TE Vwgh Erkenntnis 2007/9/12 2005/04/0236

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Papst, in den Beschwerdesachen der G GmbH & Co. KG in L, vertreten durch Hajek & Boss & Wagner Rechtsanwälte OEG in 7000 Eisenstadt, Blumengasse 5, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland 1.) vom 27. Jänner 2004, Zl. E VNP/07/2003.007/007, 2.) vom 3. März 2004, Zl. E VNP/07/2004.002/010, und 3.) vom 12. Juli 2004, Zl. E VNP/07/2004.004/002, alle betreffend vergaberechtliche Nachprüfung nach dem Burgenländischen Vergabe-Nachprüfungsgesetz - VNPG (mitbeteiligte Partei zu 2.) und 3.): Wasserleitungsverband N B in E, vertreten durch Dr. Manfred Moser und Mag. Michael Wild, Rechtsanwälte in 7033 Pötsching, Wiener Neustädter Straße 57, bzw. zu 1.) und 2.): Bietergemeinschaft S Gesellschaft mbH F GmbH z.H. Dorda-Brugger-Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Dr. Karl-Lueger-Ring 12; weitere Partei jeweils: Burgenländische Landesregierung),

I. den Beschluss gefasst: I. Die zur hg. Zl.  2005/04/0236 protokollierte Beschwerde gegen den Bescheid vom 27. Jänner 2004 wird zurückgewiesen. römisch eins. den Beschluss gefasst: römisch eins. Die zur hg. Zl.  2005/04/0236 protokollierte Beschwerde gegen den Bescheid vom 27. Jänner 2004 wird zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Burgenland Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

II. zu Recht erkannt: römisch zwei. zu Recht erkannt:

Der zur hg. Zl.  2005/04/0237 angefochtene Bescheid vom 3. März 2004 wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Burgenland hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

III. den Beschluss gefasst: römisch drei. den Beschluss gefasst:

Die Behandlung der zur hg. Zl.  2005/04/0238 protokollierten Beschwerde gegen den Bescheid vom 12. Juli 2004 wird abgelehnt.

Ein Kostenersatz findet nicht statt.

Zu I.:Zu römisch eins.:

Mit dem zur hg. Zl. 2005/04/0236 angefochtenen Bescheid vom 27. Jänner 2004 wurde die Zuschlagsentscheidung des Wasserleitungsverbandes N B vom 22. Dezember 2003 zu Gunsten der Beschwerdeführerin gemäß § 15 Abs. 1 VNPG iVm den §§ 20 Z 13 lit. a und 98 Z 8 BVergG 2002 für nichtig erklärt. Mit dem zur hg. Zl. 2005/04/0236 angefochtenen Bescheid vom 27. Jänner 2004 wurde die Zuschlagsentscheidung des Wasserleitungsverbandes N B vom 22. Dezember 2003 zu Gunsten der Beschwerdeführerin gemäß Paragraph 15, Absatz eins, VNPG in Verbindung mit den Paragraphen 20, Ziffer 13, Litera a, und 98 Ziffer 8, BVergG 2002 für nichtig erklärt.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, welcher deren Behandlung mit Beschluss vom 26. September 2005, B 239/04-12, ablehnte und sie gemäß Art 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, welcher deren Behandlung mit Beschluss vom 26. September 2005, B 239/04-12, ablehnte und sie gemäß Artikel 144, Absatz 3, B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

Die (verfahrensgegenständliche) Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Beschwerdeführerin wurde bereits durch die (spätere) Zuschlagsentscheidung der erstmitbeteiligten Partei vom 5. Februar 2004 zugunsten der zweitmitbeteiligten Partei zurückgenommen (vgl. zu den Wirkungen einer derartigen späteren Zuschlagsentscheidung insbesondere den hg. Beschluss vom 27. Juni 2007, Zl. 2006/04/0022, auf dessen Begründung gemäß § 43 Abs. 2 iVm Abs. 9 VwGG verwiesen wird). Die (verfahrensgegenständliche) Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Beschwerdeführerin wurde bereits durch die (spätere) Zuschlagsentscheidung der erstmitbeteiligten Partei vom 5. Februar 2004 zugunsten der zweitmitbeteiligten Partei zurückgenommen vergleiche , zu den Wirkungen einer derartigen späteren Zuschlagsentscheidung insbesondere den hg. Beschluss vom 27. Juni 2007, Zl. 2006/04/0022, auf dessen Begründung gemäß Paragraph 43, Absatz 2, in Verbindung mit Absatz 9, VwGG verwiesen wird).

Aus den im hg. Beschluss vom 27. Juni 2007, Zl. 2005/04/0111, mit Verweis auf den obzitierten hg. Beschluss vom selben Tage, angeführten Gründen, auf die gemäß § 43 Abs. 2 iVm Abs. 9 VwGG verwiesen wird, fehlte es der Beschwerde bereits im Zeitpunkt der Einbringung am Rechtsschutzbedürfnis, weshalb sie gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren und in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat zurückzuweisen war. Aus den im hg. Beschluss vom 27. Juni 2007, Zl. 2005/04/0111, mit Verweis auf den obzitierten hg. Beschluss vom selben Tage, angeführten Gründen, auf die gemäß Paragraph 43, Absatz 2, in Verbindung mit Absatz 9, VwGG verwiesen wird, fehlte es der Beschwerde bereits im Zeitpunkt der Einbringung am Rechtsschutzbedürfnis, weshalb sie gemäß Paragraph 34, Absatz eins, VwGG ohne weiteres Verfahren und in einem gemäß Paragraph 12, Absatz 3, VwGG gebildeten Senat zurückzuweisen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II  Nr. 333. Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 47, VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, Bundesgesetzblatt römisch zwei  Nr. 333.

Zu II.: Zu römisch zwei.:

Mit dem zur hg. Zl. 2005/04/0237 angefochtenen Bescheid vom 3. März 2004 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der erstmitbeteiligten Partei vom 5. Februar 2004 (diesmal) zu Gunsten der zweitmitbeteiligten Partei gemäß § 15 Abs. 1 VNPG iVm den §§ 20 Z 13 lit. a, 30 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 98 Z 8 BVergG 2002 als unbegründet abgewiesen. Mit dem zur hg. Zl. 2005/04/0237 angefochtenen Bescheid vom 3. März 2004 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der erstmitbeteiligten Partei vom 5. Februar 2004 (diesmal) zu Gunsten der zweitmitbeteiligten Partei gemäß Paragraph 15, Absatz eins, VNPG in Verbindung mit den Paragraphen 20, Ziffer 13, Litera a,, 30 Absatz 2, 52, Absatz eins, und 98 Ziffer 8, BVergG 2002 als unbegründet abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die erstmitbeteiligte Partei habe sich in Punkt C.02.12 der Ausschreibung die Vergabe von Teilen der ausgeschriebenen Leistung vorbehalten. Die Ausschreibung sei unangefochten geblieben, sodass diese vom Auftraggeber aufgestellten Vorbemerkungen verbindlich seien. Davon ausgehend sei das Angebot der Beschwerdeführerin von der erstmitbeteiligten Partei zu Recht ausgeschieden worden. Die Beschwerdeführerin habe nämlich im Begleitschreiben zu ihrem Anbot angegeben, sie könne bei Gesamtvergabe einen Nachlass von 8 % gewähren und damit ausdrücklich bekundet, Punkt C.02.12 der Ausschreibung abzulehnen. Diese Erklärung könne nach ihrem objektiven Erklärungswert nur dahin verstanden werden, dass die Gewährung eines Nachlasses von 8 % nur dann erfolge, wenn die Beschwerdeführerin den Gesamtauftrag erhalte. Damit habe die Beschwerdeführerin aber ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot abgegeben. Auch sei das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die zweitmitbeteiligte Partei wäre wegen fehlender Befugnis auszuscheiden gewesen, unzutreffend, da es ausreiche, dass jedes Mitglied der zweitmitbeteiligten Partei als Bietergemeinschaft jeweils über die spezifische Gewerbeberechtigung verfüge und die Erbringung der gegenständlichen Leistung insgesamt durch alle Mitglieder der Bietergemeinschaft im Hinblick auf die Befugnis abgedeckt sei.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, welcher deren Behandlung mit Beschluss vom 26. September 2005, B 480/04-10, ablehnte und sie gemäß Art 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, welcher deren Behandlung mit Beschluss vom 26. September 2005, B 480/04-10, ablehnte und sie gemäß Artikel 144, Absatz 3, B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 59 Abs. 1 BVergG 2002 ist ein Zuschlag in Teilen einer ausgeschriebenen Gesamtleistung unzulässig. Gemäß Paragraph 59, Absatz eins, BVergG 2002 ist ein Zuschlag in Teilen einer ausgeschriebenen Gesamtleistung unzulässig.

Soll die Möglichkeit für eine Vergabe in Teilen gewahrt bleiben, sind gemäß § 59 Abs. 2 BVergG 2002 sowohl die Gesamtleistung als auch die allenfalls getrennt zur Vergabe gelangenden Teile der Leistung auszuschreiben. In diesem Fall ist dem Bieter auch die Möglichkeit einzuräumen, nur einzelne dieser Teile der Leistung anzubieten. Soll die Möglichkeit für eine Vergabe in Teilen gewahrt bleiben, sind gemäß Paragraph 59, Absatz 2, BVergG 2002 sowohl die Gesamtleistung als auch die allenfalls getrennt zur Vergabe gelangenden Teile der Leistung auszuschreiben. In diesem Fall ist dem Bieter auch die Möglichkeit einzuräumen, nur einzelne dieser Teile der Leistung anzubieten.

Ein bloßer Vorbehalt allfälliger Teilleistungsvergabe ist gemäß § 59 Abs. 3 BVergG 2002 unzulässig (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 15. September 2004, Zl. 2004/04/0054). Ein bloßer Vorbehalt allfälliger Teilleistungsvergabe ist gemäß Paragraph 59, Absatz 3, BVergG 2002 unzulässig vergleiche , hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 15. September 2004, Zl. 2004/04/0054).

Im Beschwerdefall ist den unbestritten gebliebenen Feststellungen des angefochtenen Bescheides zufolge der Vorbehalt einer allfälligen Teilleistungsvergabe unbekämpft geblieben, sodass insoweit von der bestandskräftigen Ausschreibung auszugehen war (vgl. zur Bestandskraft einer Ausschreibung auch das hg. Erkenntnis vom heutigen Tage, Zl. 2005/04/0181, mwN). Im Beschwerdefall ist den unbestritten gebliebenen Feststellungen des angefochtenen Bescheides zufolge der Vorbehalt einer allfälligen Teilleistungsvergabe unbekämpft geblieben, sodass insoweit von der bestandskräftigen Ausschreibung auszugehen war vergleiche , zur Bestandskraft einer Ausschreibung auch das hg. Erkenntnis vom heutigen Tage, Zl. 2005/04/0181, mwN).

Davon ausgehend ist im Beschwerdefall der für den Fall der Gesamtvergabe von der Beschwerdeführerin zusätzlich zu den Preisen für die einzelnen Angebotsteile angebotene (gegenüber der Summe dieser Teile um 8 % reduzierte) Gesamtpreis nur eine Folge des an sich unzulässigen Vorbehaltes in der Ausschreibung und keine - wie von der belangten Behörde angenommene - unzulässige Bedingung, welche zur Folge hätte, dass das Angebot den Ausschreibungsbedingungen widerspräche (vgl. im Übrigen zur Möglichkeit eines "Paketabschlages" für den Fall der Zuschlagserteilung auf mehrere Teilangebote: Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002 - Kommentar (2004), 797, Rz. 14 zu § 59). Davon ausgehend ist im Beschwerdefall der für den Fall der Gesamtvergabe von der Beschwerdeführerin zusätzlich zu den Preisen für die einzelnen Angebotsteile angebotene (gegenüber der Summe dieser Teile um 8 % reduzierte) Gesamtpreis nur eine Folge des an sich unzulässigen Vorbehaltes in der Ausschreibung und keine - wie von der belangten Behörde angenommene - unzulässige Bedingung, welche zur Folge hätte, dass das Angebot den Ausschreibungsbedingungen widerspräche vergleiche , im Übrigen zur Möglichkeit eines "Paketabschlages" für den Fall der Zuschlagserteilung auf mehrere Teilangebote: Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002 - Kommentar (2004), 797, Rz. 14 zu Paragraph 59,).

Die belangte Behörde hat daher zu Unrecht angenommen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin deshalb den Ausschreibungsbestimmungen widersprochen habe und zu Recht gemäß § 98 Z 8 BVergG 2002 ausgeschieden worden sei. Die belangte Behörde hat daher zu Unrecht angenommen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin deshalb den Ausschreibungsbestimmungen widersprochen habe und zu Recht gemäß Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG 2002 ausgeschieden worden sei.

Aus diesem Grund hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war. Aus diesem Grund hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb dieser gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333. Das Mehrbegehren war abzuweisen, da die Umsatzsteuer in dem in der genannten Verordnung angeführten Pauschbetrag bereits enthalten ist. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, Bundesgesetzblatt , römisch zwei Nr. 333. Das Mehrbegehren war abzuweisen, da die Umsatzsteuer in dem in der genannten Verordnung angeführten Pauschbetrag bereits enthalten ist.

Zu III.: Zu römisch drei.:

Gemäß § 33a VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof die Behandlung einer Beschwerde gegen einen Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates durch Beschluss ablehnen, wenn die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der unabhängige Verwaltungssenat von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Gemäß Paragraph 33 a, VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof die Behandlung einer Beschwerde gegen einen Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates durch Beschluss ablehnen, wenn die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der unabhängige Verwaltungssenat von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die belangte Behörde ist im angefochtenen Bescheid nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zur Unzulässigkeit von Feststellungsanträgen das hg. Erkenntnis vom 7. November 2005, Zl. 2003/04/0109, mwN) abgewichen. Die belangte Behörde ist im angefochtenen Bescheid nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche , zur Unzulässigkeit von Feststellungsanträgen das hg. Erkenntnis vom 7. November 2005, Zl. 2003/04/0109, mwN) abgewichen.

In der vorliegenden Beschwerde werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des § 33a VwGG grundsätzliche Bedeutung zukäme. In der vorliegenden Beschwerde werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Paragraph 33 a, VwGG grundsätzliche Bedeutung zukäme.

Der erkennende Senat hat daher beschlossen, die Behandlung der Beschwerde abzulehnen.

Gemäß § 58 Abs. 1 VwGG hat - da die §§ 47 bis 56 leg. cit. für den Fall der Ablehnung der Behandlung einer Beschwerde gemäß §§ 33a leg. cit. nicht anderes bestimmen - jede Partei den ihr im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erwachsenden Aufwand selbst zu tragen. Ein Zuspruch von Aufwandersatz findet daher - ungeachtet des entsprechenden Antrages der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift - nicht statt. Gemäß Paragraph 58, Absatz eins, VwGG hat - da die Paragraphen 47 bis 56 leg. cit. für den Fall der Ablehnung der Behandlung einer Beschwerde gemäß Paragraphen 33 a, leg. cit. nicht anderes bestimmen - jede Partei den ihr im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erwachsenden Aufwand selbst zu tragen. Ein Zuspruch von Aufwandersatz findet daher - ungeachtet des entsprechenden Antrages der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift - nicht statt.

Wien, am 12. September 2007