2008/736; 19. 11. 2008, 2007/04/0018, 0019, SKA-RZ
St. Radegrund, RdW 2009/230 = RPA 2009, 79 [Etlinger] = ZVB
2009/49 [G. Gruber/Eisner]; 20. 5. 2010, 2007/04/0072; 1. 7. 2010, 2009/04/0256, JusGuide 2010/33/1609 [VwGH]; BVA 10. 7. 2009, N/0058-BVA/10/2009-25, ZVB 2009/83 [Rosenkranz] mwN; 30. 10. 2009, N/0093-BVA/09/2009-54, N/0102-BVA/09/2009-32, ZVB-LSK 2010/35 = ZVB-LSK 2010/36). Ihre Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090, bbl 2010/32 = ZfVB 2010/484 = ZVB 2010/23 [G. Gruber/Eisner]; BVA 11. 12. 2007, N/0104-BVA/09/2007-042, FutureLearning-Competence-Cluster, RPA 2008, 33 [Etlinger]). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135, RdW 2006/344 = ZfVB 2007/71 = ZfVB 2007/169; 27. 6. 2007, 2005/04/0234, ZfVB 2008/159). Sie sind der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (zB VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090, bbl 2010/32 = ZfVB 2010/484 = ZVB 2010/23 [G. Gruber/Eisner] mwN; BVA 6. 10. 2009, N/0086-
BVA/02/2009-32, ZVB-LSK 2010/28 = ZVB-LSK 2010/29; 5. 3. 2010,
N/0131-BVA/14/2009-35, RPA-Slg 2010/10 = RPA-Slg 2010/9 = ZVB-
LSK 2010/58 = ZVB-LSK 2010/59). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibungsunterlagen auszugehen (BVA 30. 4.
2009, N/0021-BVA/10/2009-28, RPA-Slg 2009/27 = RPA-Slg
2009/28), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz
vorliegen würde (zB BVA 28. 11. 2008, N/0131-BVA/12/2008-29,
Leopold Franzens Universität Innsbruck, RPA 2009, 33 [Hofer] = ZVB
2009/14 [Grasböck] = ZVB-LSK 2009/4 = ZVB-LSK 2009/5).
Da es sich bei der Ausschreibung um eine Erklärung des Auftraggebers und beim Angebot um eine Erklärung des Bieters handelt, ist ihr Inhalt von Bedeutung. Dieser ist nach ständiger Rechtsprechung und der Literatur nach den Regeln der §§ 914 f ABGB zu ermitteln (BVA 25. 1. 2000, F-17/98-32, BVergSlg 3.35 = BVergSlg 11.9 = BVergSlg 17.32 = BVergSlg 21.18;Da es sich bei der Ausschreibung um eine Erklärung des Auftraggebers und beim Angebot um eine Erklärung des Bieters handelt, ist ihr Inhalt von Bedeutung. Dieser ist nach ständiger Rechtsprechung und der Literatur nach den Regeln der Paragraphen 914, f ABGB zu ermitteln (BVA 25. 1. 2000, F-17/98-32, BVergSlg 3.35 = BVergSlg 11.9 = BVergSlg 17.32 = BVergSlg 21.18;
8. 7. 2003, 14N-64/03-11, "Austausch von Aluleitschienen", BVergSlg
27.138 = RPA 2003, 222 [Mugli-Maschek] = wbl 2004/67; 14. 11. 2003,
09N-100/03-19, BVergSlg 12.23 = BVergSlg 30.50; 23. 12. 2003,
17N-129/03-21, ZVB 2004/27 [Stiefelmeyer] = ZVB-LSK 2004/25;
23. 7. 2004, 04N-50/04-46, "Planung Expo Pavillon 2005", RPA 2004,
320 [Estermann]; 7. 9. 2004, 11N-65/04-12, "Kompaktkehrblasgeräte",
RPA 2004, 384 [Blaha]; 22. 3. 2005, 16N-9/05-19, RPA-Slg 2005/24 =
ZVB 2005/60 [Grasböck] = ZVB-LSK 2005/64; 11. 4. 2005, 04N-6/05-76;
18. 12. 2006, N/0091-BVA/10/2006-038; 21. 4. 2008, N/0030-BVA/10/2008-036, RPA-Slg 2008/25; 15. 6. 2010, N/0038-BVA/10/2010-44 ua; Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war (OGH 26. 4. 1961, 5 Ob 135/61) und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Es kommt nämlich nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern es sind vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung und des Angebots maßgebend (VwGH 16. 2. 2005, 2004/04/0030, "Bühnentechnik-Sanierung Vinomnasaal", RPA 2005, 101 [Latzenhofer] = ZfVB 2006/669; 29. 3. 2006, 2004/04/0144, ZfVB 2007/979; BVA 29. 6. 2007, N/0057-BVA/11/2007-25, "Neubau Stellwerk Wien-Südbahnhof", RPA 2007, 229 [Etlinger]; 1. 7. 2008, N/0056-BVA/04/2008-20, RPA-Slg 2008/34; BVA 14. 11. 2008, N/0122-BVA/04/2008-48, RPA-Slg 2008/49 = ZVB-LSK 2009/44 = ZVB-LSK 2009/45 = ZVB-LSK 2009/46; 8. 4. 2009, N/0016-BVA/04/2009-15, RPA-Slg 2009/21; 10. 7. 2009, N/0058-BVA/10/2009-25, ZVB 2009/83 [Rosenkranz]; Heid/Kurz in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 961).
Die Prüfung der Angebote hat in erster Linie anhand der Festlegungen der Ausschreibung zu erfolgen (Fink/Hofer in Heid/ Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1358).
In den ständigen Vertragsbestimmungen des Leistungsverzeichnisses in Hauptgruppe 00 Obergruppe 00 wird zuerst unter dem Titel "Bieterangaben" als allgemeine Regel gefordert, dass der Bieter an den im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Stellen in den Bieterlücken "Materialien/Erzeugnisse/Typen" angibt. Diese werden Vertragsbestandteil und dürfen nur mit Zustimmung des Auftraggebers geändert werden. Bei Nennung von Leitprodukten wird danach unter dem Titel "Beispielhafte Materialien/Erzeugnisse/Typen" die Möglichkeit eingeräumt, andere als die von der Auftraggeberin genannten "Materialien/Erzeugnisse/Typen" anzubieten. Als Ausnahme kann in diesem Fall die Nennung eines Produktes bei Vorliegen einer entsprechenden Erklärung des Bieters ganz entfallen. Die Auftraggeberin verwendet Bieterlücken mit Leitprodukten, "unechte Bieterlücken", und Bieterlücken ohne Leitprodukte, "echte Bieterlücken".
Die beiden Arten von Bieterlücken unterscheiden sich auch systematisch. Die technischen Spezifikationen der Leistung können gemäß § 98 Abs 7 und 8 BVergG ausnahmsweise durch Nennung eines bestimmten Produkts mit dem Beisatz "oder gleichwertig" erfolgen. Macht der Auftraggeber von dieser Möglichkeit Gebrauch, muss er zur Wahrung des Wettbewerbs eine Bieterlücke vorsehen. Nennt der Bieter kein Produkt, gilt das Leitprodukt gemäß § 106 Abs 7 BVergG als angeboten. §§ 98 Abs 7 und 106 Abs 7 BVergG sind auch die einzigen Stellen, an denen das BVergG das Wort "Bieterlücke" erwähnt. Dabei handelt es sich um die Bieterlücken, die das BVergG definiert. Sie werden auch als "unechte Bieterlücke" bezeichnet.Die beiden Arten von Bieterlücken unterscheiden sich auch systematisch. Die technischen Spezifikationen der Leistung können gemäß Paragraph 98, Absatz 7 und 8 BVergG ausnahmsweise durch Nennung eines bestimmten Produkts mit dem Beisatz "oder gleichwertig" erfolgen. Macht der Auftraggeber von dieser Möglichkeit Gebrauch, muss er zur Wahrung des Wettbewerbs eine Bieterlücke vorsehen. Nennt der Bieter kein Produkt, gilt das Leitprodukt gemäß Paragraph 106, Absatz 7, BVergG als angeboten. Paragraphen 98, Absatz 7 und 106 Absatz 7, BVergG sind auch die einzigen Stellen, an denen das BVergG das Wort "Bieterlücke" erwähnt. Dabei handelt es sich um die Bieterlücken, die das BVergG definiert. Sie werden auch als "unechte Bieterlücke" bezeichnet.
Der Auftraggeber kann jedoch auch ohne Nennung eines Leitproduktes im Fall einer Beschreibung der anzubietenden Leistung gemäß § 97 Abs 2 oder 3 BVergG vom Bieter verlangen, dass er das angebotene Produkt oder System spezifiziert und bezeichnet. Da die Ausschreibung dafür Raum vorsehen muss, handelt es sich um eine der Bieterlücke ähnliche Angabe. Sie wird auch als "echte Bieterlücke" bezeichnet (idS auch BVA 11. 8. 2008, N/0075-BVA/07/2008-36, RPA-Slg 2008/40; 15. 2. 2010, N/0120-BVA/05/2009-52, Tunnel Amras, RPA 2010, 149 [Estermann] = ZVB 2010/68 [Hackl]).Der Auftraggeber kann jedoch auch ohne Nennung eines Leitproduktes im Fall einer Beschreibung der anzubietenden Leistung gemäß Paragraph 97, Absatz 2, oder 3 BVergG vom Bieter verlangen, dass er das angebotene Produkt oder System spezifiziert und bezeichnet. Da die Ausschreibung dafür Raum vorsehen muss, handelt es sich um eine der Bieterlücke ähnliche Angabe. Sie wird auch als "echte Bieterlücke" bezeichnet (idS auch BVA 11. 8. 2008, N/0075-BVA/07/2008-36, RPA-Slg 2008/40; 15. 2. 2010, N/0120-BVA/05/2009-52, Tunnel Amras, RPA 2010, 149 [Estermann] = ZVB 2010/68 [Hackl]).
Weiters ist festzuhalten, dass - wie in den Sachverhaltsfeststellungen im Detail festgehalten - einzelne Bieterlücken ohne Leitprodukt nicht nur für die jeweilige Untergruppe, sondern auch für andere, gleichartige, nach dem selben Muster erstellte Untergruppen gelten sollte und diese Produkte auch dort anzubieten waren. Die Gliederung in Hauptgruppen erfolgte nach Gebäudeteilen. Dass daher in unterschiedlichen Hauptgruppen gleichartige Leistungen anzubieten waren, erklärt sich dadurch.
Das Ausfüllen der Bieterlücken ist in der Position 00 01 00 11.04 A1 "Vollständigkeit des Angebotes" nicht genannt. Daraus könnte der Eindruck entstehen, dass das Ausfüllen der Bieterlücken nicht erforderlich ist, um ein gültiges Angebot abzugeben.
Auszugehen ist von den Festlegungen der Ausschreibung, dass das Verwenden "nachstehend angebotener Erzeugnisse/Typen zu den angegebenen Positionen der Unterleistungsgruppe" vereinbart ist. Weiter war ein Erzeugnis oder eine Type zu der gesamten Unterleistungsgruppe zu nennen. Die Ausschreibung legt in allen Fällen entweder durch den Ausschreibungstext "Betrifft Position(en): Alle." oder den Ausschreibungstext "Betrifft Position(en):" und die Nummer der Unterleistungsgruppe fest, dass es alle Positionen der Unterleistungsgruppe betrifft. In den jeweiligen Unterleistungsgruppen in den jeweils im Sachverhalt genannten Oberleistungsgruppen finden sich mehrere Positionen. Dieser Text findet sich bei allen im Sachverhalt genannten Bieterlücken, sodass sie alle gleichartig geregelt und das Nichtausfüllen der Bieterlücken in allen Fällen gleich behandelt werden kann. Daraus ergibt sich, dass nicht die Angabe ein speziellen einzelnen Produkts sondern eines Systems für die jeweilige Unterleistungsgruppe gefragt ist. Somit sind auch alle Positionen der jeweiligen Unterleistungsgruppe betroffen.
Punkt 6 in den Leistungsgruppen 85 und 87 betrifft die MSR. Durch die Nennung in der jeweiligen Leistungsgruppe bezieht er sich auch nur auf die jeweilige Leistungsgruppe. Er kommt in jeder Leistungsgruppe betreffend den Leistungsteil MSR vor. Er verlangt, dass, wenn nicht anders angegeben, alle Systemkomponenten, wie Messwertgeber, Automatisierungs- und Stellgeräte einschließlich Software von einem Hersteller (Systemhalter) ausgeführt werden, oder Komponenten verwendet werden, die dieser empfiehlt. Die Leistungsgruppe ist in Unterleistungsgruppen gegliedert, in denen die einzelnen Systemkomponenten des in der Leistungsgruppe anzubietenden Systems in eine oder mehrere Positionen aufgegliedert anzubieten sind. Punkt 6 ist in diesem Sinne zu verstehen, dass die innerhalb einer Leistungsgruppe anzubietende Systemeinheit und die in den Unterleistungsgruppen anzubietenden Teile dieser Systemeinheit aus auf einander abgestimmten Komponenten bestehen muss. Es handelt sich dabei um eine technische Festlegung betreffend die anzubietenden Produkte, nicht um eine Festlegung über die Person, die die Produkte benennt. Diese Festlegung verlangt jedenfalls, dass der Bieter den Hersteller und das einzusetzende System der jeweils in der Unterleistungsgruppe ausgeschriebenen Systemkomponente nennt. Jede andere Auslegung würde Vertragsinhalte unbestimmt und von Angaben eines Dritten abhängig machen. Überdies ist der Subunternehmer seitens des Auftraggebers dem Bieter zuzurechnen. Eine Prüfung der Tauglichkeit des angebotenen Produktes, der Preisangemessenheit (VKS Wien 1. 7. 2005, VKS- 1826/05, RPA 2005, 246 [Kurz]) und somit des Angebots ausschließlich auf Grundlage des schriftlichen Angebots, wie es das offene Verfahren vorsieht, wäre unmöglich. Der Auftraggeber könnte seiner Verpflichtung zur Angebotsprüfung nach § 123 BVergG nicht nachkommen.Punkt 6 in den Leistungsgruppen 85 und 87 betrifft die MSR. Durch die Nennung in der jeweiligen Leistungsgruppe bezieht er sich auch nur auf die jeweilige Leistungsgruppe. Er kommt in jeder Leistungsgruppe betreffend den Leistungsteil MSR vor. Er verlangt, dass, wenn nicht anders angegeben, alle Systemkomponenten, wie Messwertgeber, Automatisierungs- und Stellgeräte einschließlich Software von einem Hersteller (Systemhalter) ausgeführt werden, oder Komponenten verwendet werden, die dieser empfiehlt. Die Leistungsgruppe ist in Unterleistungsgruppen gegliedert, in denen die einzelnen Systemkomponenten des in der Leistungsgruppe anzubietenden Systems in eine oder mehrere Positionen aufgegliedert anzubieten sind. Punkt 6 ist in diesem Sinne zu verstehen, dass die innerhalb einer Leistungsgruppe anzubietende Systemeinheit und die in den Unterleistungsgruppen anzubietenden Teile dieser Systemeinheit aus auf einander abgestimmten Komponenten bestehen muss. Es handelt sich dabei um eine technische Festlegung betreffend die anzubietenden Produkte, nicht um eine Festlegung über die Person, die die Produkte benennt. Diese Festlegung verlangt jedenfalls, dass der Bieter den Hersteller und das einzusetzende System der jeweils in der Unterleistungsgruppe ausgeschriebenen Systemkomponente nennt. Jede andere Auslegung würde Vertragsinhalte unbestimmt und von Angaben eines Dritten abhängig machen. Überdies ist der Subunternehmer seitens des Auftraggebers dem Bieter zuzurechnen. Eine Prüfung der Tauglichkeit des angebotenen Produktes, der Preisangemessenheit (VKS Wien 1. 7. 2005, VKS- 1826/05, RPA 2005, 246 [Kurz]) und somit des Angebots ausschließlich auf Grundlage des schriftlichen Angebots, wie es das offene Verfahren vorsieht, wäre unmöglich. Der Auftraggeber könnte seiner Verpflichtung zur Angebotsprüfung nach Paragraph 123, BVergG nicht nachkommen.
Die Festlegung in Position 00 11 04 A1 über die Vollständigkeit der Angebote, die das Ausfüllen der Bieterlücken nicht nennt, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Insbesondere durch die Festlegung zu den "Bieterangaben" in der Obergruppe 00 in der Hauptgruppe 00 im Leistungsverzeichnis ist jedenfalls auch das Ausfüllen der Bieterlücken gefordert.
Dadurch, dass die Antragstellerin diese Positionen nicht ausgefüllt hat, ist ihr Angebot unvollständig und damit mangelhaft (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz² [2009] § 129 Rz 77).Dadurch, dass die Antragstellerin diese Positionen nicht ausgefüllt hat, ist ihr Angebot unvollständig und damit mangelhaft (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz² [2009] Paragraph 129, Rz 77).
Fraglich ist, ob es sich um einen verbesserbaren oder einen unverbesserbaren Mangel handelt. Eine Verbesserung könnte nur darin bestehen, dass die Antragstellerin Produkte in den oben genannten "echten Bieterlücken" einsetzt und das Angebot auf diese Art ausschreibungskonform macht.
Die Antragstellerin sieht in der Frage der Behebbarkeit eines Mangels in § 129 Abs 1 Z 7 BVergG eine Lücke, die sie durch analoge Anwendung von § 126 Abs 4 BVergG über Rechenfehler schließen will. "Die 'Gesetzeslücke' ist vielmehr zutreffend als primäre Voraussetzung der ergänzenden Rechtsfindung (praeter legem) anerkannt. Sie bedeutet, dass der Rechtsfall nach dem (bereits interpretierten) Gesetz nicht beurteilt werden kann (§ 7 ABGB), jedoch - wie zu ergänzen ist - rechtlich einer Beurteilung im Sinne der Festlegung von Rechtsfolgen bedarf. Das letztere zielt auf die sehr notwendige Abgrenzung der 'Gesetzeslücke' gegenüber dem Bereich bloß individueller oder kollektiver rechtspolitischer Wünsche. Das nicht einfach diese letzteren, auch nicht jene des zuständigen Rechtsorgans, maßgebend sein dürfen, ergibt sich bereits daraus, daß Rechtliche Beurteilung tunlichst nach festen und generellen Kriterien erfolgen muß, um Gleichbehandlung gleicher Fälle und Vorhersehbarkeit der Entscheidung so weit als eben möglich zu sichern. Maßstab für eine Gesetzeslücke kann daher nur das gesamte Recht sein, das hinsichtlich des zu beurteilenden Falles eine 'planwidrige Unvollständigkeit', dh ein nicht gewolltes Manko, im Bereich der ausdrücklich gesetzten Rechtsfolgeanordnungen erkennen läßt. Das ist kein Widerspruch dazu, daß die formulierten Gesetzesnormen den anstehenden Fall gerade nicht regeln: Zum Recht gehören ja, wie schon ausführlich dargelegt, auch die 'rationes legis', also die dem Gesetz zugrundeliegenden Wertungen und Zwecke sowie - auf höherer Abstraktionsstufe - die Rechtsprinzipien, die auf Grund umfassender Ordnungs- und Wertwahl ganze Rechtsgebiete oder Rechtsinstitute beherrschen. Die Frage, ob eine Gesetzeslücke vorliegt, ist somit auf Grund der Rechtsordnung einschließlich aller dieser auch schon als Auslegungskriterien heranzuziehenden Maßstäbe zu beurteilen; selbstverständlich nicht allein auf der 'positiven' Rechtsnormen." (Bydlinski, Methodenlehre² [1991], 473) Wie die - weiter unten dargestellte - Rechtsprechung und Literatur zeigt, ist der Begriff der Behebbarkeit eines Mangels einer Auslegung zugänglich. Die Kernfrage ist nicht ein - bewusstes oder unbewusstes - "Weglassen" einer Regelung durch den Gesetzgeber. Er hat ja die Behebbarkeit von Mängeln vorgesehen. Vielmehr ist der Gegenstand der rechtlichen Beurteilung die Ermittlung des Inhalts durch Auslegung. Sobald dies aber möglich ist, kann von einer Lücke nicht mehr gesprochen werden.Die Antragstellerin sieht in der Frage der Behebbarkeit eines Mangels in Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG eine Lücke, die sie durch analoge Anwendung von Paragraph 126, Absatz 4, BVergG über Rechenfehler schließen will. "Die 'Gesetzeslücke' ist vielmehr zutreffend als primäre Voraussetzung der ergänzenden Rechtsfindung (praeter legem) anerkannt. Sie bedeutet, dass der Rechtsfall nach dem (bereits interpretierten) Gesetz nicht beurteilt werden kann (Paragraph 7, ABGB), jedoch - wie zu ergänzen ist - rechtlich einer Beurteilung im Sinne der Festlegung von Rechtsfolgen bedarf. Das letztere zielt auf die sehr notwendige Abgrenzung der 'Gesetzeslücke' gegenüber dem Bereich bloß individueller oder kollektiver rechtspolitischer Wünsche. Das nicht einfach diese letzteren, auch nicht jene des zuständigen Rechtsorgans, maßgebend sein dürfen, ergibt sich bereits daraus, daß Rechtliche Beurteilung tunlichst nach festen und generellen Kriterien erfolgen muß, um Gleichbehandlung gleicher Fälle und Vorhersehbarkeit der Entscheidung so weit als eben möglich zu sichern. Maßstab für eine Gesetzeslücke kann daher nur das gesamte Recht sein, das hinsichtlich des zu beurteilenden Falles eine 'planwidrige Unvollständigkeit', dh ein nicht gewolltes Manko, im Bereich der ausdrücklich gesetzten Rechtsfolgeanordnungen erkennen läßt. Das ist kein Widerspruch dazu, daß die formulierten Gesetzesnormen den anstehenden Fall gerade nicht regeln: Zum Recht gehören ja, wie schon ausführlich dargelegt, auch die 'rationes legis', also die dem Gesetz zugrundeliegenden Wertungen und Zwecke sowie - auf höherer Abstraktionsstufe - die Rechtsprinzipien, die auf Grund umfassender Ordnungs- und Wertwahl ganze Rechtsgebiete oder Rechtsinstitute beherrschen. Die Frage, ob eine Gesetzeslücke vorliegt, ist somit auf Grund der Rechtsordnung einschließlich aller dieser auch schon als Auslegungskriterien heranzuziehenden Maßstäbe zu beurteilen; selbstverständlich nicht allein auf der 'positiven' Rechtsnormen." (Bydlinski, Methodenlehre² [1991], 473) Wie die - weiter unten dargestellte - Rechtsprechung und Literatur zeigt, ist der Begriff der Behebbarkeit eines Mangels einer Auslegung zugänglich. Die Kernfrage ist nicht ein - bewusstes oder unbewusstes - "Weglassen" einer Regelung durch den Gesetzgeber. Er hat ja die Behebbarkeit von Mängeln vorgesehen. Vielmehr ist der Gegenstand der rechtlichen Beurteilung die Ermittlung des Inhalts durch Auslegung. Sobald dies aber möglich ist, kann von einer Lücke nicht mehr gesprochen werden.
Selbst wenn man von einer Lücke ausgehen wollte, wäre § 126 Abs 4 BVergG keine geeignete Norm. Sie geht davon aus, dass der Auftraggeber die Rechenfehler im Angebot berichtigt. Einerseits setzt das ein vollständig ausgepreistes Angebot voraus, das eben Rechenfehler aufweist. Andererseits setzt es ein Tätigwerden des Auftraggebers ohne weiteres Zutun des Bieters voraus. Gerade das ist im Fall der nicht ausgefüllten Bieterlücken nicht möglich. Es würde bedeuten, dass der Auftraggeber zu den angebotenen Preisen Produkte selbständig auswählt. Gerade das ist aber Aufgabe des Bieters im Zuge der Erstellung des Angebots. Wenn der Auftraggeber diese Aufgabe übernimmt, verstößt er gegen die Prinzipien des Vergabeverfahrens.Selbst wenn man von einer Lücke ausgehen wollte, wäre Paragraph 126, Absatz 4, BVergG keine geeignete Norm. Sie geht davon aus, dass der Auftraggeber die Rechenfehler im Angebot berichtigt. Einerseits setzt das ein vollständig ausgepreistes Angebot voraus, das eben Rechenfehler aufweist. Andererseits setzt es ein Tätigwerden des Auftraggebers ohne weiteres Zutun des Bieters voraus. Gerade das ist im Fall der nicht ausgefüllten Bieterlücken nicht möglich. Es würde bedeuten, dass der Auftraggeber zu den angebotenen Preisen Produkte selbständig auswählt. Gerade das ist aber Aufgabe des Bieters im Zuge der Erstellung des Angebots. Wenn der Auftraggeber diese Aufgabe übernimmt, verstößt er gegen die Prinzipien des Vergabeverfahrens.
Maßstab einer Geringfügigkeitsprüfung der nicht ausgefüllten "unechten Bieterlücken" kann nicht der - subjektive - Maßstab des kalkulierten Gewinns sein, zumal dieser der auch nachträglich möglichen Manipulation durch den Bieter zugänglich ist, sondern lediglich der - objektive - Maßstab der bereits feststehende Positionspreis (BVA 24. 10. 1997, N-28/97-13, BVergSlg 10.5 = BVergSlg 27.24). Da die Auswirkungen nicht nur auf die jeweilige Hauptleistungsgruppe beschränkt ist, sondern - wie im Sachverhalt dargestellt - gleichartige Unterleistungsgruppen in mehreren Hauptleistungsgruppen vorkommen, beträgt der betroffene Anteil der Angebotssumme weit mehr als die von der Antragstellerin genannten 1,1 % und liegt zweifellos über der diskutierten Schwelle von 2 %. Selbst wenn das Nichtausfüllen von Bieterlücken in geringem Maße verbesserbar sein sollte, kann diese Regel im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommen, weil die zitierte Schwelle von 2 % bei Weitem überschritten wurde.
Stellt der Auftraggeber Mängel fest, hat er die Frage der Verbesserbarkeit zu beurteilen. Bei der Beurteilung der Behebbarkeit eines Mangels sind die Grundsätze eines freien und lauteren Wettbewerbs sowie der Gleichbehandlung aller Bieter zu berücksichtigen. Zudem liegt es nach ständiger Rechtsprechung des VwGH und des BVA nicht im Belieben des Auftraggebers, Mängel als unbehebbar oder behebbar zu deklarieren (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1426). Es ist vielmehr ein objektiver Beurteilungsmaßstab anzulegen. Verbesserbar sind nach Aicher (Aicher, Wettbewerbsrechtliche und wettbewerbspolitische Überlegungen zur Regierungsvorlage eines Vergabegesetzes, in Korinek/Rill, Zur Reform des Vergaberechtes [1985] 111) nur jene Mängel, "die nicht nach Angebotsöffnung zu einer Veränderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen". Kropik betrachtet die Behebung eines Mangels nur dann als zulässig, wenn ein zivilrechtliches Angebot vorliegt, sowie durch die Mängelbehebung weder Wert noch Preis der angebotenen Leistung modifiziert und die zur Leistungserbringung aufzuwendenden Kosten nur in einem unwesentlichen Ausmaß geändert werden. Die zwingenden Ausschlussbestimmungen sind einzuhalten, der ursprüngliche Angebotswille darf nicht verloren gehen, die Vergabegrundsätze dürfen nicht verletzt werden und die Mängelbehebung muss eindeutig, transparent und nachvollziehbar sein (Kropik, Mängel im Angebot [2001] 66). Schramm geht nur dann von einem behebbaren Mangel aus, wenn zwar eine Wert- oder Preisänderung eintritt, es jedoch zu keiner Veränderung der Wettbewerbsstellung kommt (Schramm, Zum Ausscheiden von Angeboten, in Schramm/Aicher, Vergaberecht und PPP [2004] 45).
Der VwGH schloss sich der "Aicher-Formel" an (VwGH 26. 2. 2003,
2001/04/0037, VwSlg 16031 A/2003 = ÖJZ 2004/55 A [VwGH A] = wbl
2003/262 = ZfVB 2004/784 = ZVB 2003/69 [G. Gruber] = ZVB-LSK
2003/70). Er hat ausgesprochen, dass "bei der Abgrenzung
zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln darauf abzustellen
[ist], ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des
Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert
würde". Eine andere Sicht könnte nur dann geboten sein, "wenn
durch eine Mängelbehebung eine 'wenn auch nur mittelbare'
materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung insofern
eintreten würde, als damit nicht alle Bieter nach der
Veröffentlichung der Bekanntmachung über denselben Zeitraum
verfügen würden, um ihre Angebote auszuarbeiten", oder ein
derartiger formaler Mangel vorliegt, "dass dem Auftraggeber
eine Bearbeitung nicht zugemutet werden könne" (VwGH 25. 2. 2004,
2003/04/0186, Ansprechpartner Tunnelbau, RdW 2004/317 [Öhler] =
RPA 2004, 92 [Latzenhofer] = ZVB 2004/102 [G. Gruber] =
ZVB-LSK 2004/80 = ZVB-LSK 2004/81). Für die Unterscheidung
zwischen behebbarem und unbehebbarem Mangel kommt es nicht darauf an, ob die Behebung eines Mangels einen Bietersturz zur Folge hätte. Vielmehr kann ein Mangel auch dann als unbehebbar gelten, wenn die Mängelbehebung nicht zu einem Bietersturz führen würde (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz² [2009] § 129 Rz 84). "Maßgeblich für die Qualifikation als unbehebbarer Mangel ist, ob die nachträgliche Änderung des ursprünglichen Angebotes den Bieter gegenüber seinen Konkurrenten begünstigt. Dies würde den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und den Transparenzgrundsatz verletzen (vgl. dazu VwGH 2003/04/0186 und EuGH Rs C-87/94, Rz 56)." (RV 1171 BlgNR 22 GP 85)zwischen behebbarem und unbehebbarem Mangel kommt es nicht darauf an, ob die Behebung eines Mangels einen Bietersturz zur Folge hätte. Vielmehr kann ein Mangel auch dann als unbehebbar gelten, wenn die Mängelbehebung nicht zu einem Bietersturz führen würde (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz² [2009] Paragraph 129, Rz 84). "Maßgeblich für die Qualifikation als unbehebbarer Mangel ist, ob die nachträgliche Änderung des ursprünglichen Angebotes den Bieter gegenüber seinen Konkurrenten begünstigt. Dies würde den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und den Transparenzgrundsatz verletzen vergleiche dazu VwGH 2003/04/0186 und EuGH Rs C-87/94, Rz 56)." Regierungsvorlage 1171 BlgNR 22 Gesetzgebungsperiode 85)
Die Frage des Ausscheidens oder Nichtausscheidens des Angebots der Antragstellerin beeinflusst in erster Linie ihre Teilnahme an der Auswahl des Angebots für den Zuschlag. Der Angebotspreis und die einzige Angabe, die qualitativ bewertet wird, die Verlängerung der Gewährleistungsfrist, würden durch eine Verbesserung nicht verändert. Ihre Wettbewerbsstellung wird durch die Herstellung eines ausschreibungskonformen Angebots vorerst formal verbessert (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/ Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz² [2009] § 129 Rz 83). Im Gegensatz dazu zieht der Verwaltungsgerichtshof die Grenze zwischen verbesserbaren und unverbesserbaren Mängeln bei der materiellen Verbesserung der Wettbewerbsstellung, die auch in einem längeren Zeitraum zur Erstellung des Angebots bestehen kann (VwGH 25. 2. 2004, 2003/04/0186, AnsprechpartnerDie Frage des Ausscheidens oder Nichtausscheidens des Angebots der Antragstellerin beeinflusst in erster Linie ihre Teilnahme an der Auswahl des Angebots für den Zuschlag. Der Angebotspreis und die einzige Angabe, die qualitativ bewertet wird, die Verlängerung der Gewährleistungsfrist, würden durch eine Verbesserung nicht verändert. Ihre Wettbewerbsstellung wird durch die Herstellung eines ausschreibungskonformen Angebots vorerst formal verbessert (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/ Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz² [2009] Paragraph 129, Rz 83). Im Gegensatz dazu zieht der Verwaltungsgerichtshof die Grenze zwischen verbesserbaren und unverbesserbaren Mängeln bei der materiellen Verbesserung der Wettbewerbsstellung, die auch in einem längeren Zeitraum zur Erstellung des Angebots bestehen kann (VwGH 25. 2. 2004, 2003/04/0186, Ansprechpartner
Tunnelbau, RdW 2004/317 [Öhler] = RPA 2004, 92 [Latzenhofer] =
ZVB 2004/102 [G. Gruber] = ZVB-LSK 2004/80 = ZVB-LSK 2004/81).
Im vorliegenden Fall bekäme die Antragstellerin durch die Verbesserung, die inhaltlich eine Ergänzung ihres Angebots darstellt, eine längere Frist für die Erstellung ihres - vollständigen - Angebots. Weiters hat sie es in der Hand, in Kenntnis der Angebotspreise der anderen Bieter den Wert ihres Angebots zu beeinflussen. Der Mangel ist unbehebbar (BVA 10. 11. 2009, N/0109-BVA/08/2009-52, RdW 2010/99 = ZVB 2010/18 [Grasböck]; UVS Steiermark 19. 4. 2007, 44.7-1/2007; VKS Wien 4. 7. 2003, VKS-4497/03). Daher schied die Auftraggeberin ihr Angebot zu Recht gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG aus.Im vorliegenden Fall bekäme die Antragstellerin durch die Verbesserung, die inhaltlich eine Ergänzung ihres Angebots darstellt, eine längere Frist für die Erstellung ihres - vollständigen - Angebots. Weiters hat sie es in der Hand, in Kenntnis der Angebotspreise der anderen Bieter den Wert ihres Angebots zu beeinflussen. Der Mangel ist unbehebbar (BVA 10. 11. 2009, N/0109-BVA/08/2009-52, RdW 2010/99 = ZVB 2010/18 [Grasböck]; UVS Steiermark 19. 4. 2007, 44.7-1/2007; VKS Wien 4. 7. 2003, VKS-4497/03). Daher schied die Auftraggeberin ihr Angebot zu Recht gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG aus.
3.6 Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung - Spruchpunkt II.3.6 Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung - Spruchpunkt römisch zwei.
Die maßgebliche Bestimmung des BVergG 2006 lautet:
Einleitung des Verfahrens
§ 320. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofernParagraph 320, (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern
Wie oben ausgeführt wurde das Angebot der Antragstellerin zur
Recht ausgeschieden. Ihr Angebot kommt für eine
Zuschlagsentscheidung nicht in Betracht. Ihr kann kein Schaden
iSd § 320 Abs 1 Z 2 BVergG erwachsen (EuGH 19. 6. 2003, C-249/01,
Hackermüller, Slg 2003, I-6.319 = BVergSlg 33.9 = RPA 2003, 307
[Katary] = wbl 2003/238 = ZER 2004/173 = ZVB 2003/86 [Latzenhofer]
= ZVB-LSK 2003/102 = ZVB-LSK 2003/103, Rn 19; VwGH 11. 11. 2009,
2009/04/0240, bbl 2010/33 = JusGuide 2009/51/1231 [VwGH] = JusGuide
2009/51/1232 [VwGH] = RdW 2010/98 = ZVB 2010/22 [G. Gruber/Eisner];
BVA 19. 4. 2010, N/0008-BVA/02/2010-30, ZVB-LSK 2010/62 = ZVB-LSK
2010/63 = ZVB-LSK 2010/64 = ZVB-LSK 2010/65 = ZVB-LSK 2010/66). Ihr
kommt hinsichtlich der Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung
keine Antragslegitimation zu (st Rspr zB VwGH 28. 5. 2008,
2007/04/0232, 0233, Gaskraftwerk Mellach, bbl 2008/187 = RPA
2008, 142 [Reisner] = ZVB 2008/65 [Lessiak/R. Mayer} = ZVB-LSK
2008/78 = ZVB-LSK 2008/79; BVA 30. 6. 2009, N/0051-BVA/10/2009-42).
3.7 Zum Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr - Spruchpunkt III.3.7 Zum Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr - Spruchpunkt römisch drei.
Die einschlägigen Bestimmungen des BVergG lauten:
Gebührenersatz
§ 319. (1) Der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Paragraph 319, (1) Der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühr in der gesetzlich geschuldeten Höhe tatsächlich bezahlt. Das Bundesvergabeamt erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Die Antragstellerin ist mit ihren Nachprüfungsanträgen nicht durchgedrungen, da das Bundesvergabeamt in Spruchpunkt I. dieses Bescheides den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung ab- und in Spruchpunkt II. dieses Bescheides jenen auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zurückwies. Die Auftraggeberin ist daher nicht verpflichtet, die bezahlte Pauschalgebühr zu ersetzen.Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühr in der gesetzlich geschuldeten Höhe tatsächlich bezahlt. Das Bundesvergabeamt erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Die Antragstellerin ist mit ihren Nachprüfungsanträgen nicht durchgedrungen, da das Bundesvergabeamt in Spruchpunkt römisch eins. dieses Bescheides den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung ab- und in Spruchpunkt römisch zwei. dieses Bescheides jenen auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zurückwies. Die Auftraggeberin ist daher nicht verpflichtet, die bezahlte Pauschalgebühr zu ersetzen.
Schlagworte
Verlesung der Angebote; Echte Bieterlücke; Unechte Bieterlücke; Vollständigkeit des Angebots; Behebbarkeit von Mängeln;Zuletzt aktualisiert am
23.11.2010
