Norm
BVergG 2006 §2 Z2Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 2, Mag. Viktoria Mugli-Maschek, sowie Mag. Martin Sailer als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Hagen Pleile als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Feststellungsverfahren gemäß § 331 Abs. 4 Bundesvergabegesetz 2006, in der Fassung der Novelle BGBl I Nr 10/2012 (BVergG), betreffend das Vergabeverfahren „ORF-ZW Küniglberg Containerdorf - AOE 02/12“, des Auftraggebers Österreichischer Rundfunk (ORF), Würzburggasse 30, 1136 Wien, vertreten durch X***, über die Anträge der A***, vertreten durch Y***, vom 25. Juni 2012, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 2, Mag. Viktoria Mugli-Maschek, sowie Mag. Martin Sailer als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Hagen Pleile als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Feststellungsverfahren gemäß Paragraph 331, Absatz 4, Bundesvergabegesetz 2006, in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 10 aus 2012, (BVergG), betreffend das Vergabeverfahren „ORF-ZW Küniglberg Containerdorf - AOE 02/12“, des Auftraggebers Österreichischer Rundfunk (ORF), Würzburggasse 30, 1136 Wien, vertreten durch X***, über die Anträge der A***, vertreten durch Y***, vom 25. Juni 2012, wie folgt entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Dem Antrag, „das Bundesvergabeamt möge im Rahmen der obigen Beschwerdepunkte feststellen, dass wegen eines Verstoßes gegen das BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde“, wird nicht stattgegeben.
II.römisch zwei.
Der Antrag, „das Bundesvergabeamt möge feststellen, dass das Vergabeverfahren rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde“, wird zurückgewiesen.
III.römisch drei.
Der Eventualantrag, „das Bundesvergabeamt möge gemäß § 334 Abs. 3 BVergG den nach Durchführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens abgeschlossenen Vertrag für absolut nichtig erklären“, wird zurückgewiesen.Der Eventualantrag, „das Bundesvergabeamt möge gemäß Paragraph 334, Absatz 3, BVergG den nach Durchführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens abgeschlossenen Vertrag für absolut nichtig erklären“, wird zurückgewiesen.
IV.römisch vier.
Der Antrag, „das Bundesvergabeamt möge gemäß § 334 Abs. 7 und 8 BVergG über den Auftraggeber eine Geldbuße verhängen“, wird zurückgewiesen.Der Antrag, „das Bundesvergabeamt möge gemäß Paragraph 334, Absatz 7 und 8 BVergG über den Auftraggeber eine Geldbuße verhängen“, wird zurückgewiesen.
V.römisch fünf.
Der Antrag „das Bundesvergabeamt möge den Auftraggeber verpflichten, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von EUR 4.500,-- binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen des Rechtsvertreters der Antragstellerin ersetzen“, wird abgewiesen.
Begründung
Am 19.1.2012 ersuchte die „Beschaffung“ und „Verwaltung“ - bei beiden Bereichen handelt es sich nach den Angaben des Auftraggebers um Dienststellen bzw Fachabteilungen des Österreichischen Rundfunks (ORF), Würzburggasse 30, 1136 Wien - per E-Mail den „Einkauf“ - um Mitwirkung bei der Beschaffung eines Containerdorfes. Nach dem vom Auftraggeber zur „Dokumentation zur Vergabe `Errichtung Containerdörfer`“ erstellten Prüfbericht vom 4.5.2012 lag zu diesem Zeitpunkt eine Kostenschätzung des Facility-Managements über EUR XXX Mio für den überwiegend als Bauauftrag eingestuften verfahrensgegenständlichen Auftrag (ca. 60% der Kosten fallen auf den Ausbauanteil) vor. Nach Befassung mit den Plänen für die Einreichung bei der MA 37 durch die Beschaffung und Verwaltung trat der Einkauf mit E-Mail vom 5.3.2012 an die Bau- und Raumtechnik mit dem Ersuchen heran, „die weitere Vorgehensweise zwecks Konkurrenzierung abzustimmen“. Zu diesem Zeitpunkt schien dem Auftraggeber als Verfahrensart ein „zweistufiges Verhandlungsverfahren auf Basis der Allgemeinen Vergabebedingungen des ORF (nach OENORM A 2050) als das geeignetste“. Die 1. Stufe des Vergabeverfahrens, die Bieterkreisermittlung sollte vom Auftraggeber selbst und die 2. Stufe von X*** durchgeführt werden. Der zuständige Facheinkäufer wurde mit der Bieterkreisermittlung beauftragt. Während der Einkauf über Internetrecherche den Markt sondierte, um zusätzliche potentielle Bieter ausfindig zu machen, langten bereits erste Interessensbekundungen betreffend den verfahrensgegenständlichen Auftrag beim ORF ein (s Prüfbericht v 4.5.2012, Pkt.2). Nachdem etwa 8-9 Bieter gefunden worden waren, trat der Einkauf an die Beschaffung und Verwaltung mit E-Mail vom 29.3.2012 auszugweise wie folgt heran: „Allein vom Auftragsvolumen wäre eine `große Ausschreibung` mit Bieterkreiserkundung über die Wiener Zeitung angezeigt. Die große Ausschreibung werden wir aus Zeitgründen (mit den entsprechenden Fristenläufen) wohl nicht hinbekommen, aber wie stehen sie zu einer Bieterkreiserkundung über die Wiener Zeitung? Macht das (mit der Gefahr, dass sich zig-Bieter berufen fühlen) Sinn? Oder reichen uns die […] recherchierten Bieter aus? (Prüfungsresistenz?)“. Laut Antwort-E-Mail vom selben Tag, gerichtet an die anderen involvierten Fachabteilungen, hielt die Beschaffung und Verwaltung wie folgt fest: „Mir reichen die […] recherchierten möglichen Bieter, solange wir so ausreichend viele Angeboten bekommen“.Am 19.1.2012 ersuchte die „Beschaffung“ und „Verwaltung“ - bei beiden Bereichen handelt es sich nach den Angaben des Auftraggebers um Dienststellen bzw Fachabteilungen des Österreichischen Rundfunks (ORF), Würzburggasse 30, 1136 Wien - per E-Mail den „Einkauf“ - um Mitwirkung bei der Beschaffung eines Containerdorfes. Nach dem vom Auftraggeber zur „Dokumentation zur Vergabe `Errichtung Containerdörfer`“ erstellten Prüfbericht vom 4.5.2012 lag zu diesem Zeitpunkt eine Kostenschätzung des Facility-Managements über EUR römisch 30 Mio für den überwiegend als Bauauftrag eingestuften verfahrensgegenständlichen Auftrag (ca. 60% der Kosten fallen auf den Ausbauanteil) vor. Nach Befassung mit den Plänen für die Einreichung bei der MA 37 durch die Beschaffung und Verwaltung trat der Einkauf mit E-Mail vom 5.3.2012 an die Bau- und Raumtechnik mit dem Ersuchen heran, „die weitere Vorgehensweise zwecks Konkurrenzierung abzustimmen“. Zu diesem Zeitpunkt schien dem Auftraggeber als Verfahrensart ein „zweistufiges Verhandlungsverfahren auf Basis der Allgemeinen Vergabebedingungen des ORF (nach OENORM A 2050) als das geeignetste“. Die 1. Stufe des Vergabeverfahrens, die Bieterkreisermittlung sollte vom Auftraggeber selbst und die 2. Stufe von X*** durchgeführt werden. Der zuständige Facheinkäufer wurde mit der Bieterkreisermittlung beauftragt. Während der Einkauf über Internetrecherche den Markt sondierte, um zusätzliche potentielle Bieter ausfindig zu machen, langten bereits erste Interessensbekundungen betreffend den verfahrensgegenständlichen Auftrag beim ORF ein (s Prüfbericht v 4.5.2012, Pkt.2). Nachdem etwa 8-9 Bieter gefunden worden waren, trat der Einkauf an die Beschaffung und Verwaltung mit E-Mail vom 29.3.2012 auszugweise wie folgt heran: „Allein vom Auftragsvolumen wäre eine `große Ausschreibung` mit Bieterkreiserkundung über die Wiener Zeitung angezeigt. Die große Ausschreibung werden wir aus Zeitgründen (mit den entsprechenden Fristenläufen) wohl nicht hinbekommen, aber wie stehen sie zu einer Bieterkreiserkundung über die Wiener Zeitung? Macht das (mit der Gefahr, dass sich zig-Bieter berufen fühlen) Sinn? Oder reichen uns die […] recherchierten Bieter aus? (Prüfungsresistenz?)“. Laut Antwort-E-Mail vom selben Tag, gerichtet an die anderen involvierten Fachabteilungen, hielt die Beschaffung und Verwaltung wie folgt fest: „Mir reichen die […] recherchierten möglichen Bieter, solange wir so ausreichend viele Angeboten bekommen“.
Ab 22.3.2012 übermittelte der Auftraggeber das auch auf seiner Beschaffungshomepage vorhandene downloadbare Formblatt „ORF Bewerberbewertung AE02/12 - Containerdorf Küniglberg“ an die ihm bekannten insgesamt 10 Bieter mit der Aufforderung, es ausgefüllt und geschäftsmäßig unterfertigt, samt Hinzufügung von Referenzprojekten zu retournieren. Der Rücklauf der Bewerbungsunterlagen beim Auftraggeber erfolgte zeitlich gestaffelt, wobei die erste Bewerbung am 26.3.2012, fünf weitere Bewerbungen am 30.3.2012 (unter ihnen die Zuschlagsempfängerin) und jeweils eine Bewerbung am 2.4.2012 und am 4.4.2012 (die der aktuellen Antragstellerin) beim Auftraggeber einlangten. Die Zulassung zur Teilnahme am Wettbewerb wurde vom Auftraggeber allen 8 Bewerbern erteilt.
Mit Procedure Letter vom 3.4.2012 lud der Auftraggeber, vertreten durch X***, zum verfahrensgegenständlichen Verhandlungsverfahren wie folgt ein:
3.1 Jeder geladene Bieter, der ein Interesse am gegenständlichen Beschaffungsprozess hat, hat die hier angeschlossene Vertraulichkeitserklärung (Beilage./2) abzugeben. Die Vertraulichkeitserklärung ist ehestbaldig zu retournieren, spätestens jedoch bis zum 10.4.2012. […]
[…]
3.3 Allfällige Fragen sind schriftlich bis 10.4.2012 an X*** zu übermitteln und werden bis zum 12.4.2012 anonymisiert an alle Bieter beantwortet.
3.4 Alle geladenen Bieter haben ein erstes, rechtsverbindlich zu fertigendes Angebot in einem verschlossenen Kuvert mit der Aufschrift „Containerdorf ORF – NICHT ÖFFNEN“ an meine Kanzlei […] bis spätestens 17.4.2012, 10:00 Uhr zu übermitteln. Inhalt dieses ersten Angebotes sollte folgender sein:
3.5 Am 19.4.2012 und 20.4.2012 folgen in meiner Kanzlei Verhandlungen mit jenen Bietern, die ein entsprechendes Richtangebot abgegeben haben. Ziel der Verhandlungen ist es, den Leistungsgegenstand weiter zu konkretisieren, zu finanzieren und ein für alle Bieter einheitliches Leistungsverzeichnis zu erstellen, nachdem verbindliche Pauschalen angeboten werden können.
3.6 Ein verbindliches endgültiges Angebot (= LBO) ist bis zum 25.4.2012, 10:00 Uhr, in einem verschlossenen Kuvert meiner Kanzlei zu übermitteln. Abweichungen von den Vorgaben des ORF sind hier unzulässig; insbesondere Alternativvorschläge.
3.7 Die Entscheidung, wer mit der Errichtung des Containerdorf beauftragt wird, erfolgt nach Vereinheitlichung des Leistungsverzeichnisses ausschließlich nach dem günstigsten Gesamtnettopreis (vgl. angeschlossenes Leistungsverzeichnis `Gesamtnettopreis`).3.7 Die Entscheidung, wer mit der Errichtung des Containerdorf beauftragt wird, erfolgt nach Vereinheitlichung des Leistungsverzeichnisses ausschließlich nach dem günstigsten Gesamtnettopreis vergleiche angeschlossenes Leistungsverzeichnis `Gesamtnettopreis`).
3.8 Mit einer Auftragserteilung ist ab 3.5.2012 und daran anschließender sofortiger Leistungsbeginn zu rechnen. Die Container sollten Anfang Juli 2012 beim ORF Küniglberg errichtet werden und Mitte Juli 2012 bezugsfertig sein. Für den Fall, dass das Containerdorf nicht bis spätestens 20.7.2012 bezugsfertig sein wird, hat der AN eine vom Nachweis des Schadens unabhängige Pönale in Höhe von 0,2 % der Bruttoabrechnungssumme/Werktag Verzug, maximal jedoch 5 % der Bruttoabrechnungssumme zu zahlen, sofern der AN nicht das Fehlen seines Verschuldens am Verzug nachweist. Nochmals wird darauf hingewiesen, dass die Bieter mit Auftragserteilung bereit sein müssen, mit den Leistungen zu beginnen.“
Neben einer Vertraulichkeitserklärung und dem „Leistungsverzeichnis AOE 02/12 Containerdorf Küniglberg, 03. April 2012“ samt Lageplan, lag dem Procedure Letter das vom Bieter zu verwendende Angebotsschreiben bei. Entsprechend den Festlegungen im Procedure Letter, enthielt das Angebotsschreiben die Möglichkeit, alternativ ein Kauf- oder Mietmodell anzubieten. Beim Kaufmodell konnte der Bieter laut Angebotsschreiben einen Nachlass einräumen wie folgt:
„Kostenzusammenstellung des Containerkaufs
Containeranlage 1, Pos. 1 bis Pos. 1.4) €…………………………………
[…]
Gesamtsumme exkl. Mwst.
Die Miete für die Containeranlagen 1 bis 3 war pauschal, jeweils für eine bestimmte Anlage und für eine bestimmte Dauer anzubieten und zwar beispielsweise für die Containeranlage 1 wie folgt:
„Die angebotene Mietpauschale bezieht sich auf die jeweilige Laufzeit und wird durch 12 dividiert und monatlich bezahlt. Miete der Containeranlage 1, für 2 Jahre
Miete der Containeranlage 1, […] für 24 Monate inkl. 2 zusätzlicher Monate […]
Miete 26 Monate Pauschale €………………………… Miete der Containeranlage 1, für 3 Jahre
Miete der Containeranlage 1, […] für 36 Monate inkl. 2 zusätzlicher Monate […]
Miete 38 Monate Pauschale €………………………….“
Beim Mietmodell sah die Kostenzusammenstellung keine Möglichkeit der Einräumung eines Nachlasses vor. Das Angebotsschreiben beinhaltete am Ende nachfolgende Anmerkung:
„Dem Preisblatt ist eine Preisliste mit optional abrufbaren Artikeln/Erweiterungen beizugeben. Die Gliederung der Preisliste muss einerseits den Listpreis abzgl. des gewährten und ausgewiesenen Rabattsatzes und andererseits die Lieferzeit je Artikel enthalten.“
Am 12.4.2012 beantwortete bzw stellte der Auftraggeber diverse Fragen klar. Frage 32 zum Preisblatt beantwortete der Auftraggeber mit den Worten: „Das Leistungsverzeichnis ist die Grundlage zum Preisblatt.“
Insgesamt 3 Richtangebote, unter ihnen das Angebot der Antragstellerin und jenes der Zuschlagsempfängerin langten beim Auftraggeber am 17.4.2012 ein. Am 20.4.2012 führte der Auftraggeber Verhandlungen mit allen 3 Bietern. Laut Protokoll für das Verhandlungsgespräch mit der Antragstellerin wurde, soweit für die verfahrensgegenständliche Entscheidung von Bedeutung, Nachfolgendes besprochen:
Punkt 6 der Protokolle über die Verhandlungsgespräche mit den 3 Bietern lautete einheitlich wie folgt:
Am 23.4.2012 lud der Auftraggeber zur Abgabe des LBO ein wie folgt:
„ORF-ZW Küniglberg - 3 Containerdörfer – Aufforderung Abgabe LBO […]
2.1. Mietvariante
Die jährliche Miete versteht sich so, dass sie auf einzelne Monate aliquot abgerechnet werden kann. In diesem Sinn wird die jährliche Miete dividiert durch 12 auf einzelne Monate abgerechnet. Die Abrechnung erfolgt zum Beginn eines jeden Kalenderquartals. Miete ist zu zahlen bis zur Mitteilung des ORF, ab wann abgebaut werden kann.
[…]
3.. Vertragsbedingungen
In Ergänzung zu den im Procedure Letter vom 3.4.2012
festgelegten Vertragsbedingungen gilt Folgendes:
[…]
3.2. Zahlungskonditionen
Bei Miete: Abrechnung erfolgt jeweils zu Beginn eines Kalenderquartals; die erste Miete - davon abweichend - erstmals unmittelbar nach Übernahme der CD aliquot für die verbleibenden Monate bis zum folgenden Beginn eines Kalenderquartals (derzeit ca. 2 Monate bis Ablauf 30.9.2012). Dies gilt analog am Ende der Mietdauer, d.h. auch dann wird aliquot bezahlt und abgerechnet.
Bei Kauf: Anzahlung von 50 % der Bruttoauftragssumme in KW 27 gegen Vorlage einer entsprechenden unwiderruflichen unbedingten Bankgarantie gültig bis 31.7.2012 und Legung einer Teilerechnung (einlangen spätestens Ende KW 25); Rest binnen 30 Tagen nach Übernahme aller drei CD und Legung einer Schlussrechnung im Sinne des UStG.
Bei Rückkauf: Zahlung binnen 30 Tagen nach Aufforderung zum Abbau.
3.3. Preisanpassung
Preisanpassung laut Procedure Letter, also für Mieten und Rückkaufpreis ab 1.7.2013 entsprechend Verbraucherpreisindex 2010, Basis Mai 2012.
Das vom Auftraggeber an die Bieter gleichzeitig übermittelte Angebotsschreiben lautete auszugsweise wie folgt:
„Mit diesem Schreiben übermitteln wir Ihnen unser rechtsverbindliches Last and Best Offer. Basis ist Aufforderung zur Abgabe LBO vom 23.4.2012 inkl. Protokoll 20.4.2012, Fragebeantwortung vom 12.4.2012, Procedure Letter vom 3.4.2012 inkl. Beilagen (im Fall von Widersprüchen gelten die jeweils zuerst genannten Dokumente vorrangig):
Containeranlage 1
[…]
Pos. 1) Kauf Containeranlage 1
Gesamtnettosumme Kauf Containeranlage 1 €
Pos. 2) Rückkaufpreis Containeranlage 1 nach Ablauf von
3 Jahren €
4 Jahren €
[…]
Pos. 3) Miete Containeranlage 1
Miete der Containeranlage 1 laut Einreichplan vom 17.4.2012
inkl. Abbau unsere führende Anlage
Miete für die Monate 1-12 € /Monat
Miete für die Monate 13-24 € /Monat
[…]
Bewertungsrelevante Variante des Containerkaufs bzw. der
Containermiete
Unter Berücksichtigung unseres Angebots zu den Containeranlagen
1, 2 und 3 ergibt sich der bewertungsrelevante Gesamtpreis für
die bewertungsrelevante Variante `Kauf Containeranlagen 1 + 2
und Rückkauf jeweils nach Ablauf von 5 Jahren` sowie `Miete
Containeranlage 3 für die Dauer von 24 Monaten` wie folgt:
Kauf Containeranlage 1 €
Rückkaufpreis nach 5-jähriger Nutzung - €
Kauf Containeranlage 2 €
Rückkaufpreis nach 5-jähriger Nutzung - €
Miete Containeranlage 3 auf 2 Jahre €
Zwischensumme €
Nachlass (in %: ) €
Gesamtnettosumme (bewertungsrelevant) €
+20% USt. €
GESAMTNETTOANGEBOTSSUMME (zivilrechtlicher Preis) €
Es gelten ausschließlich das gegenständliche Last and Best Offer, die Aufforderung zur Abgabe LBO vom 23.4.2012 inkl. Beilagen (Belastungsskizze und Pläne vom 17.4.2012), Fragebeantwortung 12.4.2012, Procedure Letter vom 3.4.2012 inkl. Beilagen sowie die Vertragsbedingungen für Bauleistungen des ORF, Stand Juli 2007 (im Fall von Widersprüchen gelten die jeweils zuerst genannten Dokumente vorrangig). Andere Vertragsbedingungen gelten nicht.
Wir verzichten auf die Anfechtung des gegenständlichen Angebots wegen Irrtum, Wegfall der Geschäftsgrundlage und/oder Verkürzung um die Hälfte (§ 934 ABGB).“Wir verzichten auf die Anfechtung des gegenständlichen Angebots wegen Irrtum, Wegfall der Geschäftsgrundlage und/oder Verkürzung um die Hälfte (Paragraph 934, ABGB).“
Laut Protokoll des Auftraggebers über die Eröffnung der Last and Best Offer (LBO) langten am 25.4.2012 insgesamt 3 LBOs, unter anderem jenes der Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin ein.
Das auf dem vom Auftraggeber vorgegebenen Formular/Angebot LBO gelegte Angebot der Antragstellerin vom 25.4.2012 lautet auszugsweise wie folgt:
„Containeranlage 3
[…]
Pos. 3) Miete Containeranlage 3
Miete der Containeranlage 3 laut Einreichplan vom 17.4.2012
inkl. Abbau unsere führende Anlage
Miete für die Monate 1-12 € XXX/Monat
Miete für die Monate 13-24 € XXX/Monat
[…]
Bewertungsrelevante Variante des Containerkaufs bzw. der
Containermiete
[…]
Miete Containeranlage 3 auf 2 Jahre € XXX
Zwischensumme € […]
Nachlass (in %: ) € XXX
Gesamtnettosumme (bewertungsrelevant) € […]
+20% USt. € […]
GESAMTNETTOANGEBOTSSUMME (zivilrechtlicher Preis) € XXX“
Dem Angebot der Antragstellerin war ein Begleitschreiben, ebenfalls datiert vom 25.4.2012 beigefügt, in dem die Antragstellerin festhielt wie folgt:
„4 Parallel zu diesem Angebot dürfen wir Ihnen, wie in der Verhandlung angekündigt, ein Angebot über die Realisierung der Elektroinstallation und der passenden EDV-Verkabelung in den Containeranlagen vorlegen. Wir bitten dies in der Vergabe zu beachten.
5 Bei Rechnungslegung am Beginn der KW 25, 50% der Kaufsumme, gewähren wir Ihnen auf diese 50 % Rechnung einen Nachlass von 2 %. Die Rechnung wäre prompt anzuweisen. Dieser Rechnungsbetrag wird von uns mit einer Bank- respektive Versicherungsgarantie besichert.“
Angeschlossen war diesem Formular/Angebotsschreiben LBO und Begleitschreiben ein weiteres Angebot der Antragstellerin vom 25.4.2012 über „Elektroinstallationen und passiver EDV Verkabelung für die 3 ORF Containeranlagen“.
Sowohl auf der Kopie der ersten Seite des Angebotsschreibens der Antragstellerin, als auch auf jener der dritten Bieterin befindet sich folgender handschriftlicher Hinweis des Auftraggebers: „Korrektur Rechenfehler“. Auf den Kopien der letzten Seite der beiden Angebotsschreiben, hat der Auftraggeber jeweils handschriftlich Streichungen bei den von den Bieterinnen angebotenen Preisen und Zahlen vorgenommen und zwar unter der Überschrift „Bewertungsrelevante Variante des Containerkaufs bzw. der Containermiete“ bei insgesamt 5 verschiedenen Zeilen:
Im „Prüfbericht zu den eingereichten Angeboten“ vom 25.4.2012 hat der Auftraggeber zum Angebot der Antragstellerin insbesondere Folgendes festgehalten:
„1.2. Ausschreibungskonformität
[…]
Dieses Angebot ist ausschreibungskonform. Es enthält alle geforderten Angaben.
Darüber hinaus wurden dem Angebot ein Begleitschreiben und ein - nicht gefordertes - Angebot zur Elektroinstallation beigelegt:
1.3. Angebotspreis-Rechenfehler
Der nicht berichtigte Angebotspreis von Bieter 2 ist EUR XXX.Der nicht berichtigte Angebotspreis von Bieter 2 ist EUR römisch 30 .
Die rechnerische Überprüfung der Angebotspreise zeigt jedoch einen eklatanten Rechenfehler wie folgt auf:
Miete für die Monate 1-12 EUR XXX/Monat
Miete für die Monate 13-24 EUR XXX/Monat
Dies ergibt – bei richtiger Rechnung - eine Nettomiete für Containeranlage 3 auf 2 Jahre von EUR XXX. Die bewertungsrelevante Gesamtnettosumme beträgt EUR XXX; die Gesamtangebotssumme EUR XXX. Dieser Rechenfehler ist auf Seite 5 einer Kopie des LBO korrigiert (Beilage ./6). Das Formular des LBO ist auf Seite 5 seinem Wortlaut nach eine bloße Zusammenrechnung der zuvor angebotenen Werte (vgl. Einleitungsabsatz LBO Seite 5). Es liegt ein klarer Rechnungsfehler vor.Dies ergibt – bei richtiger Rechnung - eine Nettomiete für Containeranlage 3 auf 2 Jahre von EUR römisch 30 . Die bewertungsrelevante Gesamtnettosumme beträgt EUR römisch 30 ; die Gesamtangebotssumme EUR römisch 30 . Dieser Rechenfehler ist auf Seite 5 einer Kopie des LBO korrigiert (Beilage ./6). Das Formular des LBO ist auf Seite 5 seinem Wortlaut nach eine bloße Zusammenrechnung der zuvor angebotenen Werte vergleiche Einleitungsabsatz LBO Seite 5). Es liegt ein klarer Rechnungsfehler vor.
Im Hinblick darauf, dass der Angebotspreis offenbar nicht der billigste Preis ist, konnte von einer weiteren vertieften Angebotsprüfung Abstand genommen werden (Beilage ./7).“
Mit Mitteilung per E-Mail vom 25.4.2012 an alle drei Bieterinnen gab der Auftraggeber die Auftragserteilung betreffend die Beschaffung „ORF - Errichtung Containerdörfer“ wie folgt bekannt:
„[…] unter Berücksichtigung der bewertungsrelevanten Variante hat die B*** mit einer Gesamtangebotssumme von EUR XXX das billigste Angebot gelegt. In diesem Sinne wird der Auftrag an die B*** erteilt. Die Auftragserteilung wird nicht früher als der 3.5.2012 durchgeführt“.„[…] unter Berücksichtigung der bewertungsrelevanten Variante hat die B*** mit einer Gesamtangebotssumme von EUR römisch 30 das billigste Angebot gelegt. In diesem Sinne wird der Auftrag an die B*** erteilt. Die Auftragserteilung wird nicht früher als der 3.5.2012 durchgeführt“.
Mit E-Mail-Mitteilung vom 27.4.2012 richtete der Auftraggeber ein Schreiben an die Antragstellerin, worin er darüber informierte, warum das Angebot nicht berücksichtigt werden konnte:
„Der von Ihnen angebotene Nachlass durfte nicht berücksichtigt werden. Abweichungen von den Vorgaben des ORF, insbesondere Alternativangebote, waren unzulässig (Procedure Letter vom 3.4.2012, Pkt. 3.4). Im übrigen haben sie den Nachlass nicht bedingungslos gewährt, sondern diesen an eine Zahlungskondition geknüpft, die unserer Vorgabe in der Aufforderung zur Abgabe des Last and Best Offer vom 23.4.2012, Pkt. 3.2 widerspricht. Von einer prompten Zahlung am Beginn der KW 25 war nicht die Rede. Seitens des ORF vorgegeben war eine Zahlung in KW 27!“
Mit Schriftsatz vom 2. Mai 2012 beantragte die A***, vertreten durch Y***, (idF Antragstellerin), die Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Dieser Antrag wurde mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 10. Mai 2012, GZ. N/0047-BVA/02/2012-EV11 infolge überwiegendem öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gemäß § 329 Abs 1 BVergG abgewiesen. Mit demselben Schriftsatz begehrte die Antragstellerin ua. die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 25.4.2012.Mit Schriftsatz vom 2. Mai 2012 beantragte die A***, vertreten durch Y***, in der Fassung Antragstellerin), die Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Dieser Antrag wurde mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 10. Mai 2012, GZ. N/0047-BVA/02/2012-EV11 infolge überwiegendem öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG abgewiesen. Mit demselben Schriftsatz begehrte die Antragstellerin ua. die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 25.4.2012.
Begründend führte die Antragstellerin zum Nachprüfungsantrag im Wesentlichen aus, sie habe basierend auf den Ergebnissen der Verhandlungsrunde vom 20.4.2012, an der Vertreter der Antragstellerin und des Auftraggebers teilgenommen hätten, ein ordnungsgemäßes LBO gelegt. Sie habe angeboten, dass bei Rechnungslegung mit über 50% der Kaufsumme am Beginn der KW 25 und prompter Bezahlung ein Nachlass von 2% auf diese Rechnung gewährt werde, womit sich die Angebotssumme auf EUR XXX belaufe. Da der Vertreter des Auftraggebers diesen ausdrücklichen Vorschlag im Verhandlungsgespräch positiv aufgenommen habe, habe sie davon ausgehen können, das gemeinsame Verständnis der Ausschreibungsbestimmungen lasse einen solchen Rabatt zu. Auf Nachfrage der Antragstellerin habe der Auftraggeber jedoch mitgeteilt, der angebotene Nachlass habe nicht berücksichtigt werden können, weil Alternativangebote unzulässig gewesen seien und der Nachlass an nicht zulässige Zahlungsbedingungen geknüpft gewesen sei.Begründend führte die Antragstellerin zum Nachprüfungsantrag im Wesentlichen aus, sie habe basierend auf den Ergebnissen der Verhandlungsrunde vom 20.4.2012, an der Vertreter der Antragstellerin und des Auftraggebers teilgenommen hätten, ein ordnungsgemäßes LBO gelegt. Sie habe angeboten, dass bei Rechnungslegung mit über 50% der Kaufsumme am Beginn der KW 25 und prompter Bezahlung ein Nachlass von 2% auf diese Rechnung gewährt werde, womit sich die Angebotssumme auf EUR römisch 30 belaufe. Da der Vertreter des Auftraggebers diesen ausdrücklichen Vorschlag im Verhandlungsgespräch positiv aufgenommen habe, habe sie davon ausgehen können, das gemeinsame Verständnis der Ausschreibungsbestimmungen lasse einen solchen Rabatt zu. Auf Nachfrage der Antragstellerin habe der Auftraggeber jedoch mitgeteilt, der angebotene Nachlass habe nicht berücksichtigt werden können, weil Alternativangebote unzulässig gewesen seien und der Nachlass an nicht zulässige Zahlungsbedingungen geknüpft gewesen sei.
Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei wegen fehlender finanzieller Leistungsfähigkeit auszuscheiden. Wie der Antragstellerin aus der Branche bekannt sei, entspreche der angebotene Gesamtangebotspreis in etwa dem gesamten Jahresumsatz der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Die Literatur und Judikatur gehe von einem Verhältnis Auftragswert zum Jahresumsatz ein Fünftel bis maximal die Hälfte aus. Das Projektrisiko sei jedenfalls dann zu hoch, wenn sich der Auftragswert dem Jahresumsatz des Unternehmens nähere oder ihn sogar übersteige (siehe BVA 29.4.1997, N-9/96; 23.3.1999, F- 20/98). Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge nicht über ausreichend finanzielle Mittel, den gegenständlichen Auftrag, insbesondere aufgrund dessen Größenordnung, den Vorgaben des Auftraggebers entsprechend auszuführen bzw. zu bewältigen. Nach den Grundsätzen von § 19 Abs 1 BVergG habe auch im Zuge von Vergaben ohne vorheriger Bekanntmachung die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu angemessenen Preisen zu erfolgen.Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei wegen fehlender finanzieller Leistungsfähigkeit auszuscheiden. Wie der Antragstellerin aus der Branche bekannt sei, entspreche der angebotene Gesamtangebotspreis in etwa dem gesamten Jahresumsatz der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Die Literatur und Judikatur gehe von einem Verhältnis Auftragswert zum Jahresumsatz ein Fünftel bis maximal die Hälfte aus. Das Projektrisiko sei jedenfalls dann zu hoch, wenn sich der Auftragswert dem Jahresumsatz des Unternehmens nähere oder ihn sogar übersteige (siehe BVA 29.4.1997, N-9/96; 23.3.1999, F- 20/98). Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge nicht über ausreichend finanzielle Mittel, den gegenständlichen Auftrag, insbesondere aufgrund dessen Größenordnung, den Vorgaben des Auftraggebers entsprechend auszuführen bzw. zu bewältigen. Nach den Grundsätzen von Paragraph 19, Absatz eins, BVergG habe auch im Zuge von Vergaben ohne vorheriger Bekanntmachung die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu angemessenen Preisen zu erfolgen.
Unter bestimmten Voraussetzungen sei im Zuge einer Angebotsprüfung eine Prüfung der Angemessenheit der Preise und vertiefte Angebotsprüfung vorzunehmen (§ 125 BVergG). Aufgrund der zeitlichen Nähe zwischen dem Termin für die Abgabe des LBOs (25.4.2012, 10.00 Uhr) und der Zuschlagsentscheidung (per Fax der Antragstellerin zugegangen 25.4.2012, 17:58 Uhr) gehe die Antragstellerin davon aus, dass keine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt worden sei bzw in dieser Zeit auch gar nicht durchgeführt worden sein hätte können. Es könne nicht einmal eine oberflächliche Angebotsprüfung erfolgt sein. Nach den Erfahrungen der Antragstellerin sei es unwahrscheinlich, dass auch schon die Erstangebote der Bieter derart knapp beieinander gelegen seien. Eine vertiefte Angebotsprüfung wäre jedenfalls für den Fall geboten gewesen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ihren Angebotspreis vom Erst- zum Letztangebot wesentlich reduziert habe (siehe zu solchen Fällen auch VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011).Unter bestimmten Voraussetzungen sei im Zuge einer Angebotsprüfung eine Prüfung der Angemessenheit der Preise und vertiefte Angebotsprüfung vorzunehmen (Paragraph 125, BVergG). Aufgrund der zeitlichen Nähe zwischen dem Termin für die Abgabe des LBOs (25.4.2012, 10.00 Uhr) und der Zuschlagsentscheidung (per Fax der Antragstellerin zugegangen 25.4.2012, 17:58 Uhr) gehe die Antragstellerin davon aus, dass keine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt worden sei bzw in dieser Zeit auch gar nicht durchgeführt worden sein hätte können. Es könne nicht einmal eine oberflächliche Angebotsprüfung erfolgt sein. Nach den Erfahrungen der Antragstellerin sei es unwahrscheinlich, dass auch schon die Erstangebote der Bieter derart knapp beieinander gelegen seien. Eine vertiefte Angebotsprüfung wäre jedenfalls für den Fall geboten gewesen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ihren Angebotspreis vom Erst- zum Letztangebot wesentlich reduziert habe (siehe zu solchen Fällen auch VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011).
Die Ausschreibungsunterlagen und der Verfahrensverlauf stünden nicht im Einklang mit dem BVergG. Zwar seien mangels Anfechtung dieser Unterlagen und Vorgaben viele dieser Rechtswidrigkeiten bestandsfest, nicht aber die Wahl des Verfahrens als Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung. Weder für derartige Bauaufträge im Unterschwellenbereich mit einem weit über EUR 1 Mio liegenden Auftragswert noch für Lieferaufträge im Oberschwellenbereich sei den §§ 28 ff BVergG ein Ausnahmetatbestand für die Wahl dieser Verfahrensart zu entnehmen. Der Auftraggeber habe dies in seinen Unterlagen auch nicht behauptet. Ein derart eklatanter Verstoß gegen zentrale Prinzipien des Vergaberechts, der sogar im Feststellungsverfahren die nachträgliche Nichtigkeit des Vertrages auslösen würde (§ 334 Abs 2 und Abs 3 in Verbindung mit § 312 Abs 3 Z 3 BVergG), könne nicht bestandsfest werden.Die Ausschreibungsunterlagen und der Verfahrensverlauf stünden nicht im Einklang mit dem BVergG. Zwar seien mangels Anfechtung dieser Unterlagen und Vorgaben viele dieser Rechtswidrigkeiten bestandsfest, nicht aber die Wahl des Verfahrens als Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung. Weder für derartige Bauaufträge im Unterschwellenbereich mit einem weit über EUR 1 Mio liegenden Auftragswert noch für Lieferaufträge im Oberschwellenbereich sei den Paragraphen 28, ff BVergG ein Ausnahmetatbestand für die Wahl dieser Verfahrensart zu entnehmen. Der Auftraggeber habe dies in seinen Unterlagen auch nicht behauptet. Ein derart eklatanter Verstoß gegen zentrale Prinzipien des Vergaberechts, der sogar im Feststellungsverfahren die nachträgliche Nichtigkeit des Vertrages auslösen würde (Paragraph 334, Absatz 2 und Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG), könne nicht bestandsfest werden.
Insgesamt bestehe der Eindruck, der Auftraggeber habe aus Zeitdruck (oder anderen Gründen) möglichst rasch die gegenständliche Beschaffung durchziehen wollen, und zwar – ua. offensichtlich zur Vermeidung des vergaberechtlichen Rechtsschutzes für die Bieter - durch ein am Vergaberecht vorbeigehendes und rechtswidriges beschleunigtes Verfahren. Dieser Zeitdruck habe bei der Angebotsprüfung auch dazu geführt, dass nicht nur das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht geprüft worden, sondern der von der Antragstellerin im Begleitschreiben angebotene und zuschlagsrelevante Nachlass übersehen worden sei.
Die Antragstellerin werde durch die aufgezeigten Rechtswidrigkeiten in ihren Rechten auf Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Bestimmungen des BVergG, insbesondere auf ordnungsgemäße Prüfung der Angebote in Übereinstimmung mit den Ausschreibungsbedingungen, hier wieder insbesondere im Hinblick auf eine vertiefte Angebotsprüfung und finanzielle Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, auf Ausscheiden nicht geeigneter Bieter und in diesem Sinne auch auf Gleichbehandlung der Bieter verletzt.
Sie habe an der Erbringung der verfahrensgegenständlich nachgefragten Leistungen massives Interesse. Die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen liege in ihrer zentralen Geschäftstätigkeit. Durch die Rechtswidrigkeit im Zuge dieser Auftragsvergaben entstehe ihr zumindest ein Schaden in Höhe von EUR 15.000.-- an Kosten für die Rechtsverfolgung und sonstige mit der Verfahrensteilnahme verbundene Kosten. Darüber hinaus entginge ihr die Möglichkeit auf Zuschlagserteilung und Erzielung einer entsprechenden Deckung ihrer Geschäftsgemeinkosten und eines angemessenen Gewinnes in einer Höhe von zumindest 6% des Auftragswertes sowie die Chance auf die Erlangung eines wichtigen Referenzauftrages.
Am 2.5.2012 erläuterte der Auftraggeber mit einem per Telefax übermittelten Schreiben gegenüber der Antragstellerin unter Bezugnahme auf den bereits erfolgten Nachprüfungsantrag seine Vorgehensweise ergänzend wie folgt:
„[…] darf ich Sie noch darauf hinweisen, dass eine vertiefte Prüfung des Angebots Ihrer Mandantin einen eklatanten Rechenfehler ergeben hat. Ihre Mandantin hat im LBO unter anderem die Miete Containerdorf 3 wie folgt angeboten:
Miete für die Monate 1-12 € XXX/Monat
Miete für die Monate 13-24 € XXX/Monat
Dies ergibt – bei richtiger Rechnung - eine Nettomiete für Containeranlage 3 auf 2 Jahre von € XXX. Die bewertungsrelevante Gesamtnettosumme beträgt € XXX und ist sohin mit Abstand das teuerste Angebot. Ihre Mandantin hat dagegen - rechnerisch unrichtig - auf Seite 5 des LBO € XXX bzw € XXX angegeben. Diesen Rechenfehler musste ich im Hinblick darauf, dass die Seite 5 nur eine `Zusammenrechnung der angebotenen Werte` ist (vgl. Einleitungsabsatz Seite 5), korrigieren. Eine Chance auf Auftragserteilung ist selbst bei Berücksichtigung eines 2% Nachlasses auszuschließen.“Dies ergibt – bei richtiger Rechnung - eine Nettomiete für Containeranlage 3 auf 2 Jahre von € römisch 30 . Die bewertungsrelevante Gesamtnettosumme beträgt € römisch 30 und ist sohin mit Abstand das teuerste Angebot. Ihre Mandantin hat dagegen - rechnerisch unrichtig - auf Seite 5 des LBO € römisch 30 bzw € römisch 30 angegeben. Diesen Rechenfehler musste ich im Hinblick darauf, dass die Seite 5 nur eine `Zusammenrechnung der angebotenen Werte` ist vergleiche Einleitungsabsatz Seite 5), korrigieren. Eine Chance auf Auftragserteilung ist selbst bei Berücksichtigung eines 2% Nachlasses auszuschließen.“
Zum verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren erteilte der Auftraggeber am 7. Mai 2012 im Nachprüfungsverfahren gegenüber dem Bundesvergabeamt allgemeine Auskünfte. Es handle sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich (geschätzter Auftragswert EUR 2,23 Mio ohne Ust). Der geschätzte Auftragswert für die Elemente des Bauauftrages (Errichtung von Containerdörfern bei Anwendung der Bauordnung, Ausbau von Gebäuden einschließlich aller Baunebengewerbe) betrage ca EUR 1,3 Mio und überwiege den geschätzten Lieferanteil für Container von netto ca EUR 0,9 Mio. Die Vergabe erfolge in einem Verhandlungsverfahren mit geladenen Bietern nach dem Billigstbieterprinzip.
Dem Bundesvergabeamt käme zwar zunächst im Sinne des Rechtsschutzes die Kompetenz zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu, auch wenn die Eigenschaft des Österreichischen Rundfunks (ORF) als Auftraggeber nach BVergG strittig sei. Eine Entscheidung in der Sache sei jedoch damit nicht getroffen.
Der ORF sei keine Einrichtung des öffentlichen Rechts iSd § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG. Die Rechtsfrage zur Auslegung „Einrichtung öffentlichen Rechts“ sei bisher noch ungeklärt. Daran habe auch die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-337/06, Bayerischer Rundfunk, nichts geändert. Die deutsche Gebühreneinzugszentrale (GEZ) habe keine eigene Rechtspersönlichkeit, sie handle jeweils im Namen und auf Rechnung der Landesrundfunkanstalten, sodass das Vorabentscheidungsverfahren gegen alle deutschen Rundfunkanstalten geführt worden sei. Die deutschen Rundfunkanstalten übten mit der GEZ de iure selbst Behördenfunktion aus. Programmentgelte seien von ihnen einzuheben. In Österreich werde hingegen die Behördenfunktion von einer eigenen juristischen Person, der GIS Gebühren Info Service GmbH (GIS), ausgeübt. Die GIS sei zwar eine Tochter des ORF, sie unterstehe aber der Aufsicht des Bundesministers für Finanzen und sei diesem weisungsgebunden (§ 5 Abs 5 RGG). Die Frage, ob und inwieweit öffentliche Rundfunkanstalten, wie der ORF, die offenkundig einem Wettbewerb ausgesetzt seien, im Hinblick auf ihren – zweifellos im Allgemeininteresse liegenden Programm- und Versorgungsauftrag - gewerblich tätig seien oder nicht, habe sich in Deutschland nicht gestellt und sei nicht Gegenstand der EUGH-Entscheidung gewesen (siehe EUGH Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk, Rz 20).Der ORF sei keine Einrichtung des öffentlichen Rechts iSd Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG. Die Rechtsfrage zur Auslegung „Einrichtung öffentlichen Rechts“ sei bisher noch ungeklärt. Daran habe auch die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-337/06, Bayerischer Rundfunk, nichts geändert. Die deutsche Gebühreneinzugszentrale (GEZ) habe keine eigene Rechtspersönlichkeit, sie handle jeweils im Namen und auf Rechnung der Landesrundfunkanstalten, sodass das Vorabentscheidungsverfahren gegen alle deutschen Rundfunkanstalten geführt worden sei. Die deutschen Rundfunkanstalten übten mit der GEZ de iure selbst Behördenfunktion aus. Programmentgelte seien von ihnen einzuheben. In Österreich werde hingegen die Behördenfunktion von einer eigenen juristischen Person, der GIS Gebühren Info Service GmbH (GIS), ausgeübt. Die GIS sei zwar eine Tochter des ORF, sie unterstehe aber der Aufsicht des Bundesministers für Finanzen und sei diesem weisungsgebunden (Paragraph 5, Absatz 5, RGG). Die Frage, ob und inwieweit öffentliche Rundfunkanstalten, wie der ORF, die offenkundig einem Wettbewerb ausgesetzt seien, im Hinblick auf ihren – zweifellos im Allgemeininteresse liegenden Programm- und Versorgungsauftrag - gewerblich tätig seien oder nicht, habe sich in Deutschland nicht gestellt und sei nicht Gegenstand der EUGH-Entscheidung gewesen (siehe EUGH Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk, Rz 20).
Unstrittig sei, dass die in § 3 Abs 1 Z 2 BVergG aufgezählten Tatbestandselemente kumulativ vorzuliegen haben (EuGH Rs C-44/96 Mannesmann). Die bloße Erfüllung von im Allgemeininteresse gelegenen Aufgaben begründe noch nicht die öffentliche Auftraggebereigenschaft. Zwischen den Tatbestandselementen „Erfüllung von im Allgemeininteresse liegender Aufgaben“ und „nicht gewerblicher Art“ sei zu unterscheiden. Auch im Allgemeininteresse gelegene Aufgaben könnten gewerblich erbracht werden (EuGH Rs C- 360/96 BFI Holding Rz 50f.; Rs C-223/99 und C 260/99 Agora, Rz 42; Rs C-283/00 Kommission/Spanien Rz 81). Unter Berücksichtigung der bisherigen EuGH-Rechtsprechung liege im Falle des ORF Gewerblichkeit vor.Unstrittig sei, dass die in Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG aufgezählten Tatbestandselemente kumulativ vorzuliegen haben (EuGH Rs C-44/96 Mannesmann). Die bloße Erfüllung von im Allgemeininteresse gelegenen Aufgaben begründe noch nicht die öffentliche Auftraggebereigenschaft. Zwischen den Tatbestandselementen „Erfüllung von im Allgemeininteresse liegender Aufgaben“ und „nicht gewerblicher Art“ sei zu unterscheiden. Auch im Allgemeininteresse gelegene Aufgaben könnten gewerblich erbracht werden (EuGH Rs C- 360/96 BFI Holding Rz 50f.; Rs C-223/99 und C 260/99 Agora, Rz 42; Rs C-283/00 Kommission/Spanien Rz 81). Unter Berücksichtigung der bisherigen EuGH-Rechtsprechung liege im Falle des ORF Gewerblichkeit vor.
Der Rundfunkmarkt sei sowohl im Hinblick auf Fernsehen und Hörfunk als auch terrestrisch vollständig liberalisiert. Seit Jahren bestehe ein intensiver Wettbewerb mit zahlreichen anderen Unternehmungen. Der ORF sei ebenso gewerblich tätig wie all seine Mitbewerber oder die Telekom Austria AG im Bereich des Telekom-Marktes bzw. die mittlerweile verstaatlichten Banken (zuletzt Kommunalkredit, Hypo Alpe Adria, Volksbanken AG).
Schon das ORF-Gesetz (ORF-G) bestimme, dass der ORF seinen Programm- und Versorgungauftrag gewerblich ausübe und der ORF „lebe“ auch diese Form. Als Unternehmer habe er nach kaufmännischen Grundsätzen zu agieren und sei - wenn auch nicht auf Gewinn ausgerichtet – berechtigt, in einzelnen Geschäftsbereichen Gewinne zu erwirtschaften, welche für die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrages herangezogen würden [vgl. § 1 Abs 4 und § 39 ORF-G; Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze2 (2008)]. Die Organe des ORF unterlägen den aktienrechtlichen Sorgfaltspflichten eines ordentlichen gewissenhaften Geschäftsleiters (§§ 20 Abs. 2 und 22 Abs 4 ORF-G iVm §§ 99 und 84 Aktiengesetz). Damit entspreche die Tätigkeit des ORF der Entscheidung des EuGH, wonach eine Einrichtung auch dann gewerblich tätig sei, wenn sie zwar nicht in Gewinnerzielungsabsicht tätig sei, aber nach entsprechenden Leistung-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien agiere (vgl. EuGH Rs C-223/99 und C-260/99 Agora, Rz 40).Schon das ORF-Gesetz (ORF-G) bestimme, dass der ORF seinen Programm- und Versorgungauftrag gewerblich ausübe und der ORF „lebe“ auch diese Form. Als Unternehmer habe er nach kaufmännischen Grundsätzen zu agieren und sei - wenn auch nicht auf Gewinn ausgerichtet – berechtigt, in einzelnen Geschäftsbereichen Gewinne zu erwirtschaften, welche für die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrages herangezogen würden [vgl. Paragraph eins, Absatz 4 und Paragraph 39, ORF-G; Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze2 (2008)]. Die Organe des ORF unterlägen den aktienrechtlichen Sorgfaltspflichten eines ordentlichen gewissenhaften Geschäftsleiters (Paragraphen 20, Absatz 2 und 22 Absatz 4, ORF-G in Verbindung mit Paragraphen 99 und 84 Aktiengesetz). Damit entspreche die Tätigkeit des ORF der Entscheidung des EuGH, wonach eine Einrichtung auch dann gewerblich tätig sei, wenn sie zwar nicht in Gewinnerzielungsabsicht tätig sei, aber nach entsprechenden Leistung-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien agiere vergleiche EuGH Rs C-223/99 und C-260/99 Agora, Rz 40).
Darüber hinaus seien dem ORF im Rahmen des Unternehmensgegenstandes sogenannte „kommerzielle Tätigkeiten“ erlaubt, die über die im Allgemeininteresse erbrachten öffentlich-rechtlichen Tätigkeiten hinausgingen und gemäß § 2 Abs. 3 ORF-G auch ausdrücklich gewinnorientiert erbracht werden dürften (§ 8a Abs 2 ORF-G). Hierzu zählten zB die gesamte Werbezeitenvermarktung, der Betrieb des Spartenprogramms TW1, kommerzielle Onlineangebote (§ 9b ORF-G), mobiles terrestrisches Fernsehen (§ 9a ORF-G) und die kommerzielle Kommunikation (§ 8a Abs 4; §§ 13 ff. ORF-G). Der ORF und seine Tochtergesellschaften hätten den Mitbewerbern die Mitbenützung ihrer Sendeanlagen zu einem angemessenen Entgelt zu ermöglichen (§ 8 ORF-G), seien verpflichtet, Senderechte privaten Mitbewerbern zu angemessenen Konditionen einzuräumen (§ 31b ORF-G) und würden nunmehr ausdrücklich zu marktkonformen Verhalten angehalten (§ 31c ORF-G).Darüber hinaus seien dem ORF im Rahmen des Unternehmensgegenstandes sogenannte „kommerzielle Tätigkeiten“ erlaubt, die über die im Allgemeininteresse erbrachten öffentlich-rechtlichen Tätigkeiten hinausgingen und gemäß Paragraph 2, Absatz 3, ORF-G auch ausdrücklich gewinnorientiert erbracht werden dürften (Paragraph 8 a, Absatz 2, ORF-G). Hierzu zählten zB die gesamte Werbezeitenvermarktung, der Betrieb des Spartenprogramms TW1, kommerzielle Onlineangebote (Paragraph 9 b, ORF-G), mobiles terrestrisches Fernsehen (Paragraph 9 a, ORF-G) und die kommerzielle Kommunikation (Paragraph 8 a, Absatz 4,; Paragraphen 13, ff. ORF-G). Der ORF und seine Tochtergesellschaften hätten den Mitbewerbern die Mitbenützung ihrer Sendeanlagen zu einem angemessenen Entgelt zu ermöglichen (Paragraph 8, ORF-G), seien verpflichtet, Senderechte privaten Mitbewerbern zu angemessenen Konditionen einzuräumen (Paragraph 31 b, ORF-G) und würden nunmehr ausdrücklich zu marktkonformen Verhalten angehalten (Paragraph 31 c, ORF-G).
Der ORF trage allein das finanzielle Risiko aus dem Betrieb bzw der Ausstrahlung von Rundfunkveranstaltungen. Anders als in Deutschland wären bei einer Durchschnittsbetrachtung der letzten Jahre ca. 50 % der Aufwendungen des ORF nicht durch Programmentgelte, sondern durch Werbe- und sonstige Erträge gedeckt. Es bestehe kein Mechanismus zum Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste. Der ORF habe keinen Anspruch auf etwaige Zuschüsse durch die öffentliche Hand, oder entsprechende Staatsgarantien, die seine Insolvenz verhinderten. Daher trage er das wirtschaftliche Risiko, wie dies der EuGH fordere (vgl. EuGH Rs C-18/01 Korhonen). Das ORF-G schließe unmissverständlich eine Überkompensation aus, die der ORF aus dem Programmentgelt für die Erfüllung seiner öffentlichen Aufträge erhalte. Es werde ihm eine Eigenkapitalbildung aus Programmentgeltmitteln ebenso verweigert, wie eine Querfinanzierung seiner sonstigen Aktivitäten. Eine Rechtsaufsicht verbunden mit umfangreichen Regularien (Abschöpfung, Sonderrücklage, Sperrkonto gemäß §§ 38a, 39a, 39b und 39c ORF-G) stelle sicher, dass der ORF keine Finanzierung erhalte, die nicht durch den öffentlich-rechtlichen Auftrag gerechtfertigt sei. Für die Erfüllung seiner öffentlichrechtlichen Aufträge erhalte der ORF lediglich „Nettokosten“ ersetzt, wobei er sich sämtliche Erlöse aus seinen kommerziellen Tätigkeiten anrechnen lassen müsse. Das Risiko, das mit diesen kommerziellen Tätigkeiten verbunden sei, trage er ebenso selbst, wie das Risiko, dass diese Werbeeinnahmen zurückgehen (§ 31 ORF-G). Hinzu komme, dass er selbst nicht einmal auf eine Kostenerhöhung durch eine autonome Anhebung des Programmentgelts reagieren könne. Ein diesbezüglicher Antrag des Generaldirektors bedürfe der Zustimmung des Stiftungsrates und des Publikumsrates und der unabhängigen Regulierungsbehörde Kommunikationsbehörde Austria, KommAustria (§ 31 Abs 8 und 9 ORF-G). Damit trage der ORF im Ergebnis aus Eigenem auch das wirtschaftliche Risiko für die Erfüllung der öffentlichen Aufträge. Er habe über eigenverantwortliche, auf Gewinn ausgerichtete kommerzielle Tätigkeiten die Basis für die Erfüllung der öffentlichrechtlichen Aufträge zu sichern. Es bestehe keine Garantie, dass er diese Kosten unter allen Umständen von der öffentlichen Hand bzw. über das Programmentgelt ersetzt erhalte.Der ORF trage allein das finanzielle Risiko aus dem Betrieb bzw der Ausstrahlung von Rundfunkveranstaltungen. Anders als in Deutschland wären bei einer Durchschnittsbetrachtung der letzten Jahre ca. 50 % der Aufwendungen des ORF nicht durch Programmentgelte, sondern durch Werbe- und sonstige Erträge gedeckt. Es bestehe kein Mechanismus zum Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste. Der ORF habe keinen Anspruch auf etwaige Zuschüsse durch die öffentliche Hand, oder entsprechende Staatsgarantien, die seine Insolvenz verhinderten. Daher trage er das wirtschaftliche Risiko, wie dies der EuGH fordere vergleiche EuGH Rs C-18/01 Korhonen). Das ORF-G schließe unmissverständlich eine Überkompensation aus, die der ORF aus dem Programmentgelt für die Erfüllung seiner öffentlichen Aufträge erhalte. Es werde ihm eine Eigenkapitalbildung aus Programmentgeltmitteln ebenso verweigert, wie eine Querfinanzierung seiner sonstigen Aktivitäten. Eine Rechtsaufsicht verbunden mit umfangreichen Regularien (Abschöpfung, Sonderrücklage, Sperrkonto gemäß Paragraphen 38 a, 39 a, 39 b und 39 c ORF-G) stelle sicher, dass der ORF keine Finanzierung erhalte, die nicht durch den öffentlich-rechtlichen Auftrag gerechtfertigt sei. Für die Erfüllung seiner öffentlichrechtlichen Aufträge erhalte der ORF lediglich „Nettokosten“ ersetzt, wobei er sich sämtliche Erlöse aus seinen kommerziellen Tätigkeiten anrechnen lassen müsse. Das Risiko, das mit diesen kommerziellen Tätigkeiten verbunden sei, trage er ebenso selbst, wie das Risiko, dass diese Werbeeinnahmen zurückgehen (Paragraph 31, ORF-G). Hinzu komme, dass er selbst nicht einmal auf eine Kostenerhöhung durch eine autonome Anhebung des Programmentgelts reagieren könne. Ein diesbezüglicher Antrag des Generaldirektors bedürfe der Zustimmung des Stiftungsrates und des Publikumsrates und der unabhängigen Regulierungsbehörde Kommunikationsbehörde Austria, KommAustria (Paragraph 31, Absatz 8 und 9 ORF-G). Damit trage der ORF im Ergebnis aus Eigenem auch das wirtschaftliche Risiko für die Erfüllung der öffentlichen Aufträge. Er habe über eigenverantwortliche, auf Gewinn ausgerichtete kommerzielle Tätigkeiten die Basis für die Erfüllung der öffentlichrechtlichen Aufträge zu sichern. Es bestehe keine Garantie, dass er diese Kosten unter allen Umständen von der öffentlichen Hand bzw. über das Programmentgelt ersetzt erhalte.
Die Gefahr, dass der ORF sich von marktfremden Überlegungen leiten lasse, schließe schon die drohende Abschöpfung des Programmentgelts aus. § 38a ORF-G ermögliche der Regulierungsbehörde die Abschöpfung von Einnahmen aus dem Programmentgelt, wenn der ORF gegen das Gebot zu marktkonformem Verhalten verstoße (§ 31c ORF-G) und den Finanzierungsbedarf aus Programmentgelten erhöhe.Die Gefahr, dass der ORF sich von marktfremden Überlegungen leiten lasse, schließe schon die drohende Abschöpfung des Programmentgelts aus. Paragraph 38 a, ORF-G ermögliche der Regulierungsbehörde die Abschöpfung von Einnahmen aus dem Programmentgelt, wenn der ORF gegen das Gebot zu marktkonformem Verhalten verstoße (Paragraph 31 c, ORF-G) und den Finanzierungsbedarf aus Programmentgelten erhöhe.
Dass der ORF besonderen Regulativen unterworfen sei, ändere nichts daran, dass er seine Aufgaben gewerblich erledige. Vor allem der Hörfunk-und Fernsehbereich sei durch besondere Regulative und entsprechende Kontrolltätigkeit der KommAustria bzw. ihrer Geschäftsstelle, der Rundfunk- und Telekom-Regulierung GmbH (RTR-GmbH) sowie des Bundeskommunikationssenates charakterisiert. Der Umstand, dass der ORF wie die privaten Fernseh- und Rundfunkanstalten in Frequenzangelegenheiten von ein- und derselben Behörde überwacht werden solle (vgl. Novelle ORF-G BGBLl I 50/2010; RV 611, XXIV.GP), bestätige den entwickelten Wettbewerb zwischen den privaten Sendern und dem ORF.Dass der ORF besonderen Regulativen unterworfen sei, ändere nichts daran, dass er seine Aufgaben gewerblich erledige. Vor allem der Hörfunk-und Fernsehbereich sei durch besondere Regulative und entsprechende Kontrolltätigkeit der KommAustria bzw. ihrer Geschäftsstelle, der Rundfunk- und Telekom-Regulierung GmbH (RTR-GmbH) sowie des Bundeskommunikationssenates charakterisiert. Der Umstand, dass der ORF wie die privaten Fernseh- und Rundfunkanstalten in Frequenzangelegenheiten von ein- und derselben Behörde überwacht werden solle vergleiche Novelle ORF-G BGBLl römisch eins 50 aus 2010,; Regierungsvorlage 611, römisch 24 .GP), bestätige den entwickelten Wettbewerb zwischen den privaten Sendern und dem ORF.
Die geltenden Regulative zeigten nicht nur, dass der ORF und private Rundfunkveranstalter den gleichen Rahmenbedingungen für den Betrieb von Fernsehen und Hörfunk unterliegen, sondern sie seien auch ein Beleg dafür, dass aus einem „Auftrag“ nicht die fehlende Gewerblichkeit abgeleitet werden könne und spiegle den Wettbewerb zwischen den privaten Sendern und dem ORF wider:
Nach den Feststellungen der RTR-GmbH sei der ORF sowohl am Fernseh- als auch am Hörfunkmarkt einem intensiven Wettbewerb mit privaten Anbietern ausgesetzt, der zu einem Austausch der Marktanteile führe. Im Bezug auf Werbeausgaben in Österreich seien ORF-TV und ORF-Hörfunk in unmittelbarem Wettbewerb mit Tageszeitungen, sonstigen Printmedien, Privat-TV und Privat-Hörfunk, Außenwerbung bzw Online/Internet und es seien „Werbebuchungen vom ORF-Fernsehen zum Privat-TV abgewandert“ (vgl. RTR-Bericht 2010, S 163ff).Nach den Feststellungen der RTR-GmbH sei der ORF sowohl am Fernseh- als auch am Hörfunkmarkt einem intensiven Wettbewerb mit privaten Anbietern ausgesetzt, der zu einem Austausch der Marktanteile führe. Im Bezug auf Werbeausgaben in Österreich seien ORF-TV und ORF-Hörfunk in unmittelbarem Wettbewerb mit Tageszeitungen, sonstigen Printmedien, Privat-TV und Privat-Hörfunk, Außenwerbung bzw Online/Internet und es seien „Werbebuchungen vom ORF-Fernsehen zum Privat-TV abgewandert“ vergleiche RTR-Bericht 2010, S 163ff).
Auch die Entwicklung der Reichweiten und Marktanteile bestätigte diesen intensiven Wettbewerb, dem der ORF mit seinen Fernseh- und Hörfunkprogrammen, zu deren Ausstrahlung er aufgrund des Programmauftrags verpflichtet sei, unterliege. Nach dem RTR-Bericht 2008 habe sich das Wachstum des Werbedrucks bei einzelnen Mediengattungen deutlich auseinander entwickelt und der ORF verzeichne im TV-Bereich ein nominelles Minus von 8,8 %, während zB der Brutto-Werbeerlös privater Anbieter um 23,4 % nominell gewachsen sei. Die Printmedien als größte Werbung tragender Medienkanal seien nominell um 5,7 % und die Außenwerber nominell um 5,4 % gewachsen. Bei den klassischen Werbeträgern Print, TV, Radio und Plakat seien die Brutto-Werbeausgaben im Jahresvergleich 2007 zu 2008 praktisch unverändert, bei dem Marktanteilen profitiere Print, während das ORF-Fernsehen innerhalb des TV-Segments 2% am Marktanteil verliere und nahezu gleichauf mit den Privaten liege (RTR-Bericht 2008, S 105). Über alle technische Empfangsebenen betrachtet hätten die österreichischen Privatsender und die so genannten Fernsehprogramme in Österreich zusammen die Größenordnung des ORF erreicht, wobei die Reichweite ausländischer und deutschsprachiger Fernsehsender durch den Digitalisierungsschub und das Wachstum an Satellitenhaushalten deutlich steige (RTR-Bericht 2008, S 120). Die Verschiebung zu Gunsten privater TV-Anbieter werde unter dem Gesichtspunkt der Marktanteile, dem marktrelevanten Verhältnis der einzelnen Sender zueinander, noch etwas deutlicher. Seit Beginn der Digitalisierung 2006 habe der ORF mit seinen Programmen auf allen Plattformen 5,7%-Punkte Marktanteile verloren, während sich private Sender behauptet hätten (RTR-Bericht 2008, S 121). Auch auf dem Radiomarkt setze sich 2008 die stetige Aufwärtsentwicklung der Privatsender fort. Alle im Radiotest erfassten Privatsender kämen im Tagesdurchschnitt im Vergleich 2007 auf eine Steigerung von 0,5 Prozentpunkten und historisch betrachtet auf den höchsten seit Bestehen des dualen Rundfunksystems für die Privaten ausgewiesenen Werte. Der mit Abstand reichweitenstärkste österreichweit ausgestrahlte Unterhaltungssender des ORF verliere geringfügig (RTR-Bericht 2008, S 124). Seit 2008 habe sich die Wettbewerbssituation noch verschärft. Es seien weitere Wettbewerber auf dem Fernseh- und Hörfunkmarkt aufgetreten und hätten ihre Marktanteile bzw. Reichweiten erheblich ausgebaut. Der ORF habe weiterhin Marktanteile verloren, wovon die heimischen Privatsender und die ausländischen Programme profitiert hätten. Bei einer bundesweiten Betrachtung in der maßgeblichen Zielgruppe der 14- bis 49-Jährigen gebe es Marktanteilsverluste des ORF-Radios im Vergleich zu Marktanteilsgewinnen der Privatradios (RTR-Bericht 2010, S 175, 179ff). Dies zeige, dass das Nachfrageverhalten zwischen den ORF-Sendern und den Privat-Sendern sich austausche, die Werbewirtschaft als maßgeblicher Kunde frei zwischen den ORF-Sendern und den Privat-Sendern wähle und vor diesem Hintergrund von einem einheitlichen Markt gesprochen werden könne, auf dem der ORF, gerade in Bezug auf die Erfüllung seines Versorgungs- und Programmauftrags, einem intensiven Wettbewerb ausgesetzt sei. Zwar schließe der Umstand, dass auch Privatunternehmen eine vergleichbare Leistung wie im gegenständlichen Fall Rundfunkveranstaltungen anbieten, nicht zwingend das Vorliegen des Tatbestandselements „nicht gewerblicher Art“ aus (EuGH Rs C-360/96 BFI Holding, Rz 50f), doch sei ein wettbewerblich geprägtes Umfeld ein wesentliches Indiz dafür, dass der ORF „gewerblich tätig“ sei (EuGH Rs C- 223/99 und C-260/99 Agora, Rz 42, EuGH Rs C-283/00, Kommission/Spanien, Rz 81).
Die teilweise Finanzierung aus Programmentgelten sei für den Begriff der Gewerblichkeit irrelevant. Die Frage, ob ein Unternehmen im Allgemeininteresse gelegene Aufgaben gewerblich oder nicht gewerblich ausübe, sei unabhängig davon zu beurteilen, ob es von öffentlichen Auftraggebern finanziert werde. § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG differenziere bewusst zwischen drei Tatbestandselementen (1. im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art, 2. (Teil)Rechtsfähigkeit, 3. Beherrschung durch den Staat zB über die Finanzierung im Wesentlichen aus öffentlichen Mitteln). Wäre der Gesetzgeber der Auffassung, dass jedwede öffentliche Finanzierung das Tatbestandselement „im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art“ erfülle, bedürfe es nicht dieser diffizilen Differenzierung. Weder dem Gesetzgeber noch der umfangreichen Rechtsprechung zu Einrichtung des öffentlichen Rechts könne unterstellt werden, dass de facto das Tatbestandselement „gewerblicher Art“ sinnentleert sei und ohnehin dann zutreffe, wenn das Beherrschungselement „Finanzierung durch den Auftraggeber“ treffe. Dem Tatbestandselement „gewerblicher Art“ könne nur dadurch ein eigener Begriffsinhalt zugrundegelegt werden, dass eine Einrichtung zwar durch öffentliche Mittel finanziert werde, aber dennoch eine Aufgabe gewerblich ausübe. In der Rechtssache C- 337/06, Bayerischer Rundfunk, habe sich der EuGH ausschließlich mit der Frage, ob die Programmentgelte als Finanzierung im Sinne der Richtlinie zu verstehen seien, beschäftigt. Vor diesem Hintergrund habe GA Colomer den Charakter des „Programmentgelts“ als „auch vor dem Hintergrund, dass dieses ohne weiteren Wettbewerb erzielt“ (vgl. wörtlich GZ N/0047-BVA/02/2012-5 S 18) werde, erörtert. Dies sei aus Sicht des ORF unstrittig, ändere jedoch nichts daran, dass der Programm- und Versorgungsauftrag gewerblich erfüllt werde. Eine mit der deutschen Rechtslage vergleichbare Staatsgarantie für die finanzielle Existenz der Rundfunkanstalt bestehe gegenüber dem ORF nicht. Der ORF habe keinen Anspruch auf eine über das Programmentgelt hinausgehende Abgeltung und zwar auch nicht für den Fall der Krise.Die teilweise Finanzierung aus Programmentgelten sei für den Begriff der Gewerblichkeit irrelevant. Die Frage, ob ein Unternehmen im Allgemeininteresse gelegene Aufgaben gewerblich oder nicht gewerblich ausübe, sei unabhängig davon zu beurteilen, ob es von öffentlichen Auftraggebern finanziert werde. Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG differenziere bewusst zwischen drei Tatbestandselementen (1. im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art, 2. (Teil)Rechtsfähigkeit, 3. Beherrschung durch den Staat zB über die Finanzierung im Wesentlichen aus öffentlichen Mitteln). Wäre der Gesetzgeber der Auffassung, dass jedwede öffentliche Finanzierung das Tatbestandselement „im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art“ erfülle, bedürfe es nicht dieser diffizilen Differenzierung. Weder dem Gesetzgeber noch der umfangreichen Rechtsprechung zu Einrichtung des öffentlichen Rechts könne unterstellt werden, dass de facto das Tatbestandselement „gewerblicher Art“ sinnentleert sei und ohnehin dann zutreffe, wenn das Beherrschungselement „Finanzierung durch den Auftraggeber“ treffe. Dem Tatbestandselement „gewerblicher Art“ könne nur dadurch ein eigener Begriffsinhalt zugrundegelegt werden, dass eine Einrichtung zwar durch öffentliche Mittel finanziert werde, aber dennoch eine Aufgabe gewerblich ausübe. In der Rechtssache C- 337/06, Bayerischer Rundfunk, habe sich der EuGH ausschließlich mit der Frage, ob die Programmentgelte als Finanzierung im Sinne der Richtlinie zu verstehen seien, beschäftigt. Vor diesem Hintergrund habe GA Colomer den Charakter des „Programmentgelts“ als „auch vor dem Hintergrund, dass dieses ohne weiteren Wettbewerb erzielt“ vergleiche wörtlich GZ N/0047-BVA/02/2012-5 S 18) werde, erörtert. Dies sei aus Sicht des ORF unstrittig, ändere jedoch nichts daran, dass der Programm- und Versorgungsauftrag gewerblich erfüllt werde. Eine mit der deutschen Rechtslage vergleichbare Staatsgarantie für die finanzielle Existenz der Rundfunkanstalt bestehe gegenüber dem ORF nicht. Der ORF habe keinen Anspruch auf eine über das Programmentgelt hinausgehende Abgeltung und zwar auch nicht für den Fall der Krise.
Nach der Rechtslage unterscheide sich auch der Charakter des Programmentgelts als privatrechtlicher Anspruch in Österreich von jenem deutscher Rundfunkgebühren. Bei Inanspruchnahme der Angebote des ORF komme es zum Abschluss eines gesetzlich angeordneten Vertrages, der ua die Zahlung des Programmentgelts zum Inhalt habe. Der Abschluss des Vertrages und die Verpflichtung zur Zahlung eines Programmentgeltes würden vom Willen des Rundfunkteilnehmers abhängen. Mit dem Betrieb einer Empfangseinrichtung werde dieser Wille zum Ausdruck gebracht. Das Rechtsverhältnis zwischen ORF und Rundfunkteilnehmer bewege sich im Rahmen eines privatrechtlichen Vertrages [siehe Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze2 (2008) Anm. zu § 31 ORF-G)]. In diesem Sinne habe auch der VwGH eine Austauschbeziehung zwischen dem Empfang der Programme des ORF und dem dafür zu leistenden Entgelt festgestellt und entschieden, dass Programmentgelte nur dann zu entrichten seien, wenn der Rundfunkteilnehmer mit seiner konkreten Gerätekonstellation die Programme des ORF empfangen könne (VwGH 4.9.2008, Zl 2008/17/0059-8; 20.3.2009 Zl 2009/17/0018).Nach der Rechtslage unterscheide sich auch der Charakter des Programmentgelts als privatrechtlicher Anspruch in Österreich von jenem deutscher Rundfunkgebühren. Bei Inanspruchnahme der Angebote des ORF komme es zum Abschluss eines gesetzlich angeordneten Vertrages, der ua die Zahlung des Programmentgelts zum Inhalt habe. Der Abschluss des Vertrages und die Verpflichtung zur Zahlung eines Programmentgeltes würden vom Willen des Rundfunkteilnehmers abhängen. Mit dem Betrieb einer Empfangseinrichtung werde dieser Wille zum Ausdruck gebracht. Das Rechtsverhältnis zwischen ORF und Rundfunkteilnehmer bewege sich im Rahmen eines privatrechtlichen Vertrages [siehe Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze2 (2008) Anmerkung zu Paragraph 31, ORF-G)]. In diesem Sinne habe auch der VwGH eine Austauschbeziehung zwischen dem Empfang der Programme des ORF und dem dafür zu leistenden Entgelt festgestellt und entschieden, dass Programmentgelte nur dann zu entrichten seien, wenn der Rundfunkteilnehmer mit seiner konkreten Gerätekonstellation die Programme des ORF empfangen könne (VwGH 4.9.2008, Zl 2008/17/0059-8; 20.3.2009 Zl 2009/17/0018).
Wenn der EuGH in seiner Entscheidung, Bayerischer Rundfunk, darauf hinweise, dass deutsche öffentliche Rundfunkanstalten weder im Anhang der Richtlinie 92/50 noch der Richtlinie 2004/18 erwähnt seien, gelte dies auch für den ORF. Die Rechtsfrage, ob der ORF eine Einrichtung öffentlichen Rechts sei, sei bisher ungeklärt und sei letztlich vom EuGH zu entscheiden.
Zum Nachprüfungsantrag brachte der Auftraggeber insbesondere vor, dass der von ihm durchgeführte Beschaffungsprozess - obwohl er nicht dem BVergG unterliege - aufgrund seiner eigenen internen Vergaberichtlinien fair und dem BVergG entsprechend abgewickelt worden sei.
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge über die geforderte Eignung, insbesondere auch über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Sie sei eine Tochtergesellschaft der C***, welche eine entsprechende Patronatserklärung vor Einladung zur Angebotsabgabe abgegeben habe. Laut Angaben des KSVs und des Auftragnehmerkatasters Österreichs verfüge auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin selbst über eine ausreichende Bonität und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Ihr aktueller Jahresumsatz mit ca. EUR 5,5 Mio liege deutlich über den von der Antragstellerin genannten Mindestwerten. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin werde seit Jahren für den Auftraggeber tätig, es hätten sich keine Zweifel hinsichtlich ihrer Leistungsfähigkeit ergeben
Der Vorwurf der unzureichenden Angebotsprüfung stelle eine Mutmaßung dar und sei verfristet. Der Auftraggeber habe in Verbindung mit seinem Rechtsvertreter die Angebotsprüfung rasch und kurzfristig, vor allem aber vollständig und fachgerecht durchgeführt. Der knappe Zeitplan sei allen Bietern, somit auch der Antragstellerin bekannt gewesen. Unter Berücksichtigung einer Stillhaltefrist von 7 Tagen sei eine rasche Angebotsprüfung am 25.4.2012 notwendig und allen Bietern im Zuge des Verhandlungsverfahrens bekannt gewesen und sei diese geradezu von den Bietern gefordert worden.
Die Frage der Eignung sei bereits im Vorfeld der Einladung zur Angebotsabgabe Ende März 2012 geprüft worden. Der Billigstbieter habe sich nach Angebotsöffnung rasch gezeigt, dies umso mehr, als das Angebot der Antragstellerin einen offenkundigen Rechenfehler und einen um das Dreifache höheren Angebotspreis aufweise. Da die Preise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin - mit Ausnahme der offenkundig unangemessen hohen Mietpreise der Antragstellerin - im Preisband der übrigen Mitbewerber gelegen seien, habe keine Notwendigkeit bestanden, eine „vertiefte Angebotsprüfung“ vorzunehmen. Die Überprüfung durch den Auftraggeber habe ergeben, dass die Detailpreise weder auffällig noch spekulativ gewesen seien. Der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin weise keinen Rechenfehler auf. Das Angebot entspreche den Anforderungen des Auftraggebers. Entsprechend dem vorgegebenen Formular habe es die präsumtive Zuschlagsempfängerin vollständig ausgefüllt und rechtsverbindlich unterfertigt. Dies sei rasch und ohne viele Nachforschungen zu erkennen gewesen. Eine vertiefte Angebotsprüfung aller übrigen Angebote, die ohnehin nicht für die Zuschlagsentscheidung in Frage gekommen seien, hätte demnach entfallen können.
Die Antragstellerin habe die Wahl des Vergabeverfahrens (Verhandlungsverfahren nach vorhergehender Präqualifikation) nicht innerhalb der hierfür vorgesehenen Fristen bekämpft. Sie sei selbst zum Verhandlungsverfahren eingeladen worden und habe keine vorangehende Bekanntmachung gefordert, oder eine der in Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung nach dem BVergG selbstständig anfechtbaren Entscheidungen (Aufforderung zur Angebotsabgabe, sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw der Angebotsfrist) bekämpft. Die Antragstellerin sei weder durch das nicht transparente Verfahren beschwert, noch erfülle die nicht erfolgte Bekanntmachung die Voraussetzungen gemäß § 325 Abs 1 BVergG und gemäß § 321 iVm § 322 Abs 2 BVergG.Die Antragstellerin habe die Wahl des Vergabeverfahrens (Verhandlungsverfahren nach vorhergehender Präqualifikation) nicht innerhalb der hierfür vorgesehenen Fristen bekämpft. Sie sei selbst zum Verhandlungsverfahren eingeladen worden und habe keine vorangehende Bekanntmachung gefordert, oder eine der in Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung nach dem BVergG selbstständig anfechtbaren Entscheidungen (Aufforderung zur Angebotsabgabe, sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw der Angebotsfrist) bekämpft. Die Antragstellerin sei weder durch das nicht transparente Verfahren beschwert, noch erfülle die nicht erfolgte Bekanntmachung die Voraussetzungen gemäß Paragraph 325, Absatz eins, BVergG und gemäß Paragraph 321, in Verbindung mit Paragraph 322, Absatz 2, BVergG.
Nach der Systematik des BVergG handle es sich beim gegenständlichen Beschaffungsprozess um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich, für den eine besonders dringliche Beschaffung Voraussetzung sei und das Gesetz kurze Fristen vorsehe (§ 67 BVergG).Nach der Systematik des BVergG handle es sich beim gegenständlichen Beschaffungsprozess um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich, für den eine besonders dringliche Beschaffung Voraussetzung sei und das Gesetz kurze Fristen vorsehe (Paragraph 67, BVergG).
Der Eindruck, den die Antragstellerin zu vermitteln versuche, die letztgültige Aussage sei das Verhandlungsgespräch am 20.4.2012 vor Abgabe des LBOs gewesen, sei unrichtig. Der Auftraggeber habe am 23.4.2012 allen Bietern per E-Mail die Aufforderung zur Abgabe des LBOs, in welches das Ergebnis der Verhandlungsgespräche eingearbeitet worden sei, zusammen mit einem Formular für die Abgabe des LBOs übermittelt. Das LBO habe zwingend unter Heranziehung dieses angeschlossenen Formulars zu erfolgen gehabt, in dem ausdrücklich die Möglichkeit der Gewährung eines Nachlasses vorgesehen gewesen sei (vgl. Aufforderung zur Abgabe des LBOs, Pkt. 4). Nachlässe und sonstige Angebote hätten demnach nicht in ein Begleitschreiben verpackt werden dürfen.Der Eindruck, den die Antragstellerin zu vermitteln versuche, die letztgültige Aussage sei das Verhandlungsgespräch am 20.4.2012 vor Abgabe des LBOs gewesen, sei unrichtig. Der Auftraggeber habe am 23.4.2012 allen Bietern per E-Mail die Aufforderung zur Abgabe des LBOs, in welches das Ergebnis der Verhandlungsgespräche eingearbeitet worden sei, zusammen mit einem Formular für die Abgabe des LBOs übermittelt. Das LBO habe zwingend unter Heranziehung dieses angeschlossenen Formulars zu erfolgen gehabt, in dem ausdrücklich die Möglichkeit der Gewährung eines Nachlasses vorgesehen gewesen sei vergleiche Aufforderung zur Abgabe des LBOs, Pkt. 4). Nachlässe und sonstige Angebote hätten demnach nicht in ein Begleitschreiben verpackt werden dürfen.
Wie die Verwendung des vom Auftraggeber zur Angebotsabgabe vorgegebenen Formulars zeige, habe die Antragstellerin die darin enthaltenen klaren Vorgaben zur Abgabe des LBOs erhalten. Der Aufforderung zur Abgabe des LBOs sei unmissverständlich zu entnehmen gewesen, dass eine Anzahlung seitens des ORF erst in KW 27 erfolge, und nicht, wie von der Antragstellerin im Begleitschreiben „alternativ angeboten“, in der KW 25 (vgl. Aufforderung zur Abgabe des LBOs, Pkt. 3.2). Dennoch habe sie das LBO-Formular ohne die darin enthaltene Möglichkeit zur Gewährung eines Nachlasses zu nutzen, abgegeben. Stattdessen habe sie in einem Begleitschreiben einen Nachlass angeboten. Dieser sei schon aufgrund der gewählten Form im Begleitschreiben nicht zu berücksichtigen. Hinzu komme, dass dieser Nachlass im Widerspruch zu den Vorgaben in der Aufforderung zur Abgabe des LBOs an die Bedingung der prompten Zahlung nach Rechnungslegung am Beginn der KW 25 geknüpft worden sei. Eine zwei Wochen früher erfolgende Zahlung von ca. Euro 1 Mio durch den Auftraggeber stelle einen wirtschaftlichen Vorteil für die Antragstellerin dar, weswegen diese Bedingung unberücksichtigt zu bleiben habe. Bei der Bedingung sei aber auch unbestimmt und unklar, worauf sich der 2% Nachlass beziehe, oder was mit der 50% Rechnung gemeint sei Solle der 2% Nachlass von der Bruttorechnungssumme berechnet werden, um dann (so offenbar die Antragstellerin) vom angebotenen Nettobetrag abgezogen zu werden, oder betreffe der Nachlass auch den angebotenen Rückkaufswert, dh reduziere diesen? Je nachdem, wie diese Fragen zu beantworten seien, unterscheide sich der Nachlass und unterscheide sich damit die Bewertung. Im Hinblick darauf, dass - wie die Antragstellerin fordere - der Nachlass in die Bewertung einzugehen habe, sei auch eine nachträgliche Aufklärung zu diesem Punkt unzulässig.Wie die Verwendung des vom Auftraggeber zur Angebotsabgabe vorgegebenen Formulars zeige, habe die Antragstellerin die darin enthaltenen klaren Vorgaben zur Abgabe des LBOs erhalten. Der Aufforderung zur Abgabe des LBOs sei unmissverständlich zu entnehmen gewesen, dass eine Anzahlung seitens des ORF erst in KW 27 erfolge, und nicht, wie von der Antragstellerin im Begleitschreiben „alternativ angeboten“, in der KW 25 vergleiche Aufforderung zur Abgabe des LBOs, Pkt. 3.2). Dennoch habe sie das LBO-Formular ohne die darin enthaltene Möglichkeit zur Gewährung eines Nachlasses zu nutzen, abgegeben. Stattdessen habe sie in einem Begleitschreiben einen Nachlass angeboten. Dieser sei schon aufgrund der gewählten Form im Begleitschreiben nicht zu berücksichtigen. Hinzu komme, dass dieser Nachlass im Widerspruch zu den Vorgaben in der Aufforderung zur Abgabe des LBOs an die Bedingung der prompten Zahlung nach Rechnungslegung am Beginn der KW 25 geknüpft worden sei. Eine zwei Wochen früher erfolgende Zahlung von ca. Euro 1 Mio durch den Auftraggeber stelle einen wirtschaftlichen Vorteil für die Antragstellerin dar, weswegen diese Bedingung unberücksichtigt zu bleiben habe. Bei der Bedingung sei aber auch unbestimmt und unklar, worauf sich der 2% Nachlass beziehe, oder was mit der 50% Rechnung gemeint sei Solle der 2% Nachlass von der Bruttorechnungssumme berechnet werden, um dann (so offenbar die Antragstellerin) vom angebotenen Nettobetrag abgezogen zu werden, oder betreffe der Nachlass auch den angebotenen Rückkaufswert, dh reduziere diesen? Je nachdem, wie diese Fragen zu beantworten seien, unterscheide sich der Nachlass und unterscheide sich damit die Bewertung. Im Hinblick darauf, dass - wie die Antragstellerin fordere - der Nachlass in die Bewertung einzugehen habe, sei auch eine nachträgliche Aufklärung zu diesem Punkt unzulässig.
Das Angebotsformular zur Abgabe des LBOs sei seinem Wortlaut nach klar. Laut Seite 5 seien die angebotenen Preise für die bewertungsrelevante Variante zusammenzurechnen. Die Antragstellerin weise jedoch im LBO - offenbar unter Missachtung des Umstandes, dass bei der Ermittlung der Jahresmiete ein pro Monat angebotener Preis mit dem Faktor 12 zu multiplizieren sei - eine Nettomiete für die Containeranlage 3 auf 2 Jahre mit jenem Gesamtpreis aus, den sie zuvor als Betrag pro Monat angeboten habe. Aufgrund dieses Rechenfehlers liege die zu bewertende Gesamtnettosumme richtigerweise um ein Vielfaches über der Angebotssumme der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Der Auftraggeber werde die Plausibilität dieses eklatanten Überpreises in der Miete für Containerdorf 3 hinterfragen und sollte dieser nicht plausibel aufgeklärt werden können, das Angebot der Antragstellerin ausscheiden.
Mit Schriftsatz vom 7. Mai 2012 gab die B***, vertreten durch Z*** (präsumtive Zuschlagsempfängerin) im Nachprüfungsverfahren an, das Angebot der Antragstellerin widerspreche den Ausschreibungsvorgaben (Alternativ- und/oder Abänderungsangebote seien im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht gestattet). Es sei gemäß § 129 BVergG auszuscheiden. Der Antragstellerin mangle es deshalb an der Aktivlegitimation zur Stellung eines Nachprüfungsantrages.Mit Schriftsatz vom 7. Mai 2012 gab die B***, vertreten durch Z*** (präsumtive Zuschlagsempfängerin) im Nachprüfungsverfahren an, das Angebot der Antragstellerin widerspreche den Ausschreibungsvorgaben (Alternativ- und/oder Abänderungsangebote seien im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht gestattet). Es sei gemäß Paragraph 129, BVergG auszuscheiden. Der Antragstellerin mangle es deshalb an der Aktivlegitimation zur Stellung eines Nachprüfungsantrages.
Mit Schriftsatz vom 14. Mai 2012 gab der Auftraggeber unter Vorlage des Auftragsschreibens vom 10.5.2012 dem Bundesvergabeamt bekannt, dass er im gegenständlichen Beschaffungsprozess den Auftrag auf Basis des LBOs vom 24.4.2012 an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin erteilt habe. Mit Verständigung vom 15.5.2012, informierte das Bundesvergabeamt die Antragstellerin über das Ruhen des eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens gemäß § 331 Abs 4 BVergG infolge der am 10.5.2012 stattgefundenen Zuschlagserteilung.Mit Schriftsatz vom 14. Mai 2012 gab der Auftraggeber unter Vorlage des Auftragsschreibens vom 10.5.2012 dem Bundesvergabeamt bekannt, dass er im gegenständlichen Beschaffungsprozess den Auftrag auf Basis des LBOs vom 24.4.2012 an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin erteilt habe. Mit Verständigung vom 15.5.2012, informierte das Bundesvergabeamt die Antragstellerin über das Ruhen des eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens gemäß Paragraph 331, Absatz 4, BVergG infolge der am 10.5.2012 stattgefundenen Zuschlagserteilung.
Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2012 begehrt nunmehr die Antragstellerin zunächst die in den Spruchpunkten I. und II. wiedergegebenen Feststellungen und beantragt den Ersatz der insgesamt beim Bundesvergabeamt zur Einzahlung gebrachten Pauschalgebühren. Gleichzeitig fordert sie das Bundesvergabeamt auf, es „möge gemäß § 334 Abs 3 BVergG den nach Durchführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens abgeschlossenen Vertrag für absolut nichtig erklären, in eventu gemäß § 334 Abs. 7 und 8 BVergG über den Auftraggeber eine Geldbuße verhängen“ (Spruchpunkte III. und IV.).Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2012 begehrt nunmehr die Antragstellerin zunächst die in den Spruchpunkten römisch eins. und römisch zwei. wiedergegebenen Feststellungen und beantragt den Ersatz der insgesamt beim Bundesvergabeamt zur Einzahlung gebrachten Pauschalgebühren. Gleichzeitig fordert sie das Bundesvergabeamt auf, es „möge gemäß Paragraph 334, Absatz 3, BVergG den nach Durchführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens abgeschlossenen Vertrag für absolut nichtig erklären, in eventu gemäß Paragraph 334, Absatz 7 und 8 BVergG über den Auftraggeber eine Geldbuße verhängen“ (Spruchpunkte römisch drei. und römisch vier.).
Begründend führt die Antragstellerin im Wesentlichen zum Vorliegen der Eigenschaft des ORF als öffentlicher Auftraggeber iSv § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG aus, kein anderer österreichischer Betreiber am Rundfunkmarkt habe vergleichbare öffentlichrechtliche Aufträge. Die von den anderen Betreibern wahrzunehmenden Pflichten seien in keiner Weise mit jenen des ORF vergleichbar.Begründend führt die Antragstellerin im Wesentlichen zum Vorliegen der Eigenschaft des ORF als öffentlicher Auftraggeber iSv Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG aus, kein anderer österreichischer Betreiber am Rundfunkmarkt habe vergleichbare öffentlichrechtliche Aufträge. Die von den anderen Betreibern wahrzunehmenden Pflichten seien in keiner Weise mit jenen des ORF vergleichbar.
Das in § 3 Abs. 1 Z 2 lit. a BVergG für die zu besorgenden Aufgaben geforderte und vom Auftraggeber verneinte Element „nicht gewerblich“, sei von jenem der „Erfüllung von im Allgemeininteresse liegend“ insoweit getrennt zu behandeln, als beide Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssten. Hinsichtlich des dessen wesentliche Tätigkeit und den einzigen Gründungszweck darstellenden öffentlich-rechtlichen Auftrages des ORF bestehe kein Wettbewerb. Kein anderer österreichischer Rundfunkbetreiber erhalte für seine Tätigkeit Programmentgelte von seinen Konsumenten für die Sendungen. Der zwingende Zusammenhang zwischen der ausreichenden Finanzierung des öffentlichen Auftrags durch Programmentgelte werde in § 31 Abs 2 ORF-G hergestellt. Darüber hinaus erhalte der ORF seit 2010 zusätzlich öffentliche Gelder für Strukturmaßnahmen (vgl. § 31 Abs 11 bis 13 ORF-G). Die Kosten der Erfüllung seines öffentlich-rechtlichen Auftrages würden vollständig aus dem Programmentgelt und sonstigen öffentlichen Finanzierungen abgedeckt. Den ORF treffe diesbezüglich kein kommerzielles Risiko.Das in Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BVergG für die zu besorgenden Aufgaben geforderte und vom Auftraggeber verneinte Element „nicht gewerblich“, sei von jenem der „Erfüllung von im Allgemeininteresse liegend“ insoweit getrennt zu behandeln, als beide Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssten. Hinsichtlich des dessen wesentliche Tätigkeit und den einzigen Gründungszweck darstellenden öffentlich-rechtlichen Auftrages des ORF bestehe kein Wettbewerb. Kein anderer österreichischer Rundfunkbetreiber erhalte für seine Tätigkeit Programmentgelte von seinen Konsumenten für die Sendungen. Der zwingende Zusammenhang zwischen der ausreichenden Finanzierung des öffentlichen Auftrags durch Programmentgelte werde in Paragraph 31, Absatz 2, ORF-G hergestellt. Darüber hinaus erhalte der ORF seit 2010 zusätzlich öffentliche Gelder für Strukturmaßnahmen vergleiche Paragraph 31, Absatz 11 bis 13 ORF-G). Die Kosten der Erfüllung seines öffentlich-rechtlichen Auftrages würden vollständig aus dem Programmentgelt und sonstigen öffentlichen Finanzierungen abgedeckt. Den ORF treffe diesbezüglich kein kommerzielles Risiko.
Die Frage, wie ein Auftraggeber zu beurteilen sei, der wie der ORF neben seinem gesetzlichen Exklusivauftrag zum Teil wie ein „privater“ Auftraggeber am Markt tätig sei bzw sein dürfe, habe der EuGH bereits entschieden (vgl. EuGH 15.1.1998, Rs C-44/96, Österreichische Staatsdruckerei). Nach der Infektionstheorie infiziere der nicht-gewerbliche den gewerblichen Geschäftsbereich und zwar auch für den Fall, dass getrennte Rechnungskreise Quersubventionen zwischen den Tätigkeiten gewerblicher Art und jener nicht gewerblicher Art verhinderten. Selbst wenn man die in § 8a Abs 2 ORF-G geregelte Trennung von öffentlich-rechtlichen und kommerziellen Tätigkeiten als ausreichend transparent zur eindeutigen Abgrenzung der Tätigkeiten für die Zwecke der vergaberechtlichen Einordnung ansehe, ändere dies nichts daran, dass der gegenständlich vergebene Auftrag iSd Infektionstheorie ohne Zweifel auch der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags diene und nicht nur den kommerziellen Tätigkeiten.Die Frage, wie ein Auftraggeber zu beurteilen sei, der wie der ORF neben seinem gesetzlichen Exklusivauftrag zum Teil wie ein „privater“ Auftraggeber am Markt tätig sei bzw sein dürfe, habe der EuGH bereits entschieden vergleiche EuGH 15.1.1998, Rs C-44/96, Österreichische Staatsdruckerei). Nach der Infektionstheorie infiziere der nicht-gewerbliche den gewerblichen Geschäftsbereich und zwar auch für den Fall, dass getrennte Rechnungskreise Quersubventionen zwischen den Tätigkeiten gewerblicher Art und jener nicht gewerblicher Art verhinderten. Selbst wenn man die in Paragraph 8 a, Absatz 2, ORF-G geregelte Trennung von öffentlich-rechtlichen und kommerziellen Tätigkeiten als ausreichend transparent zur eindeutigen Abgrenzung der Tätigkeiten für die Zwecke der vergaberechtlichen Einordnung ansehe, ändere dies nichts daran, dass der gegenständlich vergebene Auftrag iSd Infektionstheorie ohne Zweifel auch der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags diene und nicht nur den kommerziellen Tätigkeiten.
Die vom Auftraggeber aufgezeigte Insolvenzgefahr sei theoretisch und äußerst unwahrscheinlich. Soweit es sich um die Insolvenzgefahr für seine bzw aus seinen kommerziellen Tätigkeiten handle, sei dies schon aufgrund der Infektionstheorie und der Tatsache, dass der gegenständlich vergebene Auftrag nicht zum „kommerziellen“ Tätigkeitsbereich des ORF zähle, vergaberechtlich irrelevant. Betreffend die Stiftung, als Muttergesellschaft des ORF Konzerns selbst, handle es sich um ein sehr theoretisches Konstrukt, denn die Insolvenzgefahr werde durch zwei Bestimmungen im ORF-G wesentlich eingegrenzt. § 31c Abs 3 ORF-G verbiete dem ORF kommerzielle Tätigkeiten, die nicht entsprechend gewinnversprechend seien und § 8a Abs 3 ORF-G gebe vor, dass der ORF seine kommerziellen Tätigkeiten grundsätzlich in Tochtergesellschaften auszugliedern habe, sodass ein Insolvenzfall einer Tochtergesellschaft keine Auswirkungen auf die Existenz der zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags verpflichteten „Konzernmutter“ habe. Der EuGH judiziere, dass es für die Verneinung der Gewerblichkeit bereits ausreiche, wenn es wahrscheinlich sei, dass eine Insolvenz vom Staat de facto nicht in Kauf genommen werde (EuGH 10. April 2008, Rs C-393/06 Fernwärme Wien). Angesichts der überragenden medialen, gesellschaftlichen und politischen Bedeutung des ORF sei kaum ein öffentliches Unternehmen denkbar, bei dem dies wahrscheinlicher wäre.Die vom Auftraggeber aufgezeigte Insolvenzgefahr sei theoretisch und äußerst unwahrscheinlich. Soweit es sich um die Insolvenzgefahr für seine bzw aus seinen kommerziellen Tätigkeiten handle, sei dies schon aufgrund der Infektionstheorie und der Tatsache, dass der gegenständlich vergebene Auftrag nicht zum „kommerziellen“ Tätigkeitsbereich des ORF zähle, vergaberechtlich irrelevant. Betreffend die Stiftung, als Muttergesellschaft des ORF Konzerns selbst, handle es sich um ein sehr theoretisches Konstrukt, denn die Insolvenzgefahr werde durch zwei Bestimmungen im ORF-G wesentlich eingegrenzt. Paragraph 31 c, Absatz 3, ORF-G verbiete dem ORF kommerzielle Tätigkeiten, die nicht entsprechend gewinnversprechend seien und Paragraph 8 a, Absatz 3, ORF-G gebe vor, dass der ORF seine kommerziellen Tätigkeiten grundsätzlich in Tochtergesellschaften auszugliedern habe, sodass ein Insolvenzfall einer Tochtergesellschaft keine Auswirkungen auf die Existenz der zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags verpflichteten „Konzernmutter“ habe. Der EuGH judiziere, dass es für die Verneinung der Gewerblichkeit bereits ausreiche, wenn es wahrscheinlich sei, dass eine Insolvenz vom Staat de facto nicht in Kauf genommen werde (EuGH 10. April 2008, Rs C-393/06 Fernwärme Wien). Angesichts der überragenden medialen, gesellschaftlichen und politischen Bedeutung des ORF sei kaum ein öffentliches Unternehmen denkbar, bei dem dies wahrscheinlicher wäre.
Das Programmentgelt des ORF sei eine öffentliche Finanzierung iSd Vergaberechts. Dies zeige schon § 31 Abs. 1 ORF-G, wonach „jedermann“ nur gegen Bezahlung des Programmentgelts zum Empfang der ORF-Sendungen berechtigt sei und zwar unabhängig von der Häufigkeit und der Güte der Sendungen oder ihres Empfangs (§ 31 Abs. 10 ORF-G). Der diametrale Unterschied zu entgeltlichen Verträgen iSd des Privatrechts sei evident. Keinem anderen Rundfunkbetreiber stehe dieses oder ein auch nur annähernd vergleichbares Recht zu. § 35 Abs. 3 KommAustria-Gesetz zeige, dass das Programmentgelt keine „üblichen“ Einnahmen im Zuge privatwirtschaftlicher Tätigkeit darstelle. Der ORF nehme hierdurch gegenüber den anderen Rundfunkbetreibern im Wettbewerb eine Sonderstellung ein, denn die Programmentgelte seien bei der Berechnung des ORF-Umsatzes als Bemessungsgrundlage für die Beiträge zur Finanzierung der KommAustria nicht zu berücksichtigen. Nach § 31 Abs. 18 ORF-G seien rückständige Programmentgelte zu Gunsten des ORF von dem mit der Einbringung der Rundfunkgebühren beauftragten Rechtsträger in gleicher Weise wie rückständige Rundfunkgebühren im Verwaltungsweg hereinzubringen. Damit könne sich der ORF - im Unterschied zur katholischen Kirche, die ihre Beiträge für die Mitgliedschaft („Kirchensteuer“) privat im Gerichtsweg einzutreiben habe - darauf verlassen, dass er die Programmentgelte aufgrund der gesetzlichen Zusage erhalte und müsse sie nicht im zivilrechtlichen Wege selbst eintreiben. Dass es dem Einzelnen obliege, indem er auf eine Empfangseinrichtung verzichte, dem Programmentgelt zu entgehen, entspreche nicht der sonst auf Basis des ABGB bestehenden Privatautonomie.Das Programmentgelt des ORF sei eine öffentliche Finanzierung iSd Vergaberechts. Dies zeige schon Paragraph 31, Absatz eins, ORF-G, wonach „jedermann“ nur gegen Bezahlung des Programmentgelts zum Empfang der ORF-Sendungen berechtigt sei und zwar unabhängig von der Häufigkeit und der Güte der Sendungen oder ihres Empfangs (Paragraph 31, Absatz 10, ORF-G). Der diametrale Unterschied zu entgeltlichen Verträgen iSd des Privatrechts sei evident. Keinem anderen Rundfunkbetreiber stehe dieses oder ein auch nur annähernd vergleichbares Recht zu. Paragraph 35, Absatz 3, KommAustria-Gesetz zeige, dass das Programmentgelt keine „üblichen“ Einnahmen im Zuge privatwirtschaftlicher Tätigkeit darstelle. Der ORF nehme hierdurch gegenüber den anderen Rundfunkbetreibern im Wettbewerb eine Sonderstellung ein, denn die Programmentgelte seien bei der Berechnung des ORF-Umsatzes als Bemessungsgrundlage für die Beiträge zur Finanzierung der KommAustria nicht zu berücksichtigen. Nach Paragraph 31, Absatz 18, ORF-G seien rückständige Programmentgelte zu Gunsten des ORF von dem mit der Einbringung der Rundfunkgebühren beauftragten Rechtsträger in gleicher Weise wie rückständige Rundfunkgebühren im Verwaltungsweg hereinzubringen. Damit könne sich der ORF - im Unterschied zur katholischen Kirche, die ihre Beiträge für die Mitgliedschaft („Kirchensteuer“) privat im Gerichtsweg einzutreiben habe - darauf verlassen, dass er die Programmentgelte aufgrund der gesetzlichen Zusage erhalte und müsse sie nicht im zivilrechtlichen Wege selbst eintreiben. Dass es dem Einzelnen obliege, indem er auf eine Empfangseinrichtung verzichte, dem Programmentgelt zu entgehen, entspreche nicht der sonst auf Basis des ABGB bestehenden Privatautonomie.
Der EuGH habe in der Entscheidung, Bayerischer Rundfunk, die Frage der öffentlichen Finanzierung mit eindeutiger Anwendbarkeit und Wirkung auch für das ORF-Programmentgelt bejaht. Die Parallelen seien unmissverständlich (siehe EUGH C- 337/06 Bayerischer Rundfunk, Rz 17, wo es um die Finanzierung des öffentlichen Rundfunkauftrags aus Gebühren gehe; Rz 18, wonach die Verpflichtung zur Zahlung der Gebühr an den Besitz eines Rundfunkempfangsgeräts geknüpft sei und zwar unabhängig von der tatsächlichen Nutzung; Rz 20, die Gebühren seien per Gebührenbescheid, im Wege hoheitlichen Handelns, einzubeziehen; Rz 41, zweiter Satz, Rz 42 erster Satz und Rz 48 Schlussfolgerungen). Die nach der Judikatur des EuGH (vgl. E 3.10.2000, Rs C-380/98 University of Cambridge) noch bestehenden Zweifel, ob ein derartiges Programmentgelt als „Gegenleistung“ für den möglichen Bezug von Sendungen, die in Erfüllung eines öffentlich-rechtlichen Auftrags erstellt und gesendet werden, angesehen werden könne und daher nicht als „Finanzhilfe ohne spezifische Gegenleistung“ und nicht als öffentliche Finanzierung iSd der Richtlinien seien nun eindeutig klargestellt. Die organisatorischen Unterschiede zwischen deutschen und österreichischen öffentlichen Rundfunkanstalten seien vergaberechtlich irrelevant.Der EuGH habe in der Entscheidung, Bayerischer Rundfunk, die Frage der öffentlichen Finanzierung mit eindeutiger Anwendbarkeit und Wirkung auch für das ORF-Programmentgelt bejaht. Die Parallelen seien unmissverständlich (siehe EUGH C- 337/06 Bayerischer Rundfunk, Rz 17, wo es um die Finanzierung des öffentlichen Rundfunkauftrags aus Gebühren gehe; Rz 18, wonach die Verpflichtung zur Zahlung der Gebühr an den Besitz eines Rundfunkempfangsgeräts geknüpft sei und zwar unabhängig von der tatsächlichen Nutzung; Rz 20, die Gebühren seien per Gebührenbescheid, im Wege hoheitlichen Handelns, einzubeziehen; Rz 41, zweiter Satz, Rz 42 erster Satz und Rz 48 Schlussfolgerungen). Die nach der Judikatur des EuGH vergleiche E 3.10.2000, Rs C-380/98 University of Cambridge) noch bestehenden Zweifel, ob ein derartiges Programmentgelt als „Gegenleistung“ für den möglichen Bezug von Sendungen, die in Erfüllung eines öffentlich-rechtlichen Auftrags erstellt und gesendet werden, angesehen werden könne und daher nicht als „Finanzhilfe ohne spezifische Gegenleistung“ und nicht als öffentliche Finanzierung iSd der Richtlinien seien nun eindeutig klargestellt. Die organisatorischen Unterschiede zwischen deutschen und österreichischen öffentlichen Rundfunkanstalten seien vergaberechtlich irrelevant.
Selbst wenn die Zahlungspflicht der Konsumenten rechtsdogmatisch einen (gesetzlich zwingenden) „privatrechtlichen Vertrag“ darstelle, seien die Konsumenten gesetzlich zu diesem Vertragsschluss gezwungen und den ORF treffe zur Erfüllung seines gesetzlichen Auftrages kein kommerzielles Risiko. Demnach sei er iSv § 3 Abs. 1 Z 2 lit a BVergG nicht gewerblich tätig. Für den Fall, dass sämtliche Konsumenten ihre Empfangseinrichtungen entsorgen, habe der ORF keinen Aufwand mehr, der durch ein Programmentgelt abgedeckt werden müsse. Mangels Interesse, habe er seine Programme einzustellen.Selbst wenn die Zahlungspflicht der Konsumenten rechtsdogmatisch einen (gesetzlich zwingenden) „privatrechtlichen Vertrag“ darstelle, seien die Konsumenten gesetzlich zu diesem Vertragsschluss gezwungen und den ORF treffe zur Erfüllung seines gesetzlichen Auftrages kein kommerzielles Risiko. Demnach sei er iSv Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BVergG nicht gewerblich tätig. Für den Fall, dass sämtliche Konsumenten ihre Empfangseinrichtungen entsorgen, habe der ORF keinen Aufwand mehr, der durch ein Programmentgelt abgedeckt werden müsse. Mangels Interesse, habe er seine Programme einzustellen.
Die Höhe der Erträge, die der ORF aus kommerzieller Tätigkeit bzw. zusätzlich zu Programmentgelten beziehe (der Auftraggeber bringe vor, dass rund 50% seiner Erträge nicht aus Programmentgelten kommen würden), habe mit dem wirtschaftlichen Risiko des ORF nichts zu tun. Das Programmentgelt sei in einer Höhe festzulegen, die den ORF in die Lage versetze, seinen öffentlich-rechtlichen Auftrag zu erfüllen (§ 31 Abs. 2 ORF-G). Gewinne aus kommerziellen Tätigkeiten seien dabei zu berücksichtigen (§ 8a Abs 5 ORF-G). Dies bedeute, wenn der ORF in seinen kommerziellen Tätigkeiten erfolgreich wirtschafte, das Programmentgelt entweder geringer werde oder ihm bei gleichem Programmentgelt mehr Geld für die Erfüllung des öffentlichrechtlichen Auftrags zur Verfügung stehe. Wirtschafte der ORF weniger erfolgreich, sei entweder das Programmentgelt zur Abwicklung des Aufwands für die Erfüllung des öffentlichrechtlichen Auftrags zu erhöhen oder der ORF müsse sparsamer mit seinem Geld umgehen, um diesen Auftrag mit den vorhandenen Mitteln erfüllen zu können. Im Ergebnis habe der ORF daher zwingend seinem öffentlich-rechtlichen Auftrag nachzukommen, wobei ihn der Umstand, dass er zu diesem Zweck gesetzlich eingerichtet worden sei, von allen anderen österreichischen Rundfunkbetreibern unterscheide.Die Höhe der Erträge, die der ORF aus kommerzieller Tätigkeit bzw. zusätzlich zu Programmentgelten beziehe (der Auftraggeber bringe vor, dass rund 50% seiner Erträge nicht aus Programmentgelten kommen würden), habe mit dem wirtschaftlichen Risiko des ORF nichts zu tun. Das Programmentgelt sei in einer Höhe festzulegen, die den ORF in die Lage versetze, seinen öffentlich-rechtlichen Auftrag zu erfüllen (Paragraph 31, Absatz 2, ORF-G). Gewinne aus kommerziellen Tätigkeiten seien dabei zu berücksichtigen (Paragraph 8 a, Absatz 5, ORF-G). Dies bedeute, wenn der ORF in seinen kommerziellen Tätigkeiten erfolgreich wirtschafte, das Programmentgelt entweder geringer werde oder ihm bei gleichem Programmentgelt mehr Geld für die Erfüllung des öffentlichrechtlichen Auftrags zur Verfügung stehe. Wirtschafte der ORF weniger erfolgreich, sei entweder das Programmentgelt zur Abwicklung des Aufwands für die Erfüllung des öffentlichrechtlichen Auftrags zu erhöhen oder der ORF müsse sparsamer mit seinem Geld umgehen, um diesen Auftrag mit den vorhandenen Mitteln erfüllen zu können. Im Ergebnis habe der ORF daher zwingend seinem öffentlich-rechtlichen Auftrag nachzukommen, wobei ihn der Umstand, dass er zu diesem Zweck gesetzlich eingerichtet worden sei, von allen anderen österreichischen Rundfunkbetreibern unterscheide.
Betreffend die im Verfahren vorliegenden Vergabeverstöße ergänzt die Antragstellerin ihr bisheriges Vorbringen im Nachprüfungsverfahren zur fehlenden finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Zuschlagsempfängerin. Sie halte diesen Einwand aufrecht, denn die nach den Darstellungen des Auftraggebers und der Zuschlagsempfängerin von der C*** abgegebene Patronatserklärung liege ihr selbst nicht vor. Aus dem von der Zuschlagsempfängerin zitierten Text werde nicht deutlich erkennbar, ob es sich um eine „weiche“ Patronatserklärung handle, die dem Auftraggeber bzw. Adressaten dieser Erklärung keinerlei direkten Rechtsanspruch gegen den Aussteller einräume, oder ob eine Erklärung im Sinne einer Verfügbarkeitserklärung gemäß § 76 BVergG vorliege, die zur Substitution mangelnder wirtschaftlicher und finanzieller Leistungsfähigkeit herangezogen werden könne.Betreffend die im Verfahren vorliegenden Vergabeverstöße ergänzt die Antragstellerin ihr bisheriges Vorbringen im Nachprüfungsverfahren zur fehlenden finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Zuschlagsempfängerin. Sie halte diesen Einwand aufrecht, denn die nach den Darstellungen des Auftraggebers und der Zuschlagsempfängerin von der C*** abgegebene Patronatserklärung liege ihr selbst nicht vor. Aus dem von der Zuschlagsempfängerin zitierten Text werde nicht deutlich erkennbar, ob es sich um eine „weiche“ Patronatserklärung handle, die dem Auftraggeber bzw. Adressaten dieser Erklärung keinerlei direkten Rechtsanspruch gegen den Aussteller einräume, oder ob eine Erklärung im Sinne einer Verfügbarkeitserklärung gemäß Paragraph 76, BVergG vorliege, die zur Substitution mangelnder wirtschaftlicher und finanzieller Leistungsfähigkeit herangezogen werden könne.
Darüber hinaus mangle es der Zuschlagsempfängerin an der zur Ausführung der gegenständlichen Leistungen erforderlichen Befugnis. Im Gegensatz zur Antragstellerin, verfüge diese über keine Baumeister-Gewerbeberechtigung gemäß § 99 GewO, sondern lediglich über die Gewerbeberechtigungen „Handelsgewerbe und Handelsagenten“ sowie „Montage von vorgefertigten Containerteilen“. Diese beiden freien Gewerbe seien an keinen Befähigungsnachweis gebunden. Beim verfahrensgegenständlichen Auftrag handle es sich überwiegend um Bauleistungen, welche nach den gewerberechtlichen Bestimmungen - zumindest teilweise - nur von einem befugten Baumeister zu erbringen seien. Es handle sich um keine bloßen Neben- oder geringfügige Leistungen, die gemäß §§ 311 ff GewO auch ein anderer Gewerbetreibender ohne Baumeistergewerbeberechtigung im Zuge seiner Tätigkeit ausführen dürfe. Die Zuschlagsempfängerin hätte daher schon beim ersten Angebot zumindest einen Baumeister als Subunternehmer nennen müssen. Nach der Judikatur des BVA seien auch Erstangebote im Verhandlungsverfahren auszuscheiden, wenn sie nicht gesetzes- und ausschreibungskonform seien (BVA 10.7.2009, N/0058- BVA/10/2009-25). Mangels Befugnis sei die Zuschlagsempfängerin vom Auftraggeber zunächst nicht zur Legung eines Angebots einzuladen gewesen bzw sei deren Erstangebot und/oder LBO auszuscheiden gewesen.Darüber hinaus mangle es der Zuschlagsempfängerin an der zur Ausführung der gegenständlichen Leistungen erforderlichen Befugnis. Im Gegensatz zur Antragstellerin, verfüge diese über keine Baumeister-Gewerbeberechtigung gemäß Paragraph 99, GewO, sondern lediglich über die Gewerbeberechtigungen „Handelsgewerbe und Handelsagenten“ sowie „Montage von vorgefertigten Containerteilen“. Diese beiden freien Gewerbe seien an keinen Befähigungsnachweis gebunden. Beim verfahrensgegenständlichen Auftrag handle es sich überwiegend um Bauleistungen, welche nach den gewerberechtlichen Bestimmungen - zumindest teilweise - nur von einem befugten Baumeister zu erbringen seien. Es handle sich um keine bloßen Neben- oder geringfügige Leistungen, die gemäß Paragraphen 311, ff GewO auch ein anderer Gewerbetreibender ohne Baumeistergewerbeberechtigung im Zuge seiner Tätigkeit ausführen dürfe. Die Zuschlagsempfängerin hätte daher schon beim ersten Angebot zumindest einen Baumeister als Subunternehmer nennen müssen. Nach der Judikatur des BVA seien auch Erstangebote im Verhandlungsverfahren auszuscheiden, wenn sie nicht gesetzes- und ausschreibungskonform seien (BVA 10.7.2009, N/0058- BVA/10/2009-25). Mangels Befugnis sei die Zuschlagsempfängerin vom Auftraggeber zunächst nicht zur Legung eines Angebots einzuladen gewesen bzw sei deren Erstangebot und/oder LBO auszuscheiden gewesen.
Bei Zutreffen der Informationen der Antragstellerin, das Erstangebot der Zuschlagsempfängerin habe einen fast doppelt so hohen Angebotspreis und einen völlig anderen als den ausgeschriebenen Leistungsumfang beinhaltet, habe der Auftraggeber eine vertiefte Angebotsprüfung gemäß § 125 BVergG im Hinblick auf die Plausibilität und Angemessenheit des Preises vornehmen müssen. Ebenso hätte das LBO der Zuschlagsempfängerin vom Auftraggeber einer vertieften Angebotsprüfung unterzogen werden müssen, wenn darin eine Preisreduktion um fast 100 % im Verhältnis zum Erstangebot stattgefunden habe.Bei Zutreffen der Informationen der Antragstellerin, das Erstangebot der Zuschlagsempfängerin habe einen fast doppelt so hohen Angebotspreis und einen völlig anderen als den ausgeschriebenen Leistungsumfang beinhaltet, habe der Auftraggeber eine vertiefte Angebotsprüfung gemäß Paragraph 125, BVergG im Hinblick auf die Plausibilität und Angemessenheit des Preises vornehmen müssen. Ebenso hätte das LBO der Zuschlagsempfängerin vom Auftraggeber einer vertieften Angebotsprüfung unterzogen werden müssen, wenn darin eine Preisreduktion um fast 100 % im Verhältnis zum Erstangebot stattgefunden habe.
Wegen des möglicherweise massiv von der Ausschreibung abweichenden Leistungsinhalts des Erstangebotes der Zuschlagsempfängerin, wäre dieses gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG auszuscheiden gewesen. Das Einladungsschreiben habe nur für das erste Richtangebot gewisse Mindestanforderungen für Alternativangebote iSv § 81 Abs. 2 BVerG vorgesehen, wobei nur kaufmännische Alternativen, in Form eines Kauf- oder Mietmodells, zulässig gewesen seien. Darüber hinaus seien nur „Verhandlungsvorschläge“ zugelassen gewesen und jedenfalls keine Alternativangebote in technischer Hinsicht. Insbesondere sei grundsätzlich das Legen eines Alternativangebotes ohne ausschreibungsgemäßem Hauptangebot unzulässig (§ 81 Abs 1, letzter Satz BVergG).Wegen des möglicherweise massiv von der Ausschreibung abweichenden Leistungsinhalts des Erstangebotes der Zuschlagsempfängerin, wäre dieses gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG auszuscheiden gewesen. Das Einladungsschreiben habe nur für das erste Richtangebot gewisse Mindestanforderungen für Alternativangebote iSv Paragraph 81, Absatz 2, BVerG vorgesehen, wobei nur kaufmännische Alternativen, in Form eines Kauf- oder Mietmodells, zulässig gewesen seien. Darüber hinaus seien nur „Verhandlungsvorschläge“ zugelassen gewesen und jedenfalls keine Alternativangebote in technischer Hinsicht. Insbesondere sei grundsätzlich das Legen eines Alternativangebotes ohne ausschreibungsgemäßem Hauptangebot unzulässig (Paragraph 81, Absatz eins,, letzter Satz BVergG).
Zur Frage, ob ihr eigenes Angebot einen erheblichen Rechenfehler aufweise, führt die Antragstellerin aus, sie habe im LBO die jeweiligen Jahresmieten (zB für die Monate 1-12) mit einem Gesamtbetrag pro Jahr dargestellt, anstelle diese auf den monatlichen Betrag durch zu dividieren. Daher handle es sich beispielsweise beim Betrag für die Containeranlage 3 um die Jahresmiete für alle 12 Monate und nicht um den Betrag pro Monat. Der verwendete Vordruck „/Monat“ könne in zweierlei Hinsicht verstanden:
Aufgrund der korrekten Beträge und Aufsummierung des Gesamtpreises auf der letzten Seite des LBOs sowie angesichts der entsprechend bekannten Beträge im Erstangebot und nicht zuletzt aus dem Vergleich mit den Konkurrenzangeboten sei unabhängig davon, wie der oben behandelte Schrägstrich zu verstehen sei, im Gesamtzusammenhang völlig klar und eindeutig, dass es sich bei diesen auf den ersten Seiten des LBOs von der Antragstellerin angegebenen Zahlen um Jahresmieten und nicht um Monatsmieten gehandelt habe. Schließlich habe die vom Auftraggeber vorgegebene Überschrift auf der letzten Seite des LBOs, auf der jedenfalls der richtige Preis von der Antragstellerin dargestellt worden sei, „Bewertungsrelevante Variante des Containerkaufs bzw. der Containermiete“ gelautet. Für die Bestbieterermittlung seien ausschließlich diese Zahlen relevant gewesen.
Eine andere Auslegung des Angebots der Antragstellerin sei nicht sinnvoll möglich und unterstelle dem Angebot einen denkunmöglichen Inhalt. Der objektive Erklärungswert des Angebotes spreche dafür, dass unter Berücksichtigung des Nachlasses laut Begleitschreiben die Antragstellerin im LBO einen Gesamtpreis von EUR XXX gelegt habe. § 915 ABGB lege fest, dass missverständliche Angaben zu Lasten des Auftraggebers gehen, da er sich ihrer bedient habe.Eine andere Auslegung des Angebots der Antragstellerin sei nicht sinnvoll möglich und unterstelle dem Angebot einen denkunmöglichen Inhalt. Der objektive Erklärungswert des Angebotes spreche dafür, dass unter Berücksichtigung des Nachlasses laut Begleitschreiben die Antragstellerin im LBO einen Gesamtpreis von EUR römisch 30 gelegt habe. Paragraph 915, ABGB lege fest, dass missverständliche Angaben zu Lasten des Auftraggebers gehen, da er sich ihrer bedient habe.
Für den Fall, dass man im Zuge der Auslegung nach dem objektiven Erklärungswert zu dem Ergebnis komme, die Zuschlagsempfängerin habe den oben behandelten Schrägstrich auf den ersten Seiten des LBOs falsch verstanden, sei auch ein Ausscheiden deren Angebotes aus diesem Grunde absurd.
Die Behauptung des Auftraggebers, das Angebot der Antragstellerin sei ohne jede Möglichkeit der Antragstellerin zu diesem Vorhalt Stellung zu nehmen aufgrund eines Rechenfehlers zurückgereiht worden, widerspreche den Bestimmungen des BVergG über die Angebotsprüfung und -aufklärung. Im Zuge der Zuschlagsentscheidung sei dieser behauptete Rechenfehler nicht erwähnt worden und erst parallel zum Nachprüfungsverfahren sei im Einklang mit § 126 BVergG die Antragstellerin schriftlich zur Aufklärung aufgefordert worden. Diese Aufklärung habe sie mit Schreiben vom 11.5.2012 erbracht.Die Behauptung des Auftraggebers, das Angebot der Antragstellerin sei ohne jede Möglichkeit der Antragstellerin zu diesem Vorhalt Stellung zu nehmen aufgrund eines Rechenfehlers zurückgereiht worden, widerspreche den Bestimmungen des BVergG über die Angebotsprüfung und -aufklärung. Im Zuge der Zuschlagsentscheidung sei dieser behauptete Rechenfehler nicht erwähnt worden und erst parallel zum Nachprüfungsverfahren sei im Einklang mit Paragraph 126, BVergG die Antragstellerin schriftlich zur Aufklärung aufgefordert worden. Diese Aufklärung habe sie mit Schreiben vom 11.5.2012 erbracht.
Der von der Antragstellerin bei vorzeitiger Bezahlung (Anzahlung) eingeräumte Rabatt entspreche der Ausschreibung. Dieser Rabatt sei in dieser Form im Verhandlungsgespräch vom Geschäftsführer der Antragstellerin ausdrücklich angesprochen und von allen Anwesenden positiv beurteilt worden. Keine Person habe ihn als unzulässig angezweifelt oder abgelehnt. Daher habe sich die Antragstellerin darauf verlassen können, diesen Rabatt zulässigerweise anzubieten. Welchen Sinn solle sonst ein Verhandlungsgespräch haben? Dass in den nachfolgenden Bedingungen derartige Rabatte weder angesprochen oder zugelassen worden seien, ändere nichts daran, denn auch im ursprünglichen Einladungsschreiben (Procedure Letter) sei dies nicht der Fall gewesen.
Der an sich korrekte Hinweis des Auftraggebers, in dem den Bietern zur Verfügung gestellten Preisformular sei eine Zeile für Rabatte bzw. Nachlässe vorgesehen gewesen, sodass ein Rabatt im Begleitschreiben anstelle auf dem Formular unzulässig gewesen sei, sei ein völlig überzogener Formalismus. Dieser widerspreche der Literatur und Judikatur, wonach Angebote nach ihrem gesamten objektiven Erklärungswert - selbstverständlich auch unter Einbeziehung des Begleitschreibens - auszulegen seien. Angebote seien nur dann als ausschreibungswidrig zu betrachten, wenn der Wille zur Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen klar sei. Im Zweifel seien Angebote als ausschreibungskonform auszulegen (VwGH 21.3.2011, 2007/04/0007).
Der Rabatt im Begleitschreiben sei jedenfalls zu bewerten und das Angebot der Antragstellerin an die 1. Stelle zu reihen gewesen. Die Zuschlagsentscheidung als auch die -erteilung habe nicht auf das Angebot mit dem billigsten Preis gelautet und sei rechtswidrig.
Die Rechte der Antragstellerin seien nur durch den vorliegenden Antrag zu wahren. Dies betreffe nicht nur die etwaige Nichtigerklärung des durch Zuschlagserteilung abgeschlossenen Vertrages gemäß § 334 Abs 3 BVergG, sondern insbesondere auch die Tatsache, dass gemäß § 341 Abs 2 BVergG die Feststellung der Rechtswidrigkeit von Auftraggeberentscheidungen durch die zuständige Vergabekontrollbehörde eine Prozessvoraussetzung für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen bei den dafür zuständigen ordentlichen Gerichten sei.Die Rechte der Antragstellerin seien nur durch den vorliegenden Antrag zu wahren. Dies betreffe nicht nur die etwaige Nichtigerklärung des durch Zuschlagserteilung abgeschlossenen Vertrages gemäß Paragraph 334, Absatz 3, BVergG, sondern insbesondere auch die Tatsache, dass gemäß Paragraph 341, Absatz 2, BVergG die Feststellung der Rechtswidrigkeit von Auftraggeberentscheidungen durch die zuständige Vergabekontrollbehörde eine Prozessvoraussetzung für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen bei den dafür zuständigen ordentlichen Gerichten sei.
Aufgrund dieser Vorgangsweise des Auftraggebers werde die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Bestimmungen des BVergG, insbesondere in ihren Rechten auf Bekanntmachung des Vergabeverfahrens, auf transparente Durchführung des Vergabeverfahrens, auf Gleichbehandlung der Bieter, auf transparente Durchführung des Vergabeverfahrens, auf Einhaltung der den Bietern mitgeteilten Ausschreibungsbedingungen, auf Ausscheiden von Angeboten gemäß den gesetzlichen Bestimmungen sowie auf ausschreibungskonforme und gesetzmäßige Bestbieterermittlung, Zuschlagsentscheidung und Zuschlagserteilung verletzt.
Aufgrund der bisherigen Anstrengungen zur Wahrung ihrer Rechtsposition seien bei der Antragstellerin Kosten in der Höhe von mehr als EUR 45.000,00 angefallen. Bestandteil dieses Schadens seien auch jene Kosten, die zuvor im Zusammenhang mit dem Nachprüfungsantrag angefallen und geltend gemacht worden seien.
Mit Schriftsatz vom 11. Juli 2012 nimmt der Auftraggeber zum vorliegenden Feststellungsbegehren zunächst aus formaler Sicht Stellung. In dem hier vorliegenden Feststellungsantrag gemäß § 331 Abs. 4 BVergG zur Fortsetzung des zuvor gestellten Nachprüfungsantrages, stehe die 10-tägige Antragsfrist für die Geltendmachung des Nachprüfungsantrages und die Bindung an die darin erhobenen Beschwerdepunkte, der Geltendmachung weiterer Vergabeverstöße entgegen. Die Antragstellerin sei im fortgesetzten Verfahren bei den Beschwerdepunkten auf jene eingeschränkt, die sie bereits im Nachprüfungsantrag am 2.5.2012 geltend gemacht habe (vgl §§ 321f BVergG). Neue Vergabeverstöße bzw Beschwerdepunkte, die die Antragstellerin jetzt nachschiebe (mangelnde Befugnis und unzulässiges Erstangebot der Zuschlagsempfängerin sowie unzulässige Verfahrenswahl) seien verfristet.Mit Schriftsatz vom 11. Juli 2012 nimmt der Auftraggeber zum vorliegenden Feststellungsbegehren zunächst aus formaler Sicht Stellung. In dem hier vorliegenden Feststellungsantrag gemäß Paragraph 331, Absatz 4, BVergG zur Fortsetzung des zuvor gestellten Nachprüfungsantrages, stehe die 10-tägige Antragsfrist für die Geltendmachung des Nachprüfungsantrages und die Bindung an die darin erhobenen Beschwerdepunkte, der Geltendmachung weiterer Vergabeverstöße entgegen. Die Antragstellerin sei im fortgesetzten Verfahren bei den Beschwerdepunkten auf jene eingeschränkt, die sie bereits im Nachprüfungsantrag am 2.5.2012 geltend gemacht habe vergleiche Paragraphen 321 f, BVergG). Neue Vergabeverstöße bzw Beschwerdepunkte, die die Antragstellerin jetzt nachschiebe (mangelnde Befugnis und unzulässiges Erstangebot der Zuschlagsempfängerin sowie unzulässige Verfahrenswahl) seien verfristet.
Zum Vorbringen der Antragstellerin, der Auftraggeber sei nicht gewerblich tätig, weil er die Leistung aufgrund seines öffentlichen Auftrages auf einem „eigenständigen Markt“ erbringe und dort keinem Wettbewerb ausgesetzt sei, erwiderte der Auftraggeber, dass bei der Frage, ob ein „eigenständiger sachlicher Markt“ vorliege, nach herrschender Auffassung auf die Austauschbarkeit der Leistungen aus Sicht der Kunden abzustellen sei (vgl. Europäische Kommission über die Definition des relevanten Marktes iSd Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, 97/C 372/03). Zu den hier maßgeblichen Kundenschichten (Programmnutzer und Werbekunden) habe der Auftraggeber bereits nachgewiesen, dass ein intensives Austauschverhältnis bestehe. Die für den gegenständlichen Markt zuständige Regulierungsbehörde sehe den Auftraggeber und seine Leistungen - einschließlich der Erfüllung seiner öffentlichen Aufträge - als Teil jener Fernseh- und Rundfunkmärkte, die auch von „privaten Rundfunkunternehmen“ bedient würden. Dieser Fall unterscheide sich von jenem, den der EuGH in der Rechtssache Mannesmann (EuGH Rs C-44/96) beurteilt habe. Die österreichische Staatsdruckerei habe exklusiv Staatsdokumente, wie zB Reisepässe und Führerscheine gedruckt und sei dabei auf einem eigenständigen Markt, getrennt von anderen Unternehmen, tätig gewesen.Zum Vorbringen der Antragstellerin, der Auftraggeber sei nicht gewerblich tätig, weil er die Leistung aufgrund seines öffentlichen Auftrages auf einem „eigenständigen Markt“ erbringe und dort keinem Wettbewerb ausgesetzt sei, erwiderte der Auftraggeber, dass bei der Frage, ob ein „eigenständiger sachlicher Markt“ vorliege, nach herrschender Auffassung auf die Austauschbarkeit der Leistungen aus Sicht der Kunden abzustellen sei vergleiche Europäische Kommission über die Definition des relevanten Marktes iSd Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, 97/C 372/03). Zu den hier maßgeblichen Kundenschichten (Programmnutzer und Werbekunden) habe der Auftraggeber bereits nachgewiesen, dass ein intensives Austauschverhältnis bestehe. Die für den gegenständlichen Markt zuständige Regulierungsbehörde sehe den Auftraggeber und seine Leistungen - einschließlich der Erfüllung seiner öffentlichen Aufträge - als Teil jener Fernseh- und Rundfunkmärkte, die auch von „privaten Rundfunkunternehmen“ bedient würden. Dieser Fall unterscheide sich von jenem, den der EuGH in der Rechtssache Mannesmann (EuGH Rs C-44/96) beurteilt habe. Die österreichische Staatsdruckerei habe exklusiv Staatsdokumente, wie zB Reisepässe und Führerscheine gedruckt und sei dabei auf einem eigenständigen Markt, getrennt von anderen Unternehmen, tätig gewesen.
Dass sich der Wettbewerb bei den Werbeausgaben für alle Medien - so auch für den Auftraggeber – weiter verschärft habe, sei auch dem aktuellen RTR-Bericht 2011 zu entnehmen. Das ORF-Fernsehen müsse im Jahr 2011 im Vergleich zum Vorjahr sowohl bei dem Marktanteilen als auch bei den Bruttowerbeerlösen Einbußen hinnehmen. Gleiches gelte für die Entwicklung des Wettbewerbs am Fernseh- bzw. Hörfunkmarkt (vgl. RTR-Bericht 2011, S 128ff., 132ff. und 138ff.). Die Rechtssache Ing. Aigner, zeige, dass auf das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs abzustellen sei. Anders als bei der Fernwärme Wien GmbH, welche keinem Wettbewerb im Bereich der Fernwärmeversorgung ausgesetzt gewesen sei, sei der Auftraggeber im Hinblick auf seine Aufgaben (Rundfunk) einem intensivsten Wettbewerb sowohl auf dem Hörer- und Sehermarkt als auch dem Werbemarkt ausgesetzt (vgl. EuGH Rs C-393/06 Rz 43 für die Beurteilung der Gewerblichkeit „ist auf den Sektor abzustellen, für den die Einrichtung gegründet wurde“).Dass sich der Wettbewerb bei den Werbeausgaben für alle Medien - so auch für den Auftraggeber – weiter verschärft habe, sei auch dem aktuellen RTR-Bericht 2011 zu entnehmen. Das ORF-Fernsehen müsse im Jahr 2011 im Vergleich zum Vorjahr sowohl bei dem Marktanteilen als auch bei den Bruttowerbeerlösen Einbußen hinnehmen. Gleiches gelte für die Entwicklung des Wettbewerbs am Fernseh- bzw. Hörfunkmarkt vergleiche RTR-Bericht 2011, S 128ff., 132ff. und 138ff.). Die Rechtssache Ing. Aigner, zeige, dass auf das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs abzustellen sei. Anders als bei der Fernwärme Wien GmbH, welche keinem Wettbewerb im Bereich der Fernwärmeversorgung ausgesetzt gewesen sei, sei der Auftraggeber im Hinblick auf seine Aufgaben (Rundfunk) einem intensivsten Wettbewerb sowohl auf dem Hörer- und Sehermarkt als auch dem Werbemarkt ausgesetzt vergleiche EuGH Rs C-393/06 Rz 43 für die Beurteilung der Gewerblichkeit „ist auf den Sektor abzustellen, für den die Einrichtung gegründet wurde“).
Die von der Antragstellerin gemachte Aussage „too important to fail“ sei aufgrund der geltenden Rechtslage als auch den Erfahrungen der letzten Jahre nicht aufrecht zu erhalten. Selbst wenn Österreich, wie gegenüber anderen großen Unternehmen, die alle als gewerblich angesehen würden, wie zB ÖBB Personenverkehrs AG - selbstverständlich Interesse am Fortbestand des Unternehmens habe und auch entsprechende „stützende Maßnahmen“ gegebenenfalls wahrscheinlich seien, handle es sich dabei lediglich um allgemeine Maßnahmen, die gegenüber jedem Unternehmen nach Maßgabe der beihilfenrechtlichen Vorschriften denkbar seien. Es sei rechtlich unmöglich, den ORF unter allen Umständen und widersprechend den beihilfenrechtlichen Bestimmungen (Art. 107f AEUV) vor einer Insolvenz zu schützen.Die von der Antragstellerin gemachte Aussage „too important to fail“ sei aufgrund der geltenden Rechtslage als auch den Erfahrungen der letzten Jahre nicht aufrecht zu erhalten. Selbst wenn Österreich, wie gegenüber anderen großen Unternehmen, die alle als gewerblich angesehen würden, wie zB ÖBB Personenverkehrs AG - selbstverständlich Interesse am Fortbestand des Unternehmens habe und auch entsprechende „stützende Maßnahmen“ gegebenenfalls wahrscheinlich seien, handle es sich dabei lediglich um allgemeine Maßnahmen, die gegenüber jedem Unternehmen nach Maßgabe der beihilfenrechtlichen Vorschriften denkbar seien. Es sei rechtlich unmöglich, den ORF unter allen Umständen und widersprechend den beihilfenrechtlichen Bestimmungen (Artikel 107 f, AEUV) vor einer Insolvenz zu schützen.
Die strengen beihilfenrechtlich motivierten Auflagen betreffend die Festlegung des Programmentgelts und getrennter Rechnungslegung seien Beleg dafür, dass der Auftraggeber seine Leistungen gewerblich ausübe. Die Anwendbarkeit der beihilfenrechtlichen Bestimmungen setze voraus, dass der Auftraggeber als Unternehmen angesehen werde. Nur auf Unternehmen fänden die strengen Auflagen der Beihilfenvorschriften gemäß Art. 107 AEUV zur Sicherung eines fairen Wettbewerbs mit anderen Rundfunkteilnehmern Anwendung.Die strengen beihilfenrechtlich motivierten Auflagen betreffend die Festlegung des Programmentgelts und getrennter Rechnungslegung seien Beleg dafür, dass der Auftraggeber seine Leistungen gewerblich ausübe. Die Anwendbarkeit der beihilfenrechtlichen Bestimmungen setze voraus, dass der Auftraggeber als Unternehmen angesehen werde. Nur auf Unternehmen fänden die strengen Auflagen der Beihilfenvorschriften gemäß Artikel 107, AEUV zur Sicherung eines fairen Wettbewerbs mit anderen Rundfunkteilnehmern Anwendung.
Die Antragstellerin ziehe eine falsche Schlussfolgerung aus dem ORF-G. Die kommerziellen, einem intensiven Wettbewerb unterliegenden Geschäftsfelder (Werbung) des Auftraggebers seien zentraler Bestandteil seiner Tätigkeit und lebensnotwendig zur Erfüllung der im Allgemeininteresse gelegenen Aufgabe „Versorgung Österreichs mit Fernseh- und Hörfunkprogrammen“. Diese Geschäfte seien daher bei der Beurteilung der Gewerblichkeit mit zu berücksichtigen. Gemäß § 8a Abs. 4 ORF-G könne der Auftraggeber das Herzstück der kommerziellen Tätigkeit, die kommerzielle Kommunikation, selbst vornehmen. Diese müsse nicht durch Tochtergesellschaften durchgeführt werden. Tochtergesellschaften hätten sich um deren Vertrieb und Vermarktung zu kümmern.Die Antragstellerin ziehe eine falsche Schlussfolgerung aus dem ORF-G. Die kommerziellen, einem intensiven Wettbewerb unterliegenden Geschäftsfelder (Werbung) des Auftraggebers seien zentraler Bestandteil seiner Tätigkeit und lebensnotwendig zur Erfüllung der im Allgemeininteresse gelegenen Aufgabe „Versorgung Österreichs mit Fernseh- und Hörfunkprogrammen“. Diese Geschäfte seien daher bei der Beurteilung der Gewerblichkeit mit zu berücksichtigen. Gemäß Paragraph 8 a, Absatz 4, ORF-G könne der Auftraggeber das Herzstück der kommerziellen Tätigkeit, die kommerzielle Kommunikation, selbst vornehmen. Diese müsse nicht durch Tochtergesellschaften durchgeführt werden. Tochtergesellschaften hätten sich um deren Vertrieb und Vermarktung zu kümmern.
Der Umstand, dass der ORF mit seinem Geld sparsamer umgehen müsse, wenn er aus kommerziellen Tätigkeiten weniger erwirtschafte, zeige, dass die Beschaffungstätigkeit des Auftraggebers nicht dem Bundesvergabegesetz unterliegen müsse. Unter Berücksichtigung der Ziele der Vergaberichtlinien 2004/18, welche die Öffnung des Binnenmarktes und die Beseitigung von Handelshemmnissen zwischen den Mitgliedsstaaten bezwecke, bedürfe es bei Unternehmen wie dem Auftraggeber, die zu einem sparsamen Wirtschaften aufgrund der Marktsituation verdammt seien, keiner bürokratischen Regelungen, wie der des Bundesvergabegesetzes. Bei einer am Sinn und Zweck der Vergaberichtlinien 2004/18 orientierten Auslegung des Begriffs „im Allgemeininteresse gelegene Aufgaben nicht gewerblicher Art“ sei darauf abzustellen, ob es einen wirtschaftlichen Mechanismus gebe, der das „öffentliche“ Unternehmen zu einem sparsamen Verhalten verpflichte, wie dies beim Auftraggeber der Fall sei und wie es auch die Antragstellerin anerkenne.
In Ergänzung seiner bisherigen Ausführungen im Nachprüfungsverfahren bringt der Auftraggeber insbesondere zum Rechenfehler im Angebot der Antragstellerin vor, das „Missverständnis“ der Antragstellerin bei der Bezeichnung „€../Monat“ widerspreche der vorgegebenen Schreibweise, dem grammatikalischen Verständnis und dem Gesamtkontext des Angebotsformulars. Leistungsverzeichnisse seien - so sie keine Pauschalen vorsehen - als Einheitspreise aufgebaut, die mit der entsprechenden Menge zu multiplizieren seien (§ 124 BVergG). Nach der von der Antragstellerin vertretenen Meinung b) hätte die Bezeichnung „€/12 Monate“ lauten müssen. Andererseits habe die Antragstellerin selbst die Auspreisung unter den Eventualpositionen „€/Stück“ als „pro Stück“ und nicht als „dividiert durch Stückzahlen“ verstanden. Zudem werde auf der letzten Seite des Angebotsformulars zur bewertungsrelevanten Variante des Containerdorfs 3 ausdrücklich von der „Miete Containeranlage 3 für die Dauer von 24 Monaten“ gesprochen. Nach der dem Angebotsformular zu entnehmenden Berechnungsregelung und auch der Zweifelsregelung gemäß § 124 BVergG sei daher die unrichtige Summe im Angebotsformular der Antragstellerin vom Auftraggeber entsprechend zu korrigieren gewesen.In Ergänzung seiner bisherigen Ausführungen im Nachprüfungsverfahren bringt der Auftraggeber insbesondere zum Rechenfehler im Angebot der Antragstellerin vor, das „Missverständnis“ der Antragstellerin bei der Bezeichnung „€../Monat“ widerspreche der vorgegebenen Schreibweise, dem grammatikalischen Verständnis und dem Gesamtkontext des Angebotsformulars. Leistungsverzeichnisse seien - so sie keine Pauschalen vorsehen - als Einheitspreise aufgebaut, die mit der entsprechenden Menge zu multiplizieren seien (Paragraph 124, BVergG). Nach der von der Antragstellerin vertretenen Meinung b) hätte die Bezeichnung „€/12 Monate“ lauten müssen. Andererseits habe die Antragstellerin selbst die Auspreisung unter den Eventualpositionen „€/Stück“ als „pro Stück“ und nicht als „dividiert durch Stückzahlen“ verstanden. Zudem werde auf der letzten Seite des Angebotsformulars zur bewertungsrelevanten Variante des Containerdorfs 3 ausdrücklich von der „Miete Containeranlage 3 für die Dauer von 24 Monaten“ gesprochen. Nach der dem Angebotsformular zu entnehmenden Berechnungsregelung und auch der Zweifelsregelung gemäß Paragraph 124, BVergG sei daher die unrichtige Summe im Angebotsformular der Antragstellerin vom Auftraggeber entsprechend zu korrigieren gewesen.
Die Antragstellerin übersehe, dass im gegenständlichen Fall ein LBO vorzulegen gewesen sei, für das ein Verhandlungsverbot gelte. Außerdem habe die Antragstellerin auf die Irrtumsanfechtung ausdrücklich verzichtet (vgl LBO, S 5). Eine Bewertung des LBOs nach einer derartigen Auslegung widerspreche dem Gleichheitsgebot. Ab welcher „Angebotshöhe“ sei von einem „Irrtum“ die Rede, der die Regel des § 124 BVergG und die in den Ausschreibungsunterlagen selbst gewählte Regelung (vgl die Vorgaben zu bewertungsrelevanten Variante) auf den Kopf stelle? Richtigerweise sei immer vom Einheitspreis auszugehen, welcher dann den bewertungsrelevanten Preis ergebe und nicht, wie die Antragstellerin suggeriere, vom Gesamtpreis auf den Einheitspreis zu schließen.Die Antragstellerin übersehe, dass im gegenständlichen Fall ein LBO vorzulegen gewesen sei, für das ein Verhandlungsverbot gelte. Außerdem habe die Antragstellerin auf die Irrtumsanfechtung ausdrücklich verzichtet vergleiche LBO, S 5). Eine Bewertung des LBOs nach einer derartigen Auslegung widerspreche dem Gleichheitsgebot. Ab welcher „Angebotshöhe“ sei von einem „Irrtum“ die Rede, der die Regel des Paragraph 124, BVergG und die in den Ausschreibungsunterlagen selbst gewählte Regelung vergleiche die Vorgaben zu bewertungsrelevanten Variante) auf den Kopf stelle? Richtigerweise sei immer vom Einheitspreis auszugehen, welcher dann den bewertungsrelevanten Preis ergebe und nicht, wie die Antragstellerin suggeriere, vom Gesamtpreis auf den Einheitspreis zu schließen.
Das Angebot der Antragstellerin sei wegen unangemessen hoher Preise bei der Miete der Containeranlagen 1, 2 und 3 gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG auszuscheiden gewesen. Die vom Auftraggeber im Zuge des Nachprüfungsverfahrens durchgeführte vertiefte Angebots- bzw Preisprüfung habe, nachdem er die Antragstellerin zur Aufklärung aufgefordert habe, keine sachliche Rechtfertigung für diese hohen Preise pro Monat bzw. eine spekulative Preiszusammensetzung erbracht. Im Zuge ihrer Aufklärung habe sich die Antragstellerin auf den im Feststellungsantrag ebenfalls geltend gemachten Irrtum beschränkt und nicht die Angemessenheit der hohen einzelnen Einheitspreise für die Miete der Containeranlagen 1, 2 und 3 aufgeklärt. Der Preis im LBO der Antragstellerin sei in Bezug auf die Positionen Miete Containerdorf 1, 2 und 3 unangemessen hoch, die Preiszusammensetzung daher nicht nachvollziehbar bzw. spekulativ sowie der Gesamtpreis unangemessen hoch.Das Angebot der Antragstellerin sei wegen unangemessen hoher Preise bei der Miete der Containeranlagen 1, 2 und 3 gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG auszuscheiden gewesen. Die vom Auftraggeber im Zuge des Nachprüfungsverfahrens durchgeführte vertiefte Angebots- bzw Preisprüfung habe, nachdem er die Antragstellerin zur Aufklärung aufgefordert habe, keine sachliche Rechtfertigung für diese hohen Preise pro Monat bzw. eine spekulative Preiszusammensetzung erbracht. Im Zuge ihrer Aufklärung habe sich die Antragstellerin auf den im Feststellungsantrag ebenfalls geltend gemachten Irrtum beschränkt und nicht die Angemessenheit der hohen einzelnen Einheitspreise für die Miete der Containeranlagen 1, 2 und 3 aufgeklärt. Der Preis im LBO der Antragstellerin sei in Bezug auf die Positionen Miete Containerdorf 1, 2 und 3 unangemessen hoch, die Preiszusammensetzung daher nicht nachvollziehbar bzw. spekulativ sowie der Gesamtpreis unangemessen hoch.
Nach ständiger Judikatur der Nachprüfungsbehörden fehle es einer Antragstellerin in Ermangelung eines möglichen Schadens bzw. Rechtsschutzbedürfnisses an der Antragslegitimation, wenn ihr Angebot bei richtiger Beurteilung auszuscheiden gewesen wäre (VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050). Ein Ausscheiden durch den Auftraggeber sei nur deshalb unterblieben, weil er sich zunächst auf die Angebotsprüfung des Bestbieters konzentriert habe, zumal der Rechenfehler im Angebot der Antragstellerin offenkundig gewesen sei.
Wolle man weitere Rabatte zulassen, die von den Bedingungen abhängig seien, die den Auftraggebervorgaben widersprechen, liege ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot vor. Der Zwang zur Verwendung des Formulars sei kein übertriebener Formalismus, sondern sichere dieses Gleichbehandlungsgebot. Da im LBO keine Abweichungen von den Auftraggebervorgaben, insbesondere keine Alternativen zulässig seien (vgl. Procedure Letter, Pkt. 3.6), sei der im Begleitschreiben angebotene Nachlass, welcher den vom Auftraggeber vorgegebenen Zahlungsbedingungen widerspreche, nicht zu berücksichtigen.Wolle man weitere Rabatte zulassen, die von den Bedingungen abhängig seien, die den Auftraggebervorgaben widersprechen, liege ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot vor. Der Zwang zur Verwendung des Formulars sei kein übertriebener Formalismus, sondern sichere dieses Gleichbehandlungsgebot. Da im LBO keine Abweichungen von den Auftraggebervorgaben, insbesondere keine Alternativen zulässig seien vergleiche Procedure Letter, Pkt. 3.6), sei der im Begleitschreiben angebotene Nachlass, welcher den vom Auftraggeber vorgegebenen Zahlungsbedingungen widerspreche, nicht zu berücksichtigen.
Die Zuschlagsempfängerin sei finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig. Die von ihr beigebrachte Patronatserklärung entspreche den Anforderungen von § 76 BVergG und stelle sicher, dass die Muttergesellschaft für das gegenständliche Beschaffungsverfahren „parat stehe“.Die Zuschlagsempfängerin sei finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig. Die von ihr beigebrachte Patronatserklärung entspreche den Anforderungen von Paragraph 76, BVergG und stelle sicher, dass die Muttergesellschaft für das gegenständliche Beschaffungsverfahren „parat stehe“.
Die vergaberechtliche Einstufung des gegenständlichen Vorhabens als Bauleistungen sei von den Anforderungen aus Sicht des Gewerberechts zu unterscheiden. Im Bereich der Errichtung von Containern genügten die von der Zuschlagsempfängerin gehaltenen Befugnisse. Soweit es weiterer Befugnisse bedürfe, handle es sich hier um bloße Nebenleistungen, die mit dem Gewerbe „Montage Containerteile“ und „Handelsgewerbe“ in wirtschaftlicher Verbindung stünden. Gemäß §§ 32f GewO dürfe die Zuschlagsempfängerin diese Leistungen erbringen.Die vergaberechtliche Einstufung des gegenständlichen Vorhabens als Bauleistungen sei von den Anforderungen aus Sicht des Gewerberechts zu unterscheiden. Im Bereich der Errichtung von Containern genügten die von der Zuschlagsempfängerin gehaltenen Befugnisse. Soweit es weiterer Befugnisse bedürfe, handle es sich hier um bloße Nebenleistungen, die mit dem Gewerbe „Montage Containerteile“ und „Handelsgewerbe“ in wirtschaftlicher Verbindung stünden. Gemäß Paragraphen 32 f, GewO dürfe die Zuschlagsempfängerin diese Leistungen erbringen.
Das Vorbringen zum unzulässigen Erstangebot der Zuschlagsempfängerin sei verfristet und rein spekulativ. Im gegenständlichen Beschaffungsprozess, der in Form eines Verhandlungsverfahrens durchgeführt worden sei, sei ausdrücklich festgehalten worden, dass die Angebote im Rahmen von funktionalen Anforderungen anzubieten seien. Die Zuschlagsempfängerin habe auch in ihrem Erstangebot drei Containerdörfer entsprechend den Plänen angeboten und darüber hinaus weitere Verhandlungsvorschläge gemacht, was nach dem Procedure Letter (vgl. Pkt. 3.4 drittletztes Aufzählungszeichen) zulässig gewesen sei.Das Vorbringen zum unzulässigen Erstangebot der Zuschlagsempfängerin sei verfristet und rein spekulativ. Im gegenständlichen Beschaffungsprozess, der in Form eines Verhandlungsverfahrens durchgeführt worden sei, sei ausdrücklich festgehalten worden, dass die Angebote im Rahmen von funktionalen Anforderungen anzubieten seien. Die Zuschlagsempfängerin habe auch in ihrem Erstangebot drei Containerdörfer entsprechend den Plänen angeboten und darüber hinaus weitere Verhandlungsvorschläge gemacht, was nach dem Procedure Letter vergleiche Pkt. 3.4 drittletztes Aufzählungszeichen) zulässig gewesen sei.
Die Preisreduktion vom Erstangebot zum LBO erkläre sich aus dem Inhalt der Verhandlungsgespräche, den erheblichen Änderungen/Zugeständnissen des Auftraggebers (vgl zB Finanzierung), und insbesondere daraus, dass die Zuschlagsempfängerin ein klares Bild zu den funktionalen Anforderungen des Auftraggebers einschließlich des Zeitplans und der Logistik erhalten habe.Die Preisreduktion vom Erstangebot zum LBO erkläre sich aus dem Inhalt der Verhandlungsgespräche, den erheblichen Änderungen/Zugeständnissen des Auftraggebers vergleiche zB Finanzierung), und insbesondere daraus, dass die Zuschlagsempfängerin ein klares Bild zu den funktionalen Anforderungen des Auftraggebers einschließlich des Zeitplans und der Logistik erhalten habe.
Der Vorwurf der unzulässigen Verfahrenswahl sei unrichtig. Der Auftraggeber habe die Medien über das Vorhaben der Errichtung von drei Containerdörfern bereits im Jänner 2012 und auch laufend weiter informiert (siehe Berichterstattung: Profil-Artikel vom 6.1.2012 „Schadensregulierung“; Bericht Kleine Zeitung vom 12.3.2012 „Containerdorf am Küniglberg“; Bericht Die Presse vom 12.3.2012 „ORF-Standort: Containerdorf am Küniglberg fix“; Bericht Oberösterreichische Nachrichten vom 13.3.2012 „Der Küniglberg wird ein Containerdorf“; Bericht Die Presse vom 23.4.2012 „ORF-Sanierung: Wrabetz übersiedelt zur Werbetochter“). Daraus folge, dass der Auftraggeber eine ausreichende Bekanntmachung zum gegenständlichen Beschaffungsverfahren vor Durchführung des Vergabeverfahrens und vor Auftragserteilung vorgenommen habe. Diese weise jedenfalls die geforderte Mindesttransparenz auf. Das vom Auftraggeber in der Terminologie des Bundesvergabegesetzes gewählte „Verhandlungsverfahren mit vorangehender Bekanntmachung“ in zahlreichen österreichischen Medien sei zulässig und verstoße zumindest nicht gegen zentrale Prinzipien des Vergaberechts. Dem Auftraggeber sei nur vorzuhalten, dass er nicht im „richtigen“ Bekanntmachungsmedium die Bekanntmachung durchgeführt habe. Diese allenfalls fehlerhafte Bekanntmachung sei von der Antragstellerin akzeptiert und bis dato nicht beeinsprucht worden. Die Antragstellerin habe die vermeintlich unzulässige Verfahrenswahl nicht zum Inhalt ihrer Beschwerdepunkte im Nachprüfungsantrag gemacht. Es fehle ihr im Bezug auf diesen Vorwurf an der Beschwer, sie habe kein rechtliches Interesse.
Zum konkreten Antrag auf „Feststellung der nicht erfolgten Bekanntmachung“ führt der Auftraggeber insbesondere aus, er habe zwar keine Bekanntmachung in der Wiener Zeitung bzw. unter www.lieferanzeiger.at durchgeführt, seine Bekanntmachungen seien jedoch österreichweit in nationalen Medien erfolgt. Weder § 312 Abs. 3 Z 3 noch § 331 Abs. 1 Z 2 BVvergG sanktioniere die Bekanntmachung in einem „falschen“ Bekanntmachungsmedium. Sanktioniert sei nur die Durchführung eines Beschaffungsvorhabens ohne jegliche Bekanntmachung. Die vorliegende erhebliche nationale Transparenz sei zumindest mit jener in der Bekanntmachung in der Wiener Zeitung oder dem Lieferanzeiger gleichzustellen. Diese Auslegung entspreche dem Sinn und Zweck der Gesetzesbestimmung, die den Schutz der gemeinschaftlich gebotenen Mindesttransparenz zum Ziel habe. Die Bekanntmachung in einem „falschen“ Medium werde von der Antragstellerin nicht zum Inhalt ihres Vorbringens bzw. ihrer Beschwerdepunkte gemacht, sie bringe unrichtiger Weise lediglich den Umstand vor, es sei keinerlei Bekanntmachung erfolgt.Zum konkreten Antrag auf „Feststellung der nicht erfolgten Bekanntmachung“ führt der Auftraggeber insbesondere aus, er habe zwar keine Bekanntmachung in der Wiener Zeitung bzw. unter www.lieferanzeiger.at durchgeführt, seine Bekanntmachungen seien jedoch österreichweit in nationalen Medien erfolgt. Weder Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 3, noch Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 2, BVvergG sanktioniere die Bekanntmachung in einem „falschen“ Bekanntmachungsmedium. Sanktioniert sei nur die Durchführung eines Beschaffungsvorhabens ohne jegliche Bekanntmachung. Die vorliegende erhebliche nationale Transparenz sei zumindest mit jener in der Bekanntmachung in der Wiener Zeitung oder dem Lieferanzeiger gleichzustellen. Diese Auslegung entspreche dem Sinn und Zweck der Gesetzesbestimmung, die den Schutz der gemeinschaftlich gebotenen Mindesttransparenz zum Ziel habe. Die Bekanntmachung in einem „falschen“ Medium werde von der Antragstellerin nicht zum Inhalt ihres Vorbringens bzw. ihrer Beschwerdepunkte gemacht, sie bringe unrichtiger Weise lediglich den Umstand vor, es sei keinerlei Bekanntmachung erfolgt.
Zum Antrag auf Nichtigerklärung des bereits mit der Zuschlagsempfängerin abgeschlossenen Vertrages bringt der Auftraggeber insbesondere vor, Voraussetzung dafür sei ein stattgebender Feststellungsbescheid, welcher, wie bereits dargestellt, ausgeschlossen sei, weshalb dieser Antrag zurückzuweisen sei.
Eine Nichtigerklärung des bereits abgeschlossenen Vertrages scheide aus. Der Auftraggeber sei zumindest vertretbar von der Nichtanwendbarkeit des BVergG auf das dem Unterschwellenbereich zuzuordnenden Vergabeverfahren ausgegangen. Mittlerweile sei nicht nur der Auftrag erteilt, sondern seien die Containerdörfer nahezu errichtet. Zumindest im Zeitpunkt einer allfälligen mündlichen Verhandlung sei eine Rückabwicklung technisch nicht mehr mit einem wirtschaftlich zumutbaren Aufwand möglich. An der Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses bestehe ein öffentliches Interesse. Diese Containerdörfer seien als Ersatzquartiere für die Mitarbeiter des Auftraggebers im Hinblick auf die notwendige Sanierungstätigkeit im Hauptgebäude erforderlich. Ergänzend verweist der Auftraggeber in diesem Zusammenhang auf sein Vorbringen im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Schriftsatz vom 7.5.2012, N/0047-BVA/02/2012.
Zum Antrag auf Verhängung einer Geldbuße bringt der Auftraggeber im Wesentlichen vor, dieser sei mangels der Möglichkeit eines stattgebenden Feststellungsbescheides zurückzuweisen. Den Auftraggeber treffe kein Verschulden an den in diesem Rechtschutzverfahren geltend gemachten „Vergabeverstößen“, insbesondere an der Nichtbeachtung des Vergabegesetzes. Es liege eine noch nicht geklärte Rechtsfrage von europäischer Bedeutung vor. Er sei vertretbar von der Nichtanwendbarkeit des Bundesvergabegesetzes ausgegangen. Trotzdem habe er sich um maximale Transparenz und Wettbewerb im Verfahren gekümmert. Die Antragstellerin sei nicht durch die mangelnde Bekanntmachung beeinträchtigt worden.
Zu einer Feststellung – wie beantragt - das Vergabeverfahren sei rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt worden, könne es im fortgesetzten Feststellungsverfahren nicht kommen. Der diesbezügliche Antrag sei verfristet (Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Kommentar BVergG, zu § 331 Rz 43). Die Antragstellerin hätte dies bereits mit der Einladung zur Abgabe der Teilnahmeunterlagen geltend machen müssen. Die Feststellung eines allfälligen sonstigen Vergabeverstoßes rechtfertige weder die nachträgliche Nichtigerklärung des Auftrages noch die Verhängung einer Geldbuße.Zu einer Feststellung – wie beantragt - das Vergabeverfahren sei rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt worden, könne es im fortgesetzten Feststellungsverfahren nicht kommen. Der diesbezügliche Antrag sei verfristet (Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Kommentar BVergG, zu Paragraph 331, Rz 43). Die Antragstellerin hätte dies bereits mit der Einladung zur Abgabe der Teilnahmeunterlagen geltend machen müssen. Die Feststellung eines allfälligen sonstigen Vergabeverstoßes rechtfertige weder die nachträgliche Nichtigerklärung des Auftrages noch die Verhängung einer Geldbuße.
Mit Schriftsatz vom 11. Juli 2012 führt die präsumtive Zuschlagsempfängerin zu den vorliegenden Feststellungsanträgen aus, das Angebot der Antragstellerin widerspreche den Ausschreibungsvorgaben. Der Wille der Antragstellerin zur Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen sei aufgrund der Abänderung der Zahlungskonditionen eindeutig und unmissverständlich gegeben. Die Verhandlungsgespräche zwischen dem Auftraggeber und den Bieterinnen seien jeweils einzeln geführt worden. Die Antragstellerin habe redlicher Weise weder darauf vertrauen können noch dürfen, dass die Inhalte dieser Gespräche ohne Aufnahme in die Ausschreibungsbedingungen auch Geltung erlangen. Nur der Inhalt des vereinheitlichten Leistungsverzeichnisses sei bewertungsrelevant gewesen. Eine Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin stelle eine Ungleichbehandlung gegenüber den anderen Bieterinnen dar. Während alle anderen Bieterinnen ihre Angebote aufgrund der mitgeteilten Ausschreibungsvorgaben kalkuliert und eingereicht hätten, sei der Antragstellerin ein gewichtiger Vorteil zugekommen. Bei Kenntnis der geänderten Zahlungsmodalitäten hätte die Zuschlagsempfängerin ebenfalls ihr Angebot zu diesen Konditionen berechnet und gelegt.
Das Alternativangebot der Antragstellerin sei nicht das billigste. Die Antragstellerin gewähre den Rabatt und damit die von ihr argumentierte billigste Angebotssumme ausschließlich bei Rechnungslegung über 50 % der Auftragssumme in der KW 25 bei prompter Zahlung. Unter prompter Zahlung könne nur eine unmittelbar nach Rechnungslegung erfolgte Zahlung, jedenfalls noch in der KW 25 verstanden werden. Durch die Berücksichtigung des durch die Verschiebung der Anzahlung laut Angebot der Antragstellerin entstehenden Zinsschadens beim Auftraggeber, sei das Angebot der Zuschlagsempfängerin im Vergleich dazu billiger. Je nachdem ob die Angebotssumme durch Kredit finanziert werde oder die erforderlichen Mittel bereits vorhanden seien, betrage unter der Annahme eines gesetzlichen (nicht-unternehmerischen) Zinssatzes von 4% im Vergleich zur Zahlung am gleichen Wochentag in der KW 27 der Zinsschaden EUR XXX. Selbst bei Heranziehung eines unrealistischen Sollzinssatzes von 1% übersteige der Zinsschaden mit EUR XXX die Differenz zwischen den Angeboten der Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin von EUR XXX deutlich. Bei der Beurteilung des Alternativangebotes der Antragstellerin im Rahmen der gebotenen objektiven wirtschaftlichen Betrachtungsweise sei dieser Zinsschaden zu berücksichtigen und in den Angebotspreis ein zu rechnen.Das Alternativangebot der Antragstellerin sei nicht das billigste. Die Antragstellerin gewähre den Rabatt und damit die von ihr argumentierte billigste Angebotssumme ausschließlich bei Rechnungslegung über 50 % der Auftragssumme in der KW 25 bei prompter Zahlung. Unter prompter Zahlung könne nur eine unmittelbar nach Rechnungslegung erfolgte Zahlung, jedenfalls noch in der KW 25 verstanden werden. Durch die Berücksichtigung des durch die Verschiebung der Anzahlung laut Angebot der Antragstellerin entstehenden Zinsschadens beim Auftraggeber, sei das Angebot der Zuschlagsempfängerin im Vergleich dazu billiger. Je nachdem ob die Angebotssumme durch Kredit finanziert werde oder die erforderlichen Mittel bereits vorhanden seien, betrage unter der Annahme eines gesetzlichen (nicht-unternehmerischen) Zinssatzes von 4% im Vergleich zur Zahlung am gleichen Wochentag in der KW 27 der Zinsschaden EUR römisch 30 . Selbst bei Heranziehung eines unrealistischen Sollzinssatzes von 1% übersteige der Zinsschaden mit EUR römisch 30 die Differenz zwischen den Angeboten der Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin von EUR römisch 30 deutlich. Bei der Beurteilung des Alternativangebotes der Antragstellerin im Rahmen der gebotenen objektiven wirtschaftlichen Betrachtungsweise sei dieser Zinsschaden zu berücksichtigen und in den Angebotspreis ein zu rechnen.
Die Zuschlagsempfängerin sei in jeder Hinsicht leistungsfähig. Der von ihr im Geschäftsjahr 2011 erwirtschaftete Umsatz übersteige die Auftragshöhe um mehr als das Zweifache. Diese Umsatzzahlen sowie weitere Bilanzdaten zum Geschäftsjahr 2011 habe sie dem Auftraggeber bereits am 30.3.2012 übermittelt. Die Patronatserklärung verpflichtet die Konzernmutter gegenüber dem Auftraggeber, die Zuschlagsempfängerin bei der Abwicklung des gegenständlichen Projektes „wirtschaftlich und technisch zu unterstützen“ und ihr „alle wirtschaftlichen/finanziellen Mittel zur Verfügung zu stellen, die zur Erfüllung der sich aus dem Auftrag des ORF ergebenden Verpflichtungen ergeben“. Dabei handle sich um die Übernahme einer erforderlichenfalls gesamtschuldnerischen Verpflichtung, welche den Auftraggeber zur direkten Geltendmachung von Ansprüchen gegen die C*** berechtige und somit um einen Nachweis bzw. eine Erklärung iSv § 76 BVergG.Die Zuschlagsempfängerin sei in jeder Hinsicht leistungsfähig. Der von ihr im Geschäftsjahr 2011 erwirtschaftete Umsatz übersteige die Auftragshöhe um mehr als das Zweifache. Diese Umsatzzahlen sowie weitere Bilanzdaten zum Geschäftsjahr 2011 habe sie dem Auftraggeber bereits am 30.3.2012 übermittelt. Die Patronatserklärung verpflichtet die Konzernmutter gegenüber dem Auftraggeber, die Zuschlagsempfängerin bei der Abwicklung des gegenständlichen Projektes „wirtschaftlich und technisch zu unterstützen“ und ihr „alle wirtschaftlichen/finanziellen Mittel zur Verfügung zu stellen, die zur Erfüllung der sich aus dem Auftrag des ORF ergebenden Verpflichtungen ergeben“. Dabei handle sich um die Übernahme einer erforderlichenfalls gesamtschuldnerischen Verpflichtung, welche den Auftraggeber zur direkten Geltendmachung von Ansprüchen gegen die C*** berechtige und somit um einen Nachweis bzw. eine Erklärung iSv Paragraph 76, BVergG.
Eine Gewerbeberechtigung „Baumeister“ gemäß § 99 GewO sei für die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten nicht geboten. Auszuführen seien nur Arbeiten ab „Oberkante Fundament“. Die Erstellung des Unterbaus erfolge bauseits und sei nicht Inhalt der Ausschreibung. Die von der Zuschlagsempfängerin zu verrichtenden Bauleistungen seien entweder vom Gewerbe „Montage von Containerteilen“ mit umfasst oder stellten „einfache Tätigkeiten“ iSv § 31 GewO dar, die nicht zum Kernbereich des Baumeistergewerbes (wie insbesondere Hoch- und Tiefbau sowie verwandte Bauten) zählten. Die Errichtung eines Containerdorfes falle nicht in dem Bereich Hochbau.Eine Gewerbeberechtigung „Baumeister“ gemäß Paragraph 99, GewO sei für die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten nicht geboten. Auszuführen seien nur Arbeiten ab „Oberkante Fundament“. Die Erstellung des Unterbaus erfolge bauseits und sei nicht Inhalt der Ausschreibung. Die von der Zuschlagsempfängerin zu verrichtenden Bauleistungen seien entweder vom Gewerbe „Montage von Containerteilen“ mit umfasst oder stellten „einfache Tätigkeiten“ iSv Paragraph 31, GewO dar, die nicht zum Kernbereich des Baumeistergewerbes (wie insbesondere Hoch- und Tiefbau sowie verwandte Bauten) zählten. Die Errichtung eines Containerdorfes falle nicht in dem Bereich Hochbau.
Der Antragstellerin mangle es an der Antragslegitimation. Das Feststellungsverfahren diene der Vorbereitung der Durchsetzung subjektiver Rechte. Ein subjektives Recht der Antragstellerin sei aber nicht berührt, wenn sie als Zuschlagsempfängerin aufgrund der Abgabe eines unzulässigen Alternativangebotes, welches bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise auch nicht das billigste sei, mangels begründetem rechtlichen Interesse nicht in Frage komme. Nach der EUGH-Judikatur, die auch im gegenständlichen Feststellungsverfahren (eine Fortführung eines unterbrochenen Nachprüfungsverfahrens aufgrund erfolgter Zuschlagserteilung) gelte, sei ein Bieter, dem es nicht gelingt, aufgrund einer ordnungsgemäß zu Stande gekommenen Ausschreibung ein für den Zuschlag geeignetes Angebot zu legen, nicht schutzwürdig und könne nicht geltend machen, dass andere Bieterinnen auszuscheiden oder nicht teilnahmeberechtigt gewesen seien (EUGH Rs C-249/01 Hackermüller, VwGH 2005/04/0200 mit Verweis auf 2004/04/0094).
Mit Schriftsatz vom 7. September 2012 repliziert die Antragstellerin auf die bisherigen Schriftsätze der anderen Parteien im Wesentlichen wie folgt:
Ihre mangelnde Beschwer infolge der fehlenden Bekanntmachung der Ausschreibung gemäß §§ 46ff BVergG sei höchstens für die Frage der Kausalität des Schadens und für einen etwaigen nachfolgenden Schadenersatzprozess relevant. Im gegenständlichen Verfahren sei nur die Frage zu klären, ob diese Vorgangsweise des Auftraggebers rechtswidrig gewesen sei oder nicht.Ihre mangelnde Beschwer infolge der fehlenden Bekanntmachung der Ausschreibung gemäß Paragraphen 46 f, f, BVergG sei höchstens für die Frage der Kausalität des Schadens und für einen etwaigen nachfolgenden Schadenersatzprozess relevant. Im gegenständlichen Verfahren sei nur die Frage zu klären, ob diese Vorgangsweise des Auftraggebers rechtswidrig gewesen sei oder nicht.
Aus den „Technischen Anforderungen“ laut Pkt. 1.1 des Leistungsverzeichnisses ergebe sich, dass es sowohl für das Aufstellen der Containeranlagen als auch für die statische Berechnung und Erbringung der erforderlichen Nachweise der Ausbildung und der Befugnis eines Baumeisters (oder hinsichtlich der Statik auch der eines entsprechenden Ingenieurbüros oder eines Ziviltechnikers) bedürfe. Ein Auftragnehmer, der bezüglich der Lieferung und Aufstellung der Container inklusive haustechnischer Anlagen als Generalunternehmer zu bezeichnen sei, habe nach § 124 Abs 1 Wr. BauO zur Vornahme von Bauarbeiten befugt zu sein. Insbesondere habe er gemäß § 125 Wr. BauO die eingereichten Pläne mit zu fertigen und gegenüber der Baubehörde für die Einhaltung der Bauvorschriften zu haften. Demzufolge hätte die Zuschlagsempfängerin schon für die Übernahme des Bauführers einen Subunternehmer zu nennen und einzusetzen gehabt. Aufgrund der gleichfalls innen und außen zu errichtenden Treppenanlagen, bei welchen die Statik und die behördlichen Auflagen zu berücksichtigen seien, sowie den vor Ort zu erbringenden Brandschutzmaßnahmen und Elektroinstallationsleistungen seien auch die Befugnisse des Wärme-, Kälte- und Schalldämmers sowie des Elektrotechnikers (inkl. Ausstellung des Elektrobefundes) erforderlich. Weiters habe die Antragstellerin vor Ort festgestellt, dass von der Zuschlagsempfängerin tatsächlich wesentlich andere Containeranlagen als ausgeschrieben geleistet worden seien. Die Außenansicht der errichteten Containeranlage nach Nordosten zeige, dass die Fensterfront nicht wie ausgeschrieben ausgeführt worden sei. Dies habe Auswirkungen auf den Brandschutzplan, der deshalb zu ändern sei. Außerdem seien der Antragstellerin noch weitere Abweichungen von der Ausschreibung zu Ohren gekommen und die Anlage sei erst mit einer Verspätung von rund 35 Tagen fertiggestellt worden. Auch dieser Umstand lege nahe, dass die Errichtung nicht ausschreibungskonform stattgefunden habe und die Zuschlagsempfängerin infolge ihrer mangelnden Befugnis auftretende Probleme nicht rechtzeitig habe lösen können.Aus den „Technischen Anforderungen“ laut Pkt. 1.1 des Leistungsverzeichnisses ergebe sich, dass es sowohl für das Aufstellen der Containeranlagen als auch für die statische Berechnung und Erbringung der erforderlichen Nachweise der Ausbildung und der Befugnis eines Baumeisters (oder hinsichtlich der Statik auch der eines entsprechenden Ingenieurbüros oder eines Ziviltechnikers) bedürfe. Ein Auftragnehmer, der bezüglich der Lieferung und Aufstellung der Container inklusive haustechnischer Anlagen als Generalunternehmer zu bezeichnen sei, habe nach Paragraph 124, Absatz eins, Wr. BauO zur Vornahme von Bauarbeiten befugt zu sein. Insbesondere habe er gemäß Paragraph 125, Wr. BauO die eingereichten Pläne mit zu fertigen und gegenüber der Baubehörde für die Einhaltung der Bauvorschriften zu haften. Demzufolge hätte die Zuschlagsempfängerin schon für die Übernahme des Bauführers einen Subunternehmer zu nennen und einzusetzen gehabt. Aufgrund der gleichfalls innen und außen zu errichtenden Treppenanlagen, bei welchen die Statik und die behördlichen Auflagen zu berücksichtigen seien, sowie den vor Ort zu erbringenden Brandschutzmaßnahmen und Elektroinstallationsleistungen seien auch die Befugnisse des Wärme-, Kälte- und Schalldämmers sowie des Elektrotechnikers (inkl. Ausstellung des Elektrobefundes) erforderlich. Weiters habe die Antragstellerin vor Ort festgestellt, dass von der Zuschlagsempfängerin tatsächlich wesentlich andere Containeranlagen als ausgeschrieben geleistet worden seien. Die Außenansicht der errichteten Containeranlage nach Nordosten zeige, dass die Fensterfront nicht wie ausgeschrieben ausgeführt worden sei. Dies habe Auswirkungen auf den Brandschutzplan, der deshalb zu ändern sei. Außerdem seien der Antragstellerin noch weitere Abweichungen von der Ausschreibung zu Ohren gekommen und die Anlage sei erst mit einer Verspätung von rund 35 Tagen fertiggestellt worden. Auch dieser Umstand lege nahe, dass die Errichtung nicht ausschreibungskonform stattgefunden habe und die Zuschlagsempfängerin infolge ihrer mangelnden Befugnis auftretende Probleme nicht rechtzeitig habe lösen können.
Mit Schriftsatz vom 11. September 2012 erwidert der Auftraggeber insbesondere, die von der Antragstellerin zitierte Rechtsprechung (EUGH 19.6.2008, Rs C-454/06 Pressetext) sei nicht einschlägig. Die im Zuge der Bauausführung erfolgten Änderungen beträfen nur Details (zB Ausführungen der Fenster) und nichts Wesentliches. Sie veränderten nicht den Charakter des Auftrages.
Im Zuge der Baudurchführung auftretende Mängel seien üblich, für sie habe die Zuschlagsempfängerin nach den vorgegebenen Vertragsbestimmungen einzustehen. Sie seien jedoch ohne Auswirkung auf die Gültigkeit des abgeschlossenen Vertrages und würden keinen Rückschluss auf eine vermeintlich fehlende Eignung der Auftragnehmerin rechtfertigen. Die Eignung sei zum Zeitpunkt der Einladung zur Angebotsabgabe zu prüfen und zu einem Zeitpunkt zu beurteilen, wo erst später auftretende Mängel noch nicht einmal bekannt seien. „Statische Berechnungen“ seien nicht Teil des Leistungsgegenstandes. Der Auftragnehmer habe nicht selbst statische Berechnungen zu erstellen, sondern „statische Nachweise“ und „Prüfzeugnisse/Zulassungen“ als Qualitätsnachweise vorzulegen und zwar jeweils im Bezug auf die von ihm selbst zu errichtenden Containerdörfer. Es handle sich dabei nicht um eigens zu erbringende Leistungen. Der vorliegende Auftrag beinhalte Elektroinstallationen nur im untergeordneten Ausmaß. Die Übergabe des Stromanschlusses erfolge im Hauptverteiler, die Erdung werde bauseits durch ein konzessioniertes Elektrounternehmen erfolgen (vgl. Pkt. 6.10 Leistungsverzeichnis vom 3.4.2012).Im Zuge der Baudurchführung auftretende Mängel seien üblich, für sie habe die Zuschlagsempfängerin nach den vorgegebenen Vertragsbestimmungen einzustehen. Sie seien jedoch ohne Auswirkung auf die Gültigkeit des abgeschlossenen Vertrages und würden keinen Rückschluss auf eine vermeintlich fehlende Eignung der Auftragnehmerin rechtfertigen. Die Eignung sei zum Zeitpunkt der Einladung zur Angebotsabgabe zu prüfen und zu einem Zeitpunkt zu beurteilen, wo erst später auftretende Mängel noch nicht einmal bekannt seien. „Statische Berechnungen“ seien nicht Teil des Leistungsgegenstandes. Der Auftragnehmer habe nicht selbst statische Berechnungen zu erstellen, sondern „statische Nachweise“ und „Prüfzeugnisse/Zulassungen“ als Qualitätsnachweise vorzulegen und zwar jeweils im Bezug auf die von ihm selbst zu errichtenden Containerdörfer. Es handle sich dabei nicht um eigens zu erbringende Leistungen. Der vorliegende Auftrag beinhalte Elektroinstallationen nur im untergeordneten Ausmaß. Die Übergabe des Stromanschlusses erfolge im Hauptverteiler, die Erdung werde bauseits durch ein konzessioniertes Elektrounternehmen erfolgen vergleiche Pkt. 6.10 Leistungsverzeichnis vom 3.4.2012).
In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt am 12. September 2012 wurden die unter der Geschäftszahl F/0005- BVA/02/2012 und unter der Geschäftszahl F/0006-BVA/02/2012 protokollierten Feststellungsverfahren gemäß § 331 Abs 3 BVergG zur gemeinsamen Verhandlung verbunden.In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt am 12. September 2012 wurden die unter der Geschäftszahl F/0005- BVA/02/2012 und unter der Geschäftszahl F/0006-BVA/02/2012 protokollierten Feststellungsverfahren gemäß Paragraph 331, Absatz 3, BVergG zur gemeinsamen Verhandlung verbunden.
Zur Finanzierung gemäß § 31 Abs. 11 bis 13 ORF-G gab der Auftraggeber an, er habe aus diesem Titel jeweils EUR XXX Mio für die Jahre 2010 und 2011 und jeweils EUR XXX Mio für die Jahre 2012 und 2013 erhalten. Solange diese Finanzierung gemäß § 31 Abs. 11 bis 13 ORF-G laufe seien die Umsatzerlöse aus Programmentgelt und Zuwendungen vom Bund tendenziell größer als 50 Prozent. Für 2012 habe der ORF-Konzern Umsatzerlöse aus Programmentgelten in Höhe von EUR XXX Mio (inkl. EUR XXX Mio Sonderzuwendung) veranschlagt. EUR XXX Mio seien sonstige Umsatzerlöse und EUR XXX Mio seien Werbeerlöse. Daraus ergebe sich eine Gesamtsumme von EUR XXX Mio.Zur Finanzierung gemäß Paragraph 31, Absatz 11 bis 13 ORF-G gab der Auftraggeber an, er habe aus diesem Titel jeweils EUR römisch 30 Mio für die Jahre 2010 und 2011 und jeweils EUR römisch 30 Mio für die Jahre 2012 und 2013 erhalten. Solange diese Finanzierung gemäß Paragraph 31, Absatz 11 bis 13 ORF-G laufe seien die Umsatzerlöse aus Programmentgelt und Zuwendungen vom Bund tendenziell größer als 50 Prozent. Für 2012 habe der ORF-Konzern Umsatzerlöse aus Programmentgelten in Höhe von EUR römisch 30 Mio (inkl. EUR römisch 30 Mio Sonderzuwendung) veranschlagt. EUR römisch 30 Mio seien sonstige Umsatzerlöse und EUR römisch 30 Mio seien Werbeerlöse. Daraus ergebe sich eine Gesamtsumme von EUR römisch 30 Mio.
Zur ausgeschriebenen Leistung gaben der Auftraggeber und die Zuschlagsempfängerin übereinstimmend an, die Bodenvorbereitung inkl. Erdung, Blitzschutz und Elektroverkabelung werde vom Auftraggeber bereitgestellt. Der Auftraggeber übernehme auch den Anschluss der Container an den Strom, den Kanal und den Wasserzulauf und –ablauf. Ausgeschrieben seien modular vorgefertigte Container, die bereits sämtliche Türen, Bodenbeläge, Sanitäreinrichtungen, Elektroverkabelungen etc. beinhalten. Der Bieter habe diese Container vor Ort aneinander zu koppeln und mit den ebenfalls zu liefernden vorgefertigten Treppen und Stiegen zu verbinden. Nicht Teil der ausgeschriebenen Leistung seien die Möbel in den Containern. Die Antragstellerin bestätigte diese Aussagen.
Zum Thema Befugnis brachte die Antragstellerin insbesondere vor, zum Leistungsumfang zähle auch - nach erfolgter Verbindung der einzelnen Container - die Überprüfung der korrekten Durchführung der bereits in den Containern erfolgten Elektroinstallationen. Obwohl es sich dabei um einfache Steckverbindungen handle, könne es durch Mängel in der Elektroinstallation zB durch vertauschte Phasen bei einzelnen Containern zu Problemen kommen und die Elektroinstallation insgesamt nicht funktionieren.
Ausgeschrieben sei nicht nur die korrekte Elektroinstallation in den einzelnen Containern, sondern auch das korrekte Funktionieren der miteinander verbundenen Elektroanschlüsse der verschiedenen Container. Es handle sich um die Frage, wo die Schnittstelle liege. Ein Bieter müsse eine Elektroanlage für die gesamte Containeranlage bis zum Anschluss an das Hauptnetz gewährleisten und dafür haften, dass diese auch funktioniere. Die ÖVE enthalte entsprechende Regelungen.
Die Zuschlagsempfängerin wies darauf hin, dass der Anschluss an das Elektronetz vor Ort bauseits beigestellt werde. Der Bieter habe lediglich entsprechend der Leistungsbeschreibung, Pkt 1.6.10, Container zu liefern, die den dort genannten Bestimmungen hinsichtlich der Elektroinstallation entsprechen (ÖVE, DIN oder CE-Vorschriften etc.). Das Funktionieren der Elektroinstallation in den einzelnen Containern habe er (nur) zu gewährleisten. Dazu ergänzte der Auftraggeber, laut Ausschreibung habe der Auftragnehmer auch entsprechende Zertifikate über die korrekte Elektroinstallation nach den genannten Normen beizubringen.
Die Antragstellerin gab an, der Anschluss an das öffentliche Stromnetz zähle nicht zum Leistungsumfang. Dieser Anschluss sei von einem konzessionierten Elektriker vorzunehmen, der in einem „Anschlussbuch“ unter anderem das Funktionieren der gesamten Elektroinstallation der Containeranlage zu dokumentieren habe. Um das Funktionieren der Elektroinstallation bestätigen zu können, müsse dieser Elektriker die Anlage entsprechend prüfen. Die Antragstellerin bestätigte weiters, die elektrischen Anschlüsse auf den einzelnen Containern, die dazu dienen, die Container miteinander zu verbinden, seien so ausgeführt, dass bei einer korrekten Elektro-Vorinstallation kein Fehler beim Verbinden der Container möglich sei. Sie selbst beziehe die Container bereits mit vorgefertigter Elektroinstallation. Es sei aber auch möglich, dass sie die Zertifizierung der einzelnen Container selbst vornehme und sich diese Leistung nicht vom Erzeuger beibringen lasse.
Nach der Wr. BauO müsse ein Bauführer die Gewerbeberechtigung als Baumeister inne haben. Der Auftragnehmer habe in diesem Sinne nach Abschluss der Arbeiten die Baupläne zu unterfertigen. Damit werde die korrekte Ausführung der Leistung bestätigt.
Der Auftraggeber gab an, er habe die Baupläne betreffend die Container gezeichnet, trete selbst als Bauwerber gegenüber der Baubehörde auf und kümmere sich gegenüber der Baubehörde auch um die Bauabwicklung. Eine Bauführerschaft für den Auftragnehmer (im Sinne der Wr. BauO) sei nicht ausgeschrieben. Er habe insbesondere keine anderen Gewerke, wie zB die Herstellung des Fundamentes für das Containerdorf im Zusammenhang mit der verfahrensgegenständlichen Leistung beauftragt. Aus der Ausschreibung ergebe sich nicht automatisch, dass der Auftragnehmer im gegenständlichen Vergabeverfahren die Eigenschaft als Bauführer insgesamt übernehme.
Die Zuschlagsempfängerin ergänzte, neben ihr selbst seien im Zuge des Gesamtvorhabens noch weitere Unternehmen, wie zB für die Herstellung der Fundamente oder für die Elektrik tätig geworden. Gemäß § 124 Wr. BauO sei eine Gewerbeberechtigung als Baumeister für einen „Bauführer“ nicht verpflichtend. Die Leistungsbeschreibung enthalte keinen Leistungsteil „Bauführer“. Aufgrund ihrer Gewerbeberechtigung sei sie selbst grundsätzlich befugt, ab Oberkante Fundament als Bauführer die korrekte Ausführung der Leistung Containerdorf auf den vom Auftraggeber erstellten Plänen zu bestätigen. Es könne sein, dass sie eine Unterschrift auf den vom Auftraggeber vorgegeben Plänen geleistet habe, jedoch nicht als Bauführer, sondern weil das vom Auftraggeber gefordert gewesen sei. Damit bringe sie zum Ausdruck, dass sie entsprechend den Bauplänen gearbeitet habe.Die Zuschlagsempfängerin ergänzte, neben ihr selbst seien im Zuge des Gesamtvorhabens noch weitere Unternehmen, wie zB für die Herstellung der Fundamente oder für die Elektrik tätig geworden. Gemäß Paragraph 124, Wr. BauO sei eine Gewerbeberechtigung als Baumeister für einen „Bauführer“ nicht verpflichtend. Die Leistungsbeschreibung enthalte keinen Leistungsteil „Bauführer“. Aufgrund ihrer Gewerbeberechtigung sei sie selbst grundsätzlich befugt, ab Oberkante Fundament als Bauführer die korrekte Ausführung der Leistung Containerdorf auf den vom Auftraggeber erstellten Plänen zu bestätigen. Es könne sein, dass sie eine Unterschrift auf den vom Auftraggeber vorgegeben Plänen geleistet habe, jedoch nicht als Bauführer, sondern weil das vom Auftraggeber gefordert gewesen sei. Damit bringe sie zum Ausdruck, dass sie entsprechend den Bauplänen gearbeitet habe.
Die Antragstellerin gab an, während sie selbst darüber verfüge, fehle es der Zuschlagsempfängerin auch an der Gewerbeberechtigung „Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer“. Pkt 1.4 des Leistungsverzeichnisses enthalte diverse Anforderungen an das Brandverhalten und den Feuerwiderstand. Da auf dem Markt für die Antragstellerin keine vorgefertigten Teile verfügbar gewesen seien, die den Vorgaben in der Ausschreibung entsprochen hätten, sei sie davon ausgegangen, dass diese Leistungen erst vor Ort entsprechend zu erbringen seien. Die Zuschlagsempfängerin merkte dazu an, ihr sei es möglich gewesen, ausschreibungskonforme Teile auf dem Markt zu finden und in die Modular-Container einzubauen.
Die Zuschlagsempfängerin und die Antragstellerin sagten aus, dass sie selbst keine Container erzeugen, sondern diese zukaufen.
Zur Preis- bzw Angebotsprüfung gab X*** für den Auftraggeber an, die Preisprüfung sei von seiner Kanzlei vorgenommen worden sei. X*** führte aus, er selbst sei aufgrund seiner bereits langjährigen Berufserfahrung in vergaberechtlicher Beratung (15 Jahre) und seinem 1992 abgeschlossenen Studium der Betriebswirtschaft mit Schwerpunkt Beschaffungsmanagement in der Lage bzw verfüge über ausreichende Kenntnisse, um eine Preisprüfung vorzunehmen. Die Prüfung der technischen Teile des Angebotes sei vorab durch die Bautechniker des Auftraggebers vorgenommen worden.
Mit Schriftsatz vom 14. September 2012 legt der Auftraggeber auftrags- und fristgemäß eine firmenmäßig gezeichnete Aufstellung über die Budgetansätze der Finanzierung des Auftraggebers für das aktuelle Kalenderjahr, gegliedert nach ORF und ORF-Konzern, vor. Demnach sollen bei einer Gesamtfinanzierung des ORF-Konzerns in Höhe von EUR XXX Mio, EUR XXX Mio auf Erlöse aus Programmentgelten und EUR XXX Mio auf sonstige Umsatzerlöse entfallen. EUR XXX Mio betragen die veranschlagten Erlöse aus klassischer Werbung und EUR XXX Mio die sonstigen Erträge. Der Voranschlag für die Gesamtfinanzierung des ORF in Höhe von EUR XXX Mio beinhaltet EUR XXX Mio Erlöse aus Programmentgelten und EUR XXX Mio aus sonstigen Umsatzerlösen. EUR XXX Mio machen Erlöse aus klassischer Werbung und EUR XXX Mio sonstige Erträge aus.Mit Schriftsatz vom 14. September 2012 legt der Auftraggeber auftrags- und fristgemäß eine firmenmäßig gezeichnete Aufstellung über die Budgetansätze der Finanzierung des Auftraggebers für das aktuelle Kalenderjahr, gegliedert nach ORF und ORF-Konzern, vor. Demnach sollen bei einer Gesamtfinanzierung des ORF-Konzerns in Höhe von EUR römisch 30 Mio, EUR römisch 30 Mio auf Erlöse aus Programmentgelten und EUR römisch 30 Mio auf sonstige Umsatzerlöse entfallen. EUR römisch 30 Mio betragen die veranschlagten Erlöse aus klassischer Werbung und EUR römisch 30 Mio die sonstigen Erträge. Der Voranschlag für die Gesamtfinanzierung des ORF in Höhe von EUR römisch 30 Mio beinhaltet EUR römisch 30 Mio Erlöse aus Programmentgelten und EUR römisch 30 Mio aus sonstigen Umsatzerlösen. EUR römisch 30 Mio machen Erlöse aus klassischer Werbung und EUR römisch 30 Mio sonstige Erträge aus.
Mit ergänzender Urkundenvorlage vom 18. September 2012 legt die Antragstellerin auftrags- und fristgemäß eine Kopie der ÖVE/ÖNORM E 8001-6-61, Ausgabe 2001-07-01, Seite 4, vor. Darin heißt es auszugsweise:
„4 Allgemeines
4.1 Jede elektrische Anlage muss je nach Zweckmäßigkeit während der Errichtung und/oder bei Fertigstellung bevor sie in bestimmungsgemäßen Betrieb genommen wird, geprüft werden. Sie muss vor Inbetriebnahme geprüft werden, um nachzuweisen, dass die Anforderungen der jeweils zutreffenden technischen Bestimmungen erfüllt sind.
[…]
4.6 Über die abgeschlossenen Prüfungen gemäß 4.1 […] muss ein Bericht erstellt werden, der die erforderlichen Prüfergebnisse beinhalten muss.“
Hiezu führt die Antragstellerin ergänzend aus, jede ortsfeste betriebsmäßige Zusammenfassung elektrischer Betriebsmittel gelte als „elektrische Anlage“ [vgl. § 1 Abs 2 Elektrotechnikgesetz 1992, BGBl Nr. 106/1993 idF BGBl I Nr 50/2012 (ETG)]. Gemäß § 3 Abs 1 ETG seien elektrische Anlagen so zu errichten und herzustellen, dass (unter anderem) ihre Betriebssicherheit und die Sicherheit von Personen und Sachen gewährleistet sei. Gemäß § 3 Abs 11 ETG habe diese Verpflichtung „je nach Art derselben, derjenige zu erfüllen, der die elektrische Anlage […] errichtet, herstellt […]“. In diesem Sinne seien nicht nur die einzelnen Container, sondern die von der Zuschlagsempfängerin miteinander elektrisch verbundenen Container bzw die gesamte errichtete Containeranlage eine „elektrische Anlage“. Für diese Anlage treffe die Zuschlagsempfängerin die Verpflichtung gemäß § 3 Abs 11 ETG. Die nach Pkt 4.1 der ÖNORM E 8001-6-61 jedenfalls vor Inbetriebnahme gebotene Überprüfung dieser „elektrischen Anlage“ sei nach Pkt 4.6 der ÖNORM E 8001-6-61 nur durch eine Elektrofachkraft durchzuführen. Der Zuschlagsempfängerin mangle es an einer solchen Befugnis.Hiezu führt die Antragstellerin ergänzend aus, jede ortsfeste betriebsmäßige Zusammenfassung elektrischer Betriebsmittel gelte als „elektrische Anlage“ [vgl. Paragraph eins, Absatz 2, Elektrotechnikgesetz 1992, Bundesgesetzblatt Nr. 106 aus 1993, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 50 aus 2012, (ETG)]. Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, ETG seien elektrische Anlagen so zu errichten und herzustellen, dass (unter anderem) ihre Betriebssicherheit und die Sicherheit von Personen und Sachen gewährleistet sei. Gemäß Paragraph 3, Absatz 11, ETG habe diese Verpflichtung „je nach Art derselben, derjenige zu erfüllen, der die elektrische Anlage […] errichtet, herstellt […]“. In diesem Sinne seien nicht nur die einzelnen Container, sondern die von der Zuschlagsempfängerin miteinander elektrisch verbundenen Container bzw die gesamte errichtete Containeranlage eine „elektrische Anlage“. Für diese Anlage treffe die Zuschlagsempfängerin die Verpflichtung gemäß Paragraph 3, Absatz 11, ETG. Die nach Pkt 4.1 der ÖNORM E 8001-6-61 jedenfalls vor Inbetriebnahme gebotene Überprüfung dieser „elektrischen Anlage“ sei nach Pkt 4.6 der ÖNORM E 8001-6-61 nur durch eine Elektrofachkraft durchzuführen. Der Zuschlagsempfängerin mangle es an einer solchen Befugnis.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
Gemäß § 345 Abs 15 Z 3 BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 10/2012 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren bzw beim Bundesvergabeamt anhängigen Verfahren nach der bisherigen Rechtslage fortzuführen. Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des vom Auftraggeber geführten Vergabeverfahrens, welches spätestens durch die mit am 22.3.2012 erfolgten Übermittlung der Aufforderung des Formblattes „ORF Bewerberbewertung AG O2/12-Containerdorf Küniglberg“ an die dem Auftraggeber insgesamt 10 bekannten Bieter, die Bestimmungen des BVergG in der Fassung der Novelle BGBl I Nr. 15/2010 (BVergG 2006) als Prüfmaßstab heranzuziehen hat.Gemäß Paragraph 345, Absatz 15, Ziffer 3, BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 10 aus 2012, bereits eingeleiteten Vergabeverfahren bzw beim Bundesvergabeamt anhängigen Verfahren nach der bisherigen Rechtslage fortzuführen. Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des vom Auftraggeber geführten Vergabeverfahrens, welches spätestens durch die mit am 22.3.2012 erfolgten Übermittlung der Aufforderung des Formblattes „ORF Bewerberbewertung AG O2/12-Containerdorf Küniglberg“ an die dem Auftraggeber insgesamt 10 bekannten Bieter, die Bestimmungen des BVergG in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2010, (BVergG 2006) als Prüfmaßstab heranzuziehen hat.
Da das vorangegangene Nachprüfungsverfahren am 2.5.2012 und das gegenständliche Feststellungsverfahren am 25.6.2012 beim Bundesvergabeamt protokolliert wurden und diese beiden Rechtsschutzverfahren damit nach dem 1.4.2012 anhängig gemacht wurden, sind für das Feststellungsverfahren ebenso die Bestimmungen des BVergG in der Fassung der Novelle BGBl I Nr 10/2012 (BVergG) maßgeblich, wie sie es beim zuvor eingeleiteten Nachprüfungsverfahren gewesen sind.Da das vorangegangene Nachprüfungsverfahren am 2.5.2012 und das gegenständliche Feststellungsverfahren am 25.6.2012 beim Bundesvergabeamt protokolliert wurden und diese beiden Rechtsschutzverfahren damit nach dem 1.4.2012 anhängig gemacht wurden, sind für das Feststellungsverfahren ebenso die Bestimmungen des BVergG in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 10 aus 2012, (BVergG) maßgeblich, wie sie es beim zuvor eingeleiteten Nachprüfungsverfahren gewesen sind.
2.1. Auftraggebereigenschaft des ORF
Der Österreichische Rundfunk (ORF) ist im vorliegenden Fall Auftraggeber gemäß § 2 Z 8 BVergG 2006. Er erteilt vertraglich einen Auftrag zur Erbringung der Leistung „ORF-ZW Küniglberg Containerdorf“.Der Österreichische Rundfunk (ORF) ist im vorliegenden Fall Auftraggeber gemäß Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG 2006. Er erteilt vertraglich einen Auftrag zur Erbringung der Leistung „ORF-ZW Küniglberg Containerdorf“.
Zur Ansicht des Auftraggebers, die Rechtsfrage, ob es sich beim ORF um eine Einrichtung des öffentlichen Rechts iSv § 3 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 handle, sei bislang ungeklärt, ist auszuführen wie folgt:Zur Ansicht des Auftraggebers, die Rechtsfrage, ob es sich beim ORF um eine Einrichtung des öffentlichen Rechts iSv Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 handle, sei bislang ungeklärt, ist auszuführen wie folgt:
Gemäß § 3 Abs 1 BVergG 2006 gilt dieses Bundesgesetz mit Ausnahme seines 3. Teiles für die Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern (im Folgenden: Auftraggeber), das sind 2. Einrichtungen, die a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und b) zumindest teilrechtsfähig sind und c) überwiegend von Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind.Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, BVergG 2006 gilt dieses Bundesgesetz mit Ausnahme seines 3. Teiles für die Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern (im Folgenden: Auftraggeber), das sind 2. Einrichtungen, die a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und b) zumindest teilrechtsfähig sind und c) überwiegend von Auftraggebern gemäß Ziffer eins, oder anderen Einrichtungen im Sinne der Ziffer 2, finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von Auftraggebern gemäß Ziffer eins, oder anderen Einrichtungen im Sinne der Ziffer 2, ernannt worden sind.
Die in § 3 Abs 1 Z 2 leg cit genannten Tatbestandsmerkmale a bis c müssen in Entsprechung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben kumulativ vorliegen (vgl EuGH 15.1.1998, Rs C-44/96 Mannesmann, RdN 21). Jedem der genannten Kriterien kommt eine eigenständige Bedeutung zu und es ist getrennt zu prüfen (vgl EuGH 10.11.1998, Rs C-360/96 BFI Holding).Die in Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, leg cit genannten Tatbestandsmerkmale a bis c müssen in Entsprechung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben kumulativ vorliegen vergleiche EuGH 15.1.1998, Rs C-44/96 Mannesmann, RdN 21). Jedem der genannten Kriterien kommt eine eigenständige Bedeutung zu und es ist getrennt zu prüfen vergleiche EuGH 10.11.1998, Rs C-360/96 BFI Holding).
Die Zielsetzungen der VergabeRL implizieren ein weites Verständnis des Begriffes der Einrichtung öffentlichen Rechts. Auf der Grundlage des gebotenen funktionellen Verständnisses des Auftraggeberbegriffs sind solche Einrichtungen als öffentliche Auftraggeber zu qualifizieren, die mit der öffentlichen Hand eng verbunden sind und bei denen Grund zur Annahme besteht, dass sie sich bei ihren Vergabeentscheidungen von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lassen könnten. Die „Zurechnung zum Staat“ muss jedoch keinen entsprechenden staatlichen Einfluss - insbesondere auf die Beschaffungsentscheidung der Einrichtung - vermitteln (vgl EuGH 13.12.2007, Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk). Nicht gefordert ist, dass staatliche Stellen konkreten Einfluss auf die Beschaffungsvorhaben nehmen können. Die Gefährdungslage, dass sich eine Einrichtung bei ihrer Entscheidung über die Vergabe öffentlicher Aufträge von anderen als wirtschaftlichen Erwägungen leiten lässt, liegt demnach auch bei Einrichtungen vor, die aufgrund ihrer gesetzlich geregelten Finanzierung und der damit verbundenen wirtschaftlichen Bestandsgarantie im Allgemeininteresse liegende Tätigkeiten nicht gewerblicher Art erbringen, auch wenn der Staat ieS gerade keinen Einfluss auf die operative Tätigkeit der Einrichtung hat (vgl M.Holoubek/C.Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 3 Rz 20, 23).Die Zielsetzungen der VergabeRL implizieren ein weites Verständnis des Begriffes der Einrichtung öffentlichen Rechts. Auf der Grundlage des gebotenen funktionellen Verständnisses des Auftraggeberbegriffs sind solche Einrichtungen als öffentliche Auftraggeber zu qualifizieren, die mit der öffentlichen Hand eng verbunden sind und bei denen Grund zur Annahme besteht, dass sie sich bei ihren Vergabeentscheidungen von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lassen könnten. Die „Zurechnung zum Staat“ muss jedoch keinen entsprechenden staatlichen Einfluss - insbesondere auf die Beschaffungsentscheidung der Einrichtung - vermitteln vergleiche EuGH 13.12.2007, Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk). Nicht gefordert ist, dass staatliche Stellen konkreten Einfluss auf die Beschaffungsvorhaben nehmen können. Die Gefährdungslage, dass sich eine Einrichtung bei ihrer Entscheidung über die Vergabe öffentlicher Aufträge von anderen als wirtschaftlichen Erwägungen leiten lässt, liegt demnach auch bei Einrichtungen vor, die aufgrund ihrer gesetzlich geregelten Finanzierung und der damit verbundenen wirtschaftlichen Bestandsgarantie im Allgemeininteresse liegende Tätigkeiten nicht gewerblicher Art erbringen, auch wenn der Staat ieS gerade keinen Einfluss auf die operative Tätigkeit der Einrichtung hat vergleiche M.Holoubek/C.Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, Paragraph 3, Rz 20, 23).
2.1.1 Tatbestandsmerkmal gemäß § 3 Abs 1 Z 2 lit b BVergG Gemäß § 1 Abs 1 ORF-Gesetz, BGBl Nr. 379/1984 idF BGBl I Nr. 15/2012 (ORF-G) ist der ORF eine Stiftung öffentlichen Rechts und besitzt Rechtspersönlichkeit.2.1.1 Tatbestandsmerkmal gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, BVergG Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, ORF-Gesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 379 aus 1984, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 15 aus 2012, (ORF-G) ist der ORF eine Stiftung öffentlichen Rechts und besitzt Rechtspersönlichkeit.
2.1.2. Tatbestandsmerkmale gemäß § 3 Abs 1 Z 2 lit c BVergG2.1.2. Tatbestandsmerkmale gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, Litera c, BVergG
Diese Tatbestandsmerkmale (überwiegende Finanzierung oder Aufsicht über die Leitung oder mehrheitliche Ernennung der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans durch öffentliche Auftraggeber) müssen nicht kumulativ, sondern (bloß) alternativ vorliegen (Arg: „oder“…). Bereits das Vorliegen eines dieser Tatbestandsmerkmale bringt die qualifizierte, enge Verbindung mit dem „Staat“, also die „staatliche Beherrschung“ zum Ausdruck. Diese Kriterien sind orientiert am Zweck und den Zielen der Vergaberichtlinien auszulegen. Sie sollen „die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber verhindern und zugleich die Möglichkeit ausschließen, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt“ (EUGH 3.10.2000, Rs C-380/98 Universität of Cambridge, RdN 17; 10.11.1998, Rs C-360/96, BFI Holding, RdN 42; 15.1.1998 RS C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria u.a.).
Gemäß § 19 ORF-G sind Organe des ORF, der Generaldirektor, der Publikumsrat und der Stiftungsrat. Von den insgesamt 35 Mitgliedern des Stiftungsrates werden 24 - somit mehr als die Hälfte - von öffentlichen Auftraggebern bestellt (vgl. § 20 ORF-G „Sechs Mitglieder, […] von der Bundesregierung […], neun Mitglieder […] die Länder, neun […] Mitglieder […] die Bundesregierung […]“). Diese mehrheitliche Ernennung der Mitglieder des Stiftungsrates, eines maßgeblich für die Geschicke des Unternehmens verantwortlichen Organes (gemäß § 21 leg cit zählen zu den Aufgaben des Stiftungsrates u.a. die Überwachung der Geschäftsführung, die Bestellung und Abberufung des Generaldirektors, die Bestellung und Abberufung der Direktoren und Landesdirektoren, die Beschlussfassung über die Festsetzung des Programmentgeltes sowie die Genehmigung von Tarifwerken des Werbefunks und die Prüfung und Genehmigung des Jahresabschlusses, die Prüfung und Genehmigung des Jahresabschlusses, die Prüfung des Konzernabschlusses sowie die Entlastung des Generaldirektors) durch den Bund bzw die Länder sichert der öffentlichen Hand bedeutende Einflussnahmemöglichkeiten auf das Beschaffungsverhalten der betreffenden Einrichtung (M.Holoubek/C.Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 3 Rz 87).Gemäß Paragraph 19, ORF-G sind Organe des ORF, der Generaldirektor, der Publikumsrat und der Stiftungsrat. Von den insgesamt 35 Mitgliedern des Stiftungsrates werden 24 - somit mehr als die Hälfte - von öffentlichen Auftraggebern bestellt vergleiche Paragraph 20, ORF-G „Sechs Mitglieder, […] von der Bundesregierung […], neun Mitglieder […] die Länder, neun […] Mitglieder […] die Bundesregierung […]“). Diese mehrheitliche Ernennung der Mitglieder des Stiftungsrates, eines maßgeblich für die Geschicke des Unternehmens verantwortlichen Organes (gemäß Paragraph 21, leg cit zählen zu den Aufgaben des Stiftungsrates u.a. die Überwachung der Geschäftsführung, die Bestellung und Abberufung des Generaldirektors, die Bestellung und Abberufung der Direktoren und Landesdirektoren, die Beschlussfassung über die Festsetzung des Programmentgeltes sowie die Genehmigung von Tarifwerken des Werbefunks und die Prüfung und Genehmigung des Jahresabschlusses, die Prüfung und Genehmigung des Jahresabschlusses, die Prüfung des Konzernabschlusses sowie die Entlastung des Generaldirektors) durch den Bund bzw die Länder sichert der öffentlichen Hand bedeutende Einflussnahmemöglichkeiten auf das Beschaffungsverhalten der betreffenden Einrichtung (M.Holoubek/C.Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, Paragraph 3, Rz 87).
Beim ORF liegt somit nicht nur dieses geforderte Alternativkriterium der „staatlichen Beherrschung“, sondern auch – wie im Folgenden noch dargestellt werden wird - auch jenes der überwiegenden Finanzierung durch die öffentliche Hand vor. Das Tatbestandsmerkmal gemäß § 3 Abs 1 Z 2 2 lit. c BVergG ist erfüllt.Beim ORF liegt somit nicht nur dieses geforderte Alternativkriterium der „staatlichen Beherrschung“, sondern auch – wie im Folgenden noch dargestellt werden wird - auch jenes der überwiegenden Finanzierung durch die öffentliche Hand vor. Das Tatbestandsmerkmal gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, 2 Litera c, BVergG ist erfüllt.
2.1.3. Tatbestandsmerkmale gemäß § 3 Abs 1 Z 2 lit a BVergG2.1.3. Tatbestandsmerkmale gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BVergG
Die am Tätigkeitsfeld des Auftraggebers anknüpfenden und aus drei Subkriterien bestehenden Tatbestandsmerkmale sind zentral für dessen vergaberechtlichen Status. Den einzelnen Merkmalen 1. Aufgaben im Allgemeininteresse, 2. Aufgaben nicht gewerblicher Art und 3. besonderer Gründungszweck kommt jeweils ein eigener Bedeutungsgehalt zu, sie sind voneinander zu unterscheiden und ist jedes für sich zu prüfen.
2.1.3.1 Aufgaben im Allgemeininteresse
Der Begriff „im Allgemeininteresse liegende Aufgaben“ ist weit zu interpretieren (EUGH 27.2.2003, Rs C-373/00 Truley, RdN 54). Zum gemeinsamen Begriffskern des „Allgemeininteresses“ zählt nicht ausschließlich die Förderung von (subjektiven) Einzelinteressen, sondern (auch) die Beförderung von (objektiven) gemeinsamen Interessen, welche einzelner Bevölkerungsgruppen bzw der Gesamtbevölkerung zu Gute kommen. Die Auslegung dieses Gemeinschaftsrechtsbegriff hat grundsätzlich einheitlich und autonom bzw im gegebenen Rechtstextzusammenhang teleologisch im Lichte des mit den Vergaberichtlinien verfolgten Zwecks zu erfolgen (EuGH 27.2.2003, Rs C-373/00 Truley, RdN 40). Die Judikatur folgt dabei einem aufgabenspezifischen Blickwinkel in zwei wesentliche miteinander in Zusammenhang stehende Richtungen, nämlich öffentliche Interessen bzw Drittinteressen (M.Holoubek/C.Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 3 Rz 36f).Der Begriff „im Allgemeininteresse liegende Aufgaben“ ist weit zu interpretieren (EUGH 27.2.2003, Rs C-373/00 Truley, RdN 54). Zum gemeinsamen Begriffskern des „Allgemeininteresses“ zählt nicht ausschließlich die Förderung von (subjektiven) Einzelinteressen, sondern (auch) die Beförderung von (objektiven) gemeinsamen Interessen, welche einzelner Bevölkerungsgruppen bzw der Gesamtbevölkerung zu Gute kommen. Die Auslegung dieses Gemeinschaftsrechtsbegriff hat grundsätzlich einheitlich und autonom bzw im gegebenen Rechtstextzusammenhang teleologisch im Lichte des mit den Vergaberichtlinien verfolgten Zwecks zu erfolgen (EuGH 27.2.2003, Rs C-373/00 Truley, RdN 40). Die Judikatur folgt dabei einem aufgabenspezifischen Blickwinkel in zwei wesentliche miteinander in Zusammenhang stehende Richtungen, nämlich öffentliche Interessen bzw Drittinteressen (M.Holoubek/C.Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, Paragraph 3, Rz 36f).
Unter „Öffentliche Interessen“ werden im Allgemeinen Tätigkeiten, „die der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte“, verstanden (u.a EuGH 10.11.1998, Rs C-360/96 BFI Holding, RdN 51). Ein solches staatliches Interesse besteht vor allem dann, wenn der Staat (wenn auch nur mittelbar) rechtlich in die Verantwortung der Erbringung der betreffenden Aufgabe eingebunden ist, ihm also in gewissem Sinne eine Gewährleistungsfunktion zukommt, wobei die staatliche Einflussnahme auch in sonstigen staatlichen Einwirkungsmöglichkeiten auf den Betrieb bzw die Finanzierung der jeweiligen Einrichtung zum Ausdruck kommen kann (EuGH 15.1.1998, Rs C-44/96 Mannesmann).
Während eine öffentlich-rechtliche Rechtsform der Einrichtung eine öffentliche Zwecksetzung und damit die Verwirklichung eines Allgemeininteresses zumindest vermuten lässt, ist das Tätigwerden einer Einrichtung in privatrechtlichen Rechtsformen durch eine „spezifische, von der Zwecksetzung des Konkurrenten unterscheidbare originäre staatliche Aufgabensetzung, die sich etwa in einer gesetzlichen Aufgabenzuweisung manifestieren kann“, charakterisiert (RV 1171 BlgNr 22. GP 23).Während eine öffentlich-rechtliche Rechtsform der Einrichtung eine öffentliche Zwecksetzung und damit die Verwirklichung eines Allgemeininteresses zumindest vermuten lässt, ist das Tätigwerden einer Einrichtung in privatrechtlichen Rechtsformen durch eine „spezifische, von der Zwecksetzung des Konkurrenten unterscheidbare originäre staatliche Aufgabensetzung, die sich etwa in einer gesetzlichen Aufgabenzuweisung manifestieren kann“, charakterisiert Regierungsvorlage 1171 BlgNr 22. Gesetzgebungsperiode 23).
Gemäß § 1 Abs 2 ORF-G ist Zweck der Stiftung (ORF) die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrages des Österreichischen Rundfunks im Rahmen des Unternehmensgegenstandes (§ 2). Der öffentlich-rechtliche Auftrag umfasst die Aufträge gemäß §§ 3 bis 5 ORF-G.Gemäß Paragraph eins, Absatz 2, ORF-G ist Zweck der Stiftung (ORF) die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrages des Österreichischen Rundfunks im Rahmen des Unternehmensgegenstandes (Paragraph 2,). Der öffentlich-rechtliche Auftrag umfasst die Aufträge gemäß Paragraphen 3 bis 5 ORF-G.
Diese qualifizierte Form der gesetzlichen Aufgabenzuweisung als „öffentlich-rechtlich“ gemäß §§ 3ff ORF-G in § 1 Abs 2 leg cit macht deutlich, dass es sich bei den, vom Auftraggeber ORF zu besorgenden Tätigkeiten um die Erfüllung von „Aufgaben im Allgemeininteresse“ handelt. Seine Bestätigung findet dieses Ergebnis insbesondere in den zum öffentlich rechtlichen Kernauftrag zählenden Aufgaben (zB umfassende Information der Allgemeinheit über alle wichtigen politischen, sozialen, wirtschaftlichen, kulturellen und sportlichen Fragen; Förderung des Verständnisses für alle Fragen des demokratischen Zusammenlebens oder der österreichischen Identität im Blickwinkel der europäischen Geschichte und der Integration;Diese qualifizierte Form der gesetzlichen Aufgabenzuweisung als „öffentlich-rechtlich“ gemäß Paragraphen 3 f, f, ORF-G in Paragraph eins, Absatz 2, leg cit macht deutlich, dass es sich bei den, vom Auftraggeber ORF zu besorgenden Tätigkeiten um die Erfüllung von „Aufgaben im Allgemeininteresse“ handelt. Seine Bestätigung findet dieses Ergebnis insbesondere in den zum öffentlich rechtlichen Kernauftrag zählenden Aufgaben (zB umfassende Information der Allgemeinheit über alle wichtigen politischen, sozialen, wirtschaftlichen, kulturellen und sportlichen Fragen; Förderung des Verständnisses für alle Fragen des demokratischen Zusammenlebens oder der österreichischen Identität im Blickwinkel der europäischen Geschichte und der Integration;
Förderung des Verständnisses für die europäische Integration;
Vermittlung und Förderung von Kunst, Kultur und Wissenschaft, siehe § 4 Abs 1 ORF-G). Es handelt sich um Tätigkeiten, die sowohl der Förderung subjektiver Einzelinteressen, als auch (objektiver) gemeinsamer Interessen der Gesamtbevölkerung bzw einzelner Bevölkerungsgruppen dienen. Die Erfüllung dieses Merkmales hat der Auftraggeber betreffend seiner ihm gesetzlich übertragenen Tätigkeiten im gegenständlichen Rechtsschutzverfahren außer Zweifel gestellt.Vermittlung und Förderung von Kunst, Kultur und Wissenschaft, siehe Paragraph 4, Absatz eins, ORF-G). Es handelt sich um Tätigkeiten, die sowohl der Förderung subjektiver Einzelinteressen, als auch (objektiver) gemeinsamer Interessen der Gesamtbevölkerung bzw einzelner Bevölkerungsgruppen dienen. Die Erfüllung dieses Merkmales hat der Auftraggeber betreffend seiner ihm gesetzlich übertragenen Tätigkeiten im gegenständlichen Rechtsschutzverfahren außer Zweifel gestellt.
2.1.3.2 Aufgaben nicht gewerblicher Art Zum Tatbestandselement „Aufgaben nicht gewerblicher Art“ brachte der Auftraggeber hingegen vor, unter Berücksichtigung der bisherigen EuGH-Rechtsprechung liege im vorliegenden Fall „Gewerblichkeit“ vor.
Dieser europarechtliche Begriff mit eigenständiger Bedeutung „Aufgaben nicht gewerblicher Art“ ist ebenfalls autonom auszulegen. Die Begriffsdefinition, allein anhand des nationalen Rechts zu interpretieren, ist unzulässig (vgl. RV 323 BlgNR 20. GP; RV 1087 BlgNR 21. GP 13; RV 1171 BlgNR 22. GP 23).Dieser europarechtliche Begriff mit eigenständiger Bedeutung „Aufgaben nicht gewerblicher Art“ ist ebenfalls autonom auszulegen. Die Begriffsdefinition, allein anhand des nationalen Rechts zu interpretieren, ist unzulässig vergleiche Regierungsvorlage 323 BlgNR 20. GP; Regierungsvorlage 1087 BlgNR 21. Gesetzgebungsperiode 13; Regierungsvorlage 1171 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode 23).
Zum Vorliegen oder Nichtvorliegen einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nicht gewerblicher Art führt die Rechtsprechung aus, es sind „unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, u.a. die Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, zu würdigen und die Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, wobei insbesondere das Fehlen von Wettbewerb auf dem Markt, das Fehlen einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht, das Fehlen einer Übernahme der mit der Tätigkeit verbundenen Risiken und die etwaige Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln zu berücksichtigen sind. Es ist wenig wahrscheinlich, dass die Aufgaben, die eine Einrichtung erfüllen soll, nicht gewerblicher Art sind, wenn die Einrichtung unter normalen Marktbedingungen tätig ist, Gewinnerzielungsabsicht hat und die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Verluste trägt (EUGH 16.10.2003, Rs C-283/00 Kommission gegen Spanien, RdN 81 unter Verweis auf 27.2.2003, Rs C-373/00 Truley, RdN 66; 22.5.2003, Rs C-18/01, Korhonen Rdn 48, 59 und 82). Demzufolge hat das Bundesvergabeamt bei der Beantwortung der strittigen Frage, ob die Tätigkeit des Auftraggebers „gewerblich“ oder „nicht gewerblich“ ist, diese von der Judikatur aufgestellten Kriterien zu prüfen. Zunächst ist das Hauptaugenmerk auf die Bedingungen des Marktes, das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht und die Umstände betreffend die Risikotragung zu legen. In weiterer Folge haben in die Beurteilung auch die sonstigen Umstände (Finanzierung aus öffentlichen Mitteln, Anteil an der Gesamttätigkeit und besonderer Gründungszweck) einzufließen.
2.1.3.2.1 Marktbedingungen und Wettbewerb
Es geht darum, ob der Auftraggeber so vollständig unter Wettbewerbsbedingungen agiert, dass der Markt ein hinreichendes Korrektiv dafür bietet, dass sich der Auftraggeber nicht von „anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt“ (vgl M.Holoubek/C.Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 3 Rz 56; unter Hinweis auf EuGH 12.12.2002, Rs C-470/99 Universale Bau, RdN 52 mwN). Dazu stellt sich die Frage, ob aufgrund besonderer rechtlicher oder faktischer Aufgabenstellungen bzw. einer besonderen rechtlichen oder faktischen Stellung am einschlägigen Markt im Zusammenhang mit der entsprechenden staatlichen Beherrschung, dieses Korrektiv unwirksam ist. Die vergaberechtlichen Regelungen haben dieses Korrektiv nur dann zu übernehmen, wenn der Auftraggeber nicht ganz oder teilweise den marktmäßigen Mechanismen unterliegt.Es geht darum, ob der Auftraggeber so vollständig unter Wettbewerbsbedingungen agiert, dass der Markt ein hinreichendes Korrektiv dafür bietet, dass sich der Auftraggeber nicht von „anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt“ vergleiche M.Holoubek/C.Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, Paragraph 3, Rz 56; unter Hinweis auf EuGH 12.12.2002, Rs C-470/99 Universale Bau, RdN 52 mwN). Dazu stellt sich die Frage, ob aufgrund besonderer rechtlicher oder faktischer Aufgabenstellungen bzw. einer besonderen rechtlichen oder faktischen Stellung am einschlägigen Markt im Zusammenhang mit der entsprechenden staatlichen Beherrschung, dieses Korrektiv unwirksam ist. Die vergaberechtlichen Regelungen haben dieses Korrektiv nur dann zu übernehmen, wenn der Auftraggeber nicht ganz oder teilweise den marktmäßigen Mechanismen unterliegt.
Die Situation des Auftraggebers ist – worauf der Auftraggeber zutreffend hinweist – anhand jenes Marktes zu beurteilen, auf dem er tätig ist. Wenn der Auftraggeber zur Abgrenzung des Marktes in räumlicher und sachlicher Hinsicht umfassend und plausibel darlegt, der Rundfunkmarkt (Hörfunk und Fernsehen), auf dem er tätig wird, ist liberalisiert, er steht in einem intensiven Wettbewerb mit privaten Anbietern, übersieht er, dass alleine das Vorliegen von Wettbewerb nach Auffassung der Judikatur nicht ausschließt, dass eine von der öffentlichen Hand finanzierte oder kontrollierte Stelle sich (auch) von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lassen kann (EuGH 10.11.1998, Rs C-360/96 BFI-Holding, RdN 43; 27.2.2003, Rs C- 373/00 Truley, RdN 66).
Beim Auftraggeber liegt eine auch von der Antragstellerin anerkannte „Nahebeziehung“ zum Staat vor. Diese Nähe zum Bund bzw den Ländern kommt – wie bereits zuvor dargestellt - sowohl durch die rechtliche Stellung des Auftraggebers (Stiftung öffentlichen Rechts), seine Organisationsstruktur (Mitglieder des Stiftungsrates werden mehrheitlich durch Bund bzw Länder bestellt, Stellung des Stiftungsrates als Leitungs- Verwaltungs- bzw. Aufsichtsorgan), als auch durch die gesetzlich angeordnete Besorgung von Aufgaben im Allgemeininteresse und insbesondere durch die überwiegende öffentliche Finanzierung (siehe unten) zum Ausdruck. Daran ändert auch nichts, dass der Auftraggeber gehalten ist, insbesondere bei der Verwendung der ihm aus (öffentlichem) Programmentgelt zufließenden Mittel sich marktkonform zu verhalten, wenn er nicht riskieren möchte, dass es zu einer Abschöpfung dieser Einnahmen kommt (vgl. § 31c iVm 38a ORF-G).Beim Auftraggeber liegt eine auch von der Antragstellerin anerkannte „Nahebeziehung“ zum Staat vor. Diese Nähe zum Bund bzw den Ländern kommt – wie bereits zuvor dargestellt - sowohl durch die rechtliche Stellung des Auftraggebers (Stiftung öffentlichen Rechts), seine Organisationsstruktur (Mitglieder des Stiftungsrates werden mehrheitlich durch Bund bzw Länder bestellt, Stellung des Stiftungsrates als Leitungs- Verwaltungs- bzw. Aufsichtsorgan), als auch durch die gesetzlich angeordnete Besorgung von Aufgaben im Allgemeininteresse und insbesondere durch die überwiegende öffentliche Finanzierung (siehe unten) zum Ausdruck. Daran ändert auch nichts, dass der Auftraggeber gehalten ist, insbesondere bei der Verwendung der ihm aus (öffentlichem) Programmentgelt zufließenden Mittel sich marktkonform zu verhalten, wenn er nicht riskieren möchte, dass es zu einer Abschöpfung dieser Einnahmen kommt vergleiche Paragraph 31 c, in Verbindung mit 38a ORF-G).
Trotzdem es zu einem Austausch von Marktanteilen kommt, ist entgegen der Meinung des Auftraggebers, seine aktuelle Situation mit jener, die der EUGH in der Rechtssache Mannesmann beurteilte, durchaus vergleichbar. Der zum Teil „eigenständige“ Markt im Bezug auf den Druck von Staatsdokumenten, auf dem die Staatsdruckerei exklusiv tätig wurde, ist ähnlich dem Versorgungsauftrag bzw dem – infolge besonderen Auftrags als Informations- und Kultur-Spartenprogramm - differenziert zu erfüllenden öffentlich rechtlichen Kernauftrag des ORF (vgl. §§ 3ff ORF-G) vergleichbar.Trotzdem es zu einem Austausch von Marktanteilen kommt, ist entgegen der Meinung des Auftraggebers, seine aktuelle Situation mit jener, die der EUGH in der Rechtssache Mannesmann beurteilte, durchaus vergleichbar. Der zum Teil „eigenständige“ Markt im Bezug auf den Druck von Staatsdokumenten, auf dem die Staatsdruckerei exklusiv tätig wurde, ist ähnlich dem Versorgungsauftrag bzw dem – infolge besonderen Auftrags als Informations- und Kultur-Spartenprogramm - differenziert zu erfüllenden öffentlich rechtlichen Kernauftrag des ORF vergleiche Paragraphen 3 f, f, ORF-G) vergleichbar.
Eine Einrichtung ist insbesondere dann nicht vollständig in einem „wettbewerblich geprägten Umfeld“, das sein Handeln nach rein wirtschaftlichen Effizienzkriterien erfordern würde, tätig, wenn ihr gewisse staatliche besondere oder ausschließliche Rechte zu Teil werden, die - wenn auch nur in Teilbereichen - den freien Wirtschaftswettbewerb verhindern oder einschränken. Einer solchen Konkurrenzsituation ist ein Unternehmen jedenfalls dann (zumindest zu einem gewissen Teil) entzogen, wenn dieser Einrichtung die Erfüllung bestimmter Aufgaben durch ein vom Staat im organisatorischen Sinn eingeräumtes „ausschließliches Recht“ ausdrücklich vorbehalten ist (vgl M.Holoubek/C.Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 3 Rz 67).Eine Einrichtung ist insbesondere dann nicht vollständig in einem „wettbewerblich geprägten Umfeld“, das sein Handeln nach rein wirtschaftlichen Effizienzkriterien erfordern würde, tätig, wenn ihr gewisse staatliche besondere oder ausschließliche Rechte zu Teil werden, die - wenn auch nur in Teilbereichen - den freien Wirtschaftswettbewerb verhindern oder einschränken. Einer solchen Konkurrenzsituation ist ein Unternehmen jedenfalls dann (zumindest zu einem gewissen Teil) entzogen, wenn dieser Einrichtung die Erfüllung bestimmter Aufgaben durch ein vom Staat im organisatorischen Sinn eingeräumtes „ausschließliches Recht“ ausdrücklich vorbehalten ist vergleiche M.Holoubek/C.Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, Paragraph 3, Rz 67).
Demzufolge ändert der Umstand, dass nach den Bestimmungen im PrTV-G auch die Programme privater Rundfunkveranstalter diversen Auflagen gerecht zu werden haben (siehe § 6f leg cit), nichts an der dem Auftraggeber gesetzlich eingeräumten „Quasi-Monopolstellung“ (vgl. EUGH 10.4.2008, Rs C-393/06 Aigner). Ausschließlich dem Auftraggeber und keiner anderen Rundfunkanstalt gesteht der Staat die öffentliche Finanzierung über Programmentgelt zu.Demzufolge ändert der Umstand, dass nach den Bestimmungen im PrTV-G auch die Programme privater Rundfunkveranstalter diversen Auflagen gerecht zu werden haben (siehe Paragraph 6 f, leg cit), nichts an der dem Auftraggeber gesetzlich eingeräumten „Quasi-Monopolstellung“ vergleiche EUGH 10.4.2008, Rs C-393/06 Aigner). Ausschließlich dem Auftraggeber und keiner anderen Rundfunkanstalt gesteht der Staat die öffentliche Finanzierung über Programmentgelt zu.
Das Argument, aufgrund der besonderen Regulativen, welchen nicht nur der Auftraggeber, sondern auch die anderen privaten Rundfunkveranstalter unterworfen seien, könne das Fehlen von Gewerblichkeit nicht allein aus einem „Auftrag“ abgeleitet werden, ist nicht überzeugend. Mit diesen gesetzlich determinierten Verpflichtungen und Vorgaben und insbesondere der Kontrolle und Überwachung aller nationalen Rundfunkanstalten durch ein und dieselbe Behörde setzt der Staat vielmehr ein weiteres unmissverständliches Zeichen, dass er seinen entscheidenden Einfluss auf die im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben behalten möchte (EUGH 10.11.1998, Rs C-360/96 BFI Holding, RdN 51).
Eine Zusammenschau aller zuvor dargestellten und zu berücksichtigenden Aspekte macht somit klar, der Auftraggeber ORF ist „aufgrund seiner besonderen rechtlichen Stellung am einschlägigen Markt der durch die Wettbewerbssituation „bewirkten“ Konkurrenzsituation zumindest ein Stück weit entzogen“ (vgl M.Holoubek/C.Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 3 Rz 56). Somit spricht dieser Aspekt dafür, dass es sich bei den vom Auftraggeber zu besorgenden Aufgaben im Allgemeininteresse um solche „nicht gewerblicher“ Art handelt.Eine Zusammenschau aller zuvor dargestellten und zu berücksichtigenden Aspekte macht somit klar, der Auftraggeber ORF ist „aufgrund seiner besonderen rechtlichen Stellung am einschlägigen Markt der durch die Wettbewerbssituation „bewirkten“ Konkurrenzsituation zumindest ein Stück weit entzogen“ vergleiche M.Holoubek/C.Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, Paragraph 3, Rz 56). Somit spricht dieser Aspekt dafür, dass es sich bei den vom Auftraggeber zu besorgenden Aufgaben im Allgemeininteresse um solche „nicht gewerblicher“ Art handelt.
2.1.3.2.2 Gewinnerzielungsabsicht
Übt eine Einrichtung ihre Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht aus, spricht einiges dafür, dass eine Tätigkeit gewerblicher Art vorliegt. Die fehlende Gewinnerzielungs-absicht ist umgekehrt ein Indiz für das Vorliegen einer nicht gewerblichen Aufgabenerfüllung (vgl. M.Holoubek/C.Fuchs in Schramm/Aicher/ Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 3 Rz 61).Übt eine Einrichtung ihre Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht aus, spricht einiges dafür, dass eine Tätigkeit gewerblicher Art vorliegt. Die fehlende Gewinnerzielungs-absicht ist umgekehrt ein Indiz für das Vorliegen einer nicht gewerblichen Aufgabenerfüllung vergleiche M.Holoubek/C.Fuchs in Schramm/Aicher/ Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, Paragraph 3, Rz 61).
Die Tätigkeit des Auftraggebers im Rahmen des öffentlichrechtlichen Auftrages ist nicht auf Gewinn gerichtet (§ 1 Abs 4 ORF-G). Lediglich über den öffentlich-rechtlichen Auftrag hinausgehende, sog. „kommerzielle“ Tätigkeiten gemäß § 8a Abs 1 ORF-G können gemäß § 8a Abs 2 leg cit vom Auftraggeber gewinnorientiert betrieben werden. Dies bedeutet, dass der Auftraggebers jedenfalls den öffentlich-rechtlichen Auftrag, einen nicht unbedeutenden Teil seiner Tätigkeiten, ohne Gewinnerzielungsabsicht ausübt.Die Tätigkeit des Auftraggebers im Rahmen des öffentlichrechtlichen Auftrages ist nicht auf Gewinn gerichtet (Paragraph eins, Absatz 4, ORF-G). Lediglich über den öffentlich-rechtlichen Auftrag hinausgehende, sog. „kommerzielle“ Tätigkeiten gemäß Paragraph 8 a, Absatz eins, ORF-G können gemäß Paragraph 8 a, Absatz 2, leg cit vom Auftraggeber gewinnorientiert betrieben werden. Dies bedeutet, dass der Auftraggebers jedenfalls den öffentlich-rechtlichen Auftrag, einen nicht unbedeutenden Teil seiner Tätigkeiten, ohne Gewinnerzielungsabsicht ausübt.
Zutreffend weist der Auftraggeber zwar darauf hin, sein Agieren nach entsprechenden Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien führe dazu, dass er auch dann gewerblich tätig werde, wenn er ohne Gewinnerzielungsabsicht handle (vgl. EUGH Rs 10.5.2011 Agora, RdN 40), verabsäumt aber gleichzeitig, dass die Rechtsprechung, für den Fall, dass Tätigkeiten zu Gewinnen führen, das Vorliegen von Gewinnerzielungsabsicht verneint, sofern das Erzielen von Gewinn nicht den Hauptzweck der Einrichtung darstellt (EuGH 22.5.2003, Rs C-18/01 Korhonen). Dies trifft auf den Auftraggeber eindeutig zu. Einziger und somit jedenfalls Hauptzweck der Einrichtung des ORF ist gemäß § 1 Abs 2 ORF-G die nicht auf Gewinn orientierte Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrages gemäß §§ 3 bis 5 leg cit im Rahmen des Unternehmensgegenstandes gemäß § 2 ORF-G.Zutreffend weist der Auftraggeber zwar darauf hin, sein Agieren nach entsprechenden Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien führe dazu, dass er auch dann gewerblich tätig werde, wenn er ohne Gewinnerzielungsabsicht handle vergleiche EUGH Rs 10.5.2011 Agora, RdN 40), verabsäumt aber gleichzeitig, dass die Rechtsprechung, für den Fall, dass Tätigkeiten zu Gewinnen führen, das Vorliegen von Gewinnerzielungsabsicht verneint, sofern das Erzielen von Gewinn nicht den Hauptzweck der Einrichtung darstellt (EuGH 22.5.2003, Rs C-18/01 Korhonen). Dies trifft auf den Auftraggeber eindeutig zu. Einziger und somit jedenfalls Hauptzweck der Einrichtung des ORF ist gemäß Paragraph eins, Absatz 2, ORF-G die nicht auf Gewinn orientierte Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrages gemäß Paragraphen 3 bis 5 leg cit im Rahmen des Unternehmensgegenstandes gemäß Paragraph 2, ORF-G.
2.1.3.2.3 Risikotragung / (überwiegende) Finanzierung aus öffentlichen Mitteln)
Hat eine Einrichtung das wirtschaftliche Risiko der unternehmerischen Tätigkeit selbst zu tragen, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass diese Einrichtung nach wettbewerblichen und wirtschaftlichen Maximen tätig wird. Trägt eine Einrichtung hingegen nicht das wirtschaftliche Risiko ihrer Entscheidungen, etwa aufgrund der bestehenden Möglichkeit staatlicher Finanzierung oder eines staatlichen Verlustausgleiches bei unbefriedigenden Geschäftsergebnissen, ist darin ein Indiz für das Vorliegen nicht gewerblicher Tätigkeit zu sehen. Der Staat, der die Wahrnehmung der der Einrichtung anvertrauten Aufgaben im Allgemeininteresse gewährleistet, wird im Regelfall an der Sicherstellung der Tätigkeit dieser Einrichtung interessiert sein und deren Zahlungsunfähigkeit de facto nur selten in Kauf nehmen (M.Holoubek/C.Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 3 Rz 69).Hat eine Einrichtung das wirtschaftliche Risiko der unternehmerischen Tätigkeit selbst zu tragen, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass diese Einrichtung nach wettbewerblichen und wirtschaftlichen Maximen tätig wird. Trägt eine Einrichtung hingegen nicht das wirtschaftliche Risiko ihrer Entscheidungen, etwa aufgrund der bestehenden Möglichkeit staatlicher Finanzierung oder eines staatlichen Verlustausgleiches bei unbefriedigenden Geschäftsergebnissen, ist darin ein Indiz für das Vorliegen nicht gewerblicher Tätigkeit zu sehen. Der Staat, der die Wahrnehmung der der Einrichtung anvertrauten Aufgaben im Allgemeininteresse gewährleistet, wird im Regelfall an der Sicherstellung der Tätigkeit dieser Einrichtung interessiert sein und deren Zahlungsunfähigkeit de facto nur selten in Kauf nehmen (M.Holoubek/C.Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, Paragraph 3, Rz 69).
Nach der Rechtsprechung reicht es dabei auch aus, wenn die finanziellen Mittel gesetzlich geregelt sind, solange die Mittel der Einrichtung gesetzlich verpflichtend zukommen und auch deren Höhe hoheitlich determiniert ist (EuGH 13.12.2007, Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk, RdN 41f).
§ 31 ORF-G regelt das Programmentgelt. Gemäß Abs 1 ist gegen ein fortlaufendes Programmentgelt jedermann zum Empfang der Hörfunkbzw Fernsehsendungen des Auftraggebers berechtigt. Die Höhe des Programmentgelts ist vom Stiftungsrat festzusetzen und mit jenem Betrag begrenzt, der erforderlich ist, um die voraussichtlichen Nettokosten des öffentlich-rechtlichen Auftrags decken zu können (§ 31 Abs 2 leg cit). Gemäß Abs 10 ist das Programmentgelt unabhängig von der Häufigkeit und der Güte der Sendungen oder ihres Empfanges zu zahlen. Beginn und Ende der Pflicht zur Entrichtung des Programmentgelts sowie die Befreiung von dieser Pflicht richten sich nach den für die Rundfunkgebühren geltenden bundesgesetzlichen Vorschriften. Gemäß Abs 17 ist es in gleicher Weise wie die Rundfunkgebühren einzuheben und gemäß Abs 18 können rückständige Programmentgelte von dem mit der Einbringung der Rundfunkgebühren beauftragten Rechtsträger (GIS-GmbH) im Verwaltungsweg hereingebracht werden. Die Höhe des Programmentgelts ist im Amtsblatt zur Wiener Zeitung bekannt zu machen (§ 31 Abs 19 leg cit).Paragraph 31, ORF-G regelt das Programmentgelt. Gemäß Absatz eins, ist gegen ein fortlaufendes Programmentgelt jedermann zum Empfang der Hörfunkbzw Fernsehsendungen des Auftraggebers berechtigt. Die Höhe des Programmentgelts ist vom Stiftungsrat festzusetzen und mit jenem Betrag begrenzt, der erforderlich ist, um die voraussichtlichen Nettokosten des öffentlich-rechtlichen Auftrags decken zu können (Paragraph 31, Absatz 2, leg cit). Gemäß Absatz 10, ist das Programmentgelt unabhängig von der Häufigkeit und der Güte der Sendungen oder ihres Empfanges zu zahlen. Beginn und Ende der Pflicht zur Entrichtung des Programmentgelts sowie die Befreiung von dieser Pflicht richten sich nach den für die Rundfunkgebühren geltenden bundesgesetzlichen Vorschriften. Gemäß Absatz 17, ist es in gleicher Weise wie die Rundfunkgebühren einzuheben und gemäß Absatz 18, können rückständige Programmentgelte von dem mit der Einbringung der Rundfunkgebühren beauftragten Rechtsträger (GIS-GmbH) im Verwaltungsweg hereingebracht werden. Die Höhe des Programmentgelts ist im Amtsblatt zur Wiener Zeitung bekannt zu machen (Paragraph 31, Absatz 19, leg cit).
Der Gesetzgeber hat somit die finanziellen (öffentlichen) Mittel, die dem Auftraggeber zur Abgeltung der Erfüllung seiner Aufgaben im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Auftrages gesetzlich verpflichtend zu Gute kommen, in Form des Programmentgelts abschließend geregelt. Indem auch eine Kostendeckung im Bezug auf die Erfüllung des öffentlichrechtlichen Auftrages vorgesehen ist, ist auch die Höhe des Programmentgelts gesetzlich determiniert.
Wie der Auftraggeber zutreffend ausführt, lässt seine Rechtsnatur grundsätzlich eine Insolvenz zu und es existiert keine ausdrückliche Regelung hinsichtlich eines Mechanismus zum Verlustausgleich im Falle finanzieller Probleme. Unbeschadet dieser Tatsachen erachtet der EUGH jedoch immer wieder die „Wahrscheinlichkeit“ einer möglichen finanziellen Unterstützung für den „Notfall“ aus öffentlichen Mitteln als einen Anhaltspunkt für nicht gewerbliches Tätig werden (EUGH 27.2.2003, Rs C-373/00 Truley, RdN 64; 22.5.2003, Rs C-18/01 Korhonen, RdN 55; 16.10.2003, Rs C-283/00 Kommission/Spanien).
Die schon aufgrund der bestehenden engen staatlichen Verbundenheit große Wahrscheinlichkeit, dass der Auftraggeber im Überschuldungsfall öffentliche Mittel erhält (vgl. dazu auch EUGH Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk u.a., „angesichts ihrer Finanzierungsweise hängt die Existenz der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten selbst vom Staat ab, sodass die Verbundenheit dieser Einrichtungen mit dem Staat erfüllt ist“), wird im vorliegenden Fall noch dadurch erhärtet, dass der ORF nach eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung für die Jahre 2010 bis einschließlich 2013 zusätzliche öffentliche Gelder zum Ausgleich von sich aufgrund der Gebührenbefreiungspflicht ergebenden (erheblichen) finanziellen Verlusten und für Strukturmaßnahmen im Umfang von insgesamt EUR XXX Mio erhält.Die schon aufgrund der bestehenden engen staatlichen Verbundenheit große Wahrscheinlichkeit, dass der Auftraggeber im Überschuldungsfall öffentliche Mittel erhält vergleiche dazu auch EUGH Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk u.a., „angesichts ihrer Finanzierungsweise hängt die Existenz der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten selbst vom Staat ab, sodass die Verbundenheit dieser Einrichtungen mit dem Staat erfüllt ist“), wird im vorliegenden Fall noch dadurch erhärtet, dass der ORF nach eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung für die Jahre 2010 bis einschließlich 2013 zusätzliche öffentliche Gelder zum Ausgleich von sich aufgrund der Gebührenbefreiungspflicht ergebenden (erheblichen) finanziellen Verlusten und für Strukturmaßnahmen im Umfang von insgesamt EUR römisch 30 Mio erhält.
Dem in diesem Zusammenhang vom Auftraggeber erstatteten Vorbringen, er trage allein das finanzielle Risiko für den Betrieb und die Ausstrahlung von Rundfunkveranstaltungen, denn eine Durchschnittsbetrachtung der letzten Jahre zeige, dass etwa 50% seiner Aufwendungen nicht durch Programmentgelte, sondern durch Werbe- oder sonstige Erträge gedeckt würden, ist nicht stichhaltig. Die Einstufung einer Einrichtung als „öffentlicher Auftraggeber“ hat auf jährlicher Basis, dem Haushaltsjahr, in dem das Verfahren zur Vergabe eines bestimmten Auftrages ausgeschrieben wird, stattzufinden. Das ist der für die Berechnung der Finanzierung dieser Einrichtung am besten geeignete Zeitraum. Gegebenenfalls ist die Berechnung der Finanzierung auf Grundlage der zu Beginn des Haushaltsjahres verfügbaren, auch nur veranschlagten Zahlen vorzunehmen. (EuGH 3.10.2000, Rs C-380/98 Universität Cambridge, RdN 40f).
Den dem erkennenden Senat vorliegenden (Geschäfts-) Unterlagen ist zu entnehmen, dass der Anteil, den der Auftraggeber aus dem Titel „Programmentgelte“ lukriert, seit dem Geschäftsjahr 2009 durchgehend deutlich mehr als 50% der gesamten Umsatzerlöse ausmacht (vgl. OZ 14, Konzernkennzahlen, Geschäftsberichte des ORF 2007 bis 2011). Dabei fällt auf, dass die mit der Aufsicht über den Auftraggeber betraute Regulierungsbehörde KommAustria, den Erlösanteil aus Programmentgelt im Verhältnis zu Werbe- und sonstigen Erlösen für das Unternehmen „ORF“ in den Geschäftsjahren 2010 und 2011 weitgehend gleichbleibend bzw mit einer leicht steigenden Tendenz ausweist (vgl. OZ 7 und übereinstimmend dazu OZ 14, Einzelabschluss Gewinn- und Verlustrechnung 2010, S 21). Zum Nachweis seiner in der mündlichen Verhandlung genannten Budgetzahlen 2012 legte der Auftraggeber am 14.9.2012 eine Aufstellung betreffend die vom ORF bzw ORF-Konzern für das aktuelle Jahr veranschlagte Finanzierung vor. Demnach liegt der Erlösanteil aus Programmentgelten (inkl. Zuwendungen gemäß § 31 Abs 11 bis 13 ORF-G in Höhe von EUR XXX Mio.) sowohl für den ORF als auch für den ORF-Konzern, jeweils gemessen am jährlich zu erwartenden Gesamterlös zwischen 58% und 60% (vgl. OZ 23). Aufgrund dieser Bugetzahlen ist aus heutiger Sicht – entgegen der vom Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung geäußerten Meinung - wohl auch nicht zu erwarten, dass bei Wegfall der Zuwendungen gemäß § 31 Abs 11 bis 13 ORF-G ab 2014 die Finanzierung des ORF aus öffentlichen Mitteln unter die 50% Grenze absinkt.Den dem erkennenden Senat vorliegenden (Geschäfts-) Unterlagen ist zu entnehmen, dass der Anteil, den der Auftraggeber aus dem Titel „Programmentgelte“ lukriert, seit dem Geschäftsjahr 2009 durchgehend deutlich mehr als 50% der gesamten Umsatzerlöse ausmacht vergleiche OZ 14, Konzernkennzahlen, Geschäftsberichte des ORF 2007 bis 2011). Dabei fällt auf, dass die mit der Aufsicht über den Auftraggeber betraute Regulierungsbehörde KommAustria, den Erlösanteil aus Programmentgelt im Verhältnis zu Werbe- und sonstigen Erlösen für das Unternehmen „ORF“ in den Geschäftsjahren 2010 und 2011 weitgehend gleichbleibend bzw mit einer leicht steigenden Tendenz ausweist vergleiche OZ 7 und übereinstimmend dazu OZ 14, Einzelabschluss Gewinn- und Verlustrechnung 2010, S 21). Zum Nachweis seiner in der mündlichen Verhandlung genannten Budgetzahlen 2012 legte der Auftraggeber am 14.9.2012 eine Aufstellung betreffend die vom ORF bzw ORF-Konzern für das aktuelle Jahr veranschlagte Finanzierung vor. Demnach liegt der Erlösanteil aus Programmentgelten (inkl. Zuwendungen gemäß Paragraph 31, Absatz 11 bis 13 ORF-G in Höhe von EUR römisch 30 Mio.) sowohl für den ORF als auch für den ORF-Konzern, jeweils gemessen am jährlich zu erwartenden Gesamterlös zwischen 58% und 60% vergleiche OZ 23). Aufgrund dieser Bugetzahlen ist aus heutiger Sicht – entgegen der vom Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung geäußerten Meinung - wohl auch nicht zu erwarten, dass bei Wegfall der Zuwendungen gemäß Paragraph 31, Absatz 11 bis 13 ORF-G ab 2014 die Finanzierung des ORF aus öffentlichen Mitteln unter die 50% Grenze absinkt.
Selbst die weiteren vom Auftraggeber ins Treffen geführten Argumente, er erhalte für die Erfüllung seines öffentlichen Auftrages lediglich die „Nettokosten“ ersetzt und müsse sich sämtliche Erlöse aus kommerziellen Tätigkeiten anrechnen lassen, ohne die Höhe des Programmentgeltes bestimmen zu können, sprechen nicht dagegen, sondern vielmehr dafür, dass es äußerst wahrscheinlich ist, dass die Republik Österreich in ihrer Eigenschaft als einziger Anteilseigner alle Maßnahmen ergreifen würde, die erforderlich sind um einen etwaigen Konkurs der betroffenen Einrichtung zu verhindern (EUGH 16.10.2003, Rs C- 283/00 Kommission/Spanien, RdN 91f). Nähere Erklärungen, wieso die staatliche Gewährung von nur „allgemein stützenden“ Maßnahmen oder Zuwendungen beihilfenrechtlicher Natur einen negativen Einfluss auf die Bereitschaft des Staates zur finanziellen Unterstützung einer Einrichtung im Insolvenzfall haben solle, blieb der Auftraggeber schuldig. Auch irrt er, wenn er glaubt, bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit für ein staatliches Eingreifen sei ausschlaggebend, dass es dem Staat infolge der beihilfenrechtlichen Bestimmungen rechtlich unmöglich sei, einen drohenden Konkurs unter allen Umständen vom Auftraggeber abzuwenden. Weder aus der rechtlichen, noch aus der faktischen Stellung des Auftraggebers werden dem erkennenden Senat aktuell Anhaltspunkte für diese Einschätzung deutlich. Bemerkenswerter Weise bejaht der Auftraggeber in diesem Zusammenhang sogar selbst ausdrücklich die Wahrscheinlichkeit einer „allgemeinen stützenden“ staatlichen Maßnahme, indem er einen Vergleich zur „gewerblich“ tätigen ÖBB Personenverkehrs AG zieht. Nach ständiger und unstrittiger vergaberechtlicher Judikatur ist die ÖBB öffentlich rechtlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG 2006.Selbst die weiteren vom Auftraggeber ins Treffen geführten Argumente, er erhalte für die Erfüllung seines öffentlichen Auftrages lediglich die „Nettokosten“ ersetzt und müsse sich sämtliche Erlöse aus kommerziellen Tätigkeiten anrechnen lassen, ohne die Höhe des Programmentgeltes bestimmen zu können, sprechen nicht dagegen, sondern vielmehr dafür, dass es äußerst wahrscheinlich ist, dass die Republik Österreich in ihrer Eigenschaft als einziger Anteilseigner alle Maßnahmen ergreifen würde, die erforderlich sind um einen etwaigen Konkurs der betroffenen Einrichtung zu verhindern (EUGH 16.10.2003, Rs C- 283/00 Kommission/Spanien, RdN 91f). Nähere Erklärungen, wieso die staatliche Gewährung von nur „allgemein stützenden“ Maßnahmen oder Zuwendungen beihilfenrechtlicher Natur einen negativen Einfluss auf die Bereitschaft des Staates zur finanziellen Unterstützung einer Einrichtung im Insolvenzfall haben solle, blieb der Auftraggeber schuldig. Auch irrt er, wenn er glaubt, bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit für ein staatliches Eingreifen sei ausschlaggebend, dass es dem Staat infolge der beihilfenrechtlichen Bestimmungen rechtlich unmöglich sei, einen drohenden Konkurs unter allen Umständen vom Auftraggeber abzuwenden. Weder aus der rechtlichen, noch aus der faktischen Stellung des Auftraggebers werden dem erkennenden Senat aktuell Anhaltspunkte für diese Einschätzung deutlich. Bemerkenswerter Weise bejaht der Auftraggeber in diesem Zusammenhang sogar selbst ausdrücklich die Wahrscheinlichkeit einer „allgemeinen stützenden“ staatlichen Maßnahme, indem er einen Vergleich zur „gewerblich“ tätigen ÖBB Personenverkehrs AG zieht. Nach ständiger und unstrittiger vergaberechtlicher Judikatur ist die ÖBB öffentlich rechtlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006.
Das Vorbringen des Auftraggebers, eine staatliche Finanzierung sei für den Begriff der „Gewerblichkeit“ irrelevant, widerspricht der oben dargestellten europäischen Judikatur. Die Finanzierung aus öffentlichen Mitteln ist jedenfalls ein Kriterium unter mehreren, das in die Beurteilung der Frage, ob es sich um Aufgaben „nicht gewerblicher“ Art handelt, von der Rechtsschutzbehörde einzubeziehen ist. Dass es sich bei dieser Finanzierung aus Programmentgelten im für die gegenständliche Leistung maßgeblichen Zeitraum um eine überwiegende im Sinne von „zu mehr als die Hälfte“ handelt (vgl. EUGH 3.10.2000, Rs C- 380/98 University of Cambridge, RdN 33), ist angesichts der in den Geschäftsberichten des Auftraggebers publizierten Anteilen in Prozenten (siehe oben) nicht zweifelhaft.Das Vorbringen des Auftraggebers, eine staatliche Finanzierung sei für den Begriff der „Gewerblichkeit“ irrelevant, widerspricht der oben dargestellten europäischen Judikatur. Die Finanzierung aus öffentlichen Mitteln ist jedenfalls ein Kriterium unter mehreren, das in die Beurteilung der Frage, ob es sich um Aufgaben „nicht gewerblicher“ Art handelt, von der Rechtsschutzbehörde einzubeziehen ist. Dass es sich bei dieser Finanzierung aus Programmentgelten im für die gegenständliche Leistung maßgeblichen Zeitraum um eine überwiegende im Sinne von „zu mehr als die Hälfte“ handelt vergleiche EUGH 3.10.2000, Rs C- 380/98 University of Cambridge, RdN 33), ist angesichts der in den Geschäftsberichten des Auftraggebers publizierten Anteilen in Prozenten (siehe oben) nicht zweifelhaft.
Der Charakter des österreichischen Programmentgelts unterscheidet sich nicht wesentlich vom jenem der Gebühren, die der EUGH im Zuge seiner Entscheidung in der Rechtssache C-337/06 Bayerischer Rundfunk zu beurteilen hatte. Es ist „gesetzlich vorgesehen, hat somit seinen Ursprung in einem staatlichen Akt und entsteht allein dadurch, dass ein Empfangsgerät bereitgehalten wird. Es stellt keine Gegenleistung für die Inanspruchnahme der von der fraglichen Einrichtung erbrachten Gegenleistung dar. Das Verfahren zur Festsetzung der Gebührenhöhe ist durch den Staat bestimmt; die Erhebung der Gebühr erfolgt im Wege hoheitlichen Handelns und wird im Fall des Zahlungsverzugs im Verwaltungs(zwang)verfahren vollstreckt“ (vgl. EUGH 13.12.2007, Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk RdN 41, 43f; § 31 ORF-G iVm § 4 und 6 Rundfunkgebührengesetz).Der Charakter des österreichischen Programmentgelts unterscheidet sich nicht wesentlich vom jenem der Gebühren, die der EUGH im Zuge seiner Entscheidung in der Rechtssache C-337/06 Bayerischer Rundfunk zu beurteilen hatte. Es ist „gesetzlich vorgesehen, hat somit seinen Ursprung in einem staatlichen Akt und entsteht allein dadurch, dass ein Empfangsgerät bereitgehalten wird. Es stellt keine Gegenleistung für die Inanspruchnahme der von der fraglichen Einrichtung erbrachten Gegenleistung dar. Das Verfahren zur Festsetzung der Gebührenhöhe ist durch den Staat bestimmt; die Erhebung der Gebühr erfolgt im Wege hoheitlichen Handelns und wird im Fall des Zahlungsverzugs im Verwaltungs(zwang)verfahren vollstreckt“ vergleiche EUGH 13.12.2007, Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk RdN 41, 43f; Paragraph 31, ORF-G in Verbindung mit Paragraph 4 und 6 Rundfunkgebührengesetz).
Zusammenfassend spricht der Gerichtshof zur mit der österreichischen vergleichbaren deutschen Rechtslage aus, dass die Wendung „überwiegend vom Staat finanziert“ dahingehend auszulegen ist, dass eine solche Finanzierung vorliegt, wenn öffentlich rechtliche Rundfunkanstalten Rechtspersönlichkeit besitzen, mit einem im öffentlichen Interesse liegenden Auftrag versehen sind, vom Staat unabhängig, selbstverwaltet und so organisiert sind, dass ein Einfluss des Staates ausgeschlossen ist, und nicht Teil der staatlichen Organisation sind, sowie überwiegend durch eine Gebühr finanziert werden, die von denjenigen zu zahlen ist, die ein Rundfunkgerät bereithalten (vgl. EUGH 13.12.2007, Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk LS 1). Demzufolge handelt es sich auch beim Programmentgelt des ORF – insoweit vom Auftraggeber in diesem Verfahren nicht bestritten – um eine öffentliche Finanzierung.Zusammenfassend spricht der Gerichtshof zur mit der österreichischen vergleichbaren deutschen Rechtslage aus, dass die Wendung „überwiegend vom Staat finanziert“ dahingehend auszulegen ist, dass eine solche Finanzierung vorliegt, wenn öffentlich rechtliche Rundfunkanstalten Rechtspersönlichkeit besitzen, mit einem im öffentlichen Interesse liegenden Auftrag versehen sind, vom Staat unabhängig, selbstverwaltet und so organisiert sind, dass ein Einfluss des Staates ausgeschlossen ist, und nicht Teil der staatlichen Organisation sind, sowie überwiegend durch eine Gebühr finanziert werden, die von denjenigen zu zahlen ist, die ein Rundfunkgerät bereithalten vergleiche EUGH 13.12.2007, Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk LS 1). Demzufolge handelt es sich auch beim Programmentgelt des ORF – insoweit vom Auftraggeber in diesem Verfahren nicht bestritten – um eine öffentliche Finanzierung.
Dass die einschlägige Judikatur nach den Angaben des Auftraggebers das Rechtsverhältnis zwischen dem ORF und dem Rundfunkteilnehmer als privatrechtlichen Vertrag einschätzt bzw sich die Organisationsstrukturen des Bayerischen Rundfunks von jenen des ORF teilweise unterscheiden, führen zu keinem anderen Ergebnis (EUGH 10.11.1998, Rs C-360/96 BFI Holding RdN 40, 62; 16.10.2003, Rs C-283/00 Kommission/Spanien RdN 74ff). Nichts zu gewinnen für die Rechtsmeinung des Auftraggebers ist aus der nationalen Rechtsprechung, denn der VwGH spricht lediglich im Bezug auf das Verhältnis Programmempfang und Verpflichtung zur Entrichtung einer Gebührenschuld von einer „Austauschbeziehung“ (vgl. VwGH 4.9.2008, Zl. 2008/17/0059; 20.3.2009 Zl 2009/17/0018).Dass die einschlägige Judikatur nach den Angaben des Auftraggebers das Rechtsverhältnis zwischen dem ORF und dem Rundfunkteilnehmer als privatrechtlichen Vertrag einschätzt bzw sich die Organisationsstrukturen des Bayerischen Rundfunks von jenen des ORF teilweise unterscheiden, führen zu keinem anderen Ergebnis (EUGH 10.11.1998, Rs C-360/96 BFI Holding RdN 40, 62; 16.10.2003, Rs C-283/00 Kommission/Spanien RdN 74ff). Nichts zu gewinnen für die Rechtsmeinung des Auftraggebers ist aus der nationalen Rechtsprechung, denn der VwGH spricht lediglich im Bezug auf das Verhältnis Programmempfang und Verpflichtung zur Entrichtung einer Gebührenschuld von einer „Austauschbeziehung“ vergleiche VwGH 4.9.2008, Zl. 2008/17/0059; 20.3.2009 Zl 2009/17/0018).
Unter diesen Voraussetzungen – die somit auch aus dem Aspekt der Risikotragung und überwiegenden öffentlichen Finanzierung für das „nicht gewerbliche“ Tätigwerden des Auftraggebers sprechen - besteht jedenfalls die Möglichkeit, dass sich der Auftraggeber in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrages von anderen als rein wirtschaftlichen Erwägungen leiten lässt. Gerade um einer solchen Möglichkeit zu begegnen, ist die Anwendung der Gemeinschaftsrichtlinien über öffentliche Aufträge geboten.
2.1.3.2.4. Anteil an der Gesamttätigkeit
Die Eigenschaft einer Einrichtung als Auftraggeber hängt nicht davon ab, ob sie ausschließlich im Allgemeininteresse liegende Interessen nicht gewerblicher Art erfüllt. Auch wenn nur ein unbedeutender Anteil an der Gesamttätigkeit der Einrichtung die Erbringung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art darstellt, führt dies zur Qualifikation der Einrichtung als öffentlicher Auftraggeber, wenn auch weiterhin Aufgaben des Allgemeininteresses nicht gewerblicher Art erbracht werden (vgl. EuGH 10.11.1998, Rs C-360/96 BFI- Holding, RdN 54ff; 27.2.2003, Rs C-373/00 Truley, RdN 56; 22.5.2003, Rs C- 18/01 Korhonen, RdN 26, 58).Die Eigenschaft einer Einrichtung als Auftraggeber hängt nicht davon ab, ob sie ausschließlich im Allgemeininteresse liegende Interessen nicht gewerblicher Art erfüllt. Auch wenn nur ein unbedeutender Anteil an der Gesamttätigkeit der Einrichtung die Erbringung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art darstellt, führt dies zur Qualifikation der Einrichtung als öffentlicher Auftraggeber, wenn auch weiterhin Aufgaben des Allgemeininteresses nicht gewerblicher Art erbracht werden vergleiche EuGH 10.11.1998, Rs C-360/96 BFI- Holding, RdN 54ff; 27.2.2003, Rs C-373/00 Truley, RdN 56; 22.5.2003, Rs C- 18/01 Korhonen, RdN 26, 58).
Sowohl die zuvor erfolgten Einzelbeurteilungen der (Teil)Kriterien (s 2.1.3.1ff), als auch insbesondere die gebotene Betrachtung dieser Kriterien im Zusammenhang ergibt unmissverständlich, dass der Auftraggeber jedenfalls einen nicht unbedeutenden Teil seiner im Allgemeininteresse liegenden Tätigkeit (Erfüllung des ihm verpflichtend übertragenen öffentlich-rechtlichen Auftrages) in „nicht gewerblicher“ Form erbringt. Selbst ein allenfalls gegebener gewerblicher Teil von Aufgaben bzw Tätigkeiten im Rahmen der Gesamttätigkeit des Unternehmens ändert nach der „Infizierungstheorie“ bzw dem „Alles- oder Nichts-Prinzip“ (vgl. M.Holoubek/C.Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 3 Rz 72) nichts daran, dass es sich beim Auftraggeber aufgrund des vorliegenden Anteils an Tätigkeiten, die er im Interesse der Allgemeinheit nicht gewerblich erbringt, um eine Einrichtung öffentlichen Rechts handelt.Sowohl die zuvor erfolgten Einzelbeurteilungen der (Teil)Kriterien (s 2.1.3.1ff), als auch insbesondere die gebotene Betrachtung dieser Kriterien im Zusammenhang ergibt unmissverständlich, dass der Auftraggeber jedenfalls einen nicht unbedeutenden Teil seiner im Allgemeininteresse liegenden Tätigkeit (Erfüllung des ihm verpflichtend übertragenen öffentlich-rechtlichen Auftrages) in „nicht gewerblicher“ Form erbringt. Selbst ein allenfalls gegebener gewerblicher Teil von Aufgaben bzw Tätigkeiten im Rahmen der Gesamttätigkeit des Unternehmens ändert nach der „Infizierungstheorie“ bzw dem „Alles- oder Nichts-Prinzip“ vergleiche M.Holoubek/C.Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, Paragraph 3, Rz 72) nichts daran, dass es sich beim Auftraggeber aufgrund des vorliegenden Anteils an Tätigkeiten, die er im Interesse der Allgemeinheit nicht gewerblich erbringt, um eine Einrichtung öffentlichen Rechts handelt.
2.1.3.3. Besonderer Gründungszweck
Die Stiftung öffentlichen Rechts, ORF, wurde zu dem besonderen Zweck gegründet, jedenfalls (auch) im Allgemeininteresse liegende, nicht gewerbliche Aufgaben zu erfüllen. Der öffentlich-rechtliche Auftrag umfasst gemäß § 3 leg cit den Versorgungsauftrag, gemäß § 4 leg cit den öffentlich-rechtlichen Kernauftrag und gemäß § 5 leg cit weitere besondere Aufträge (vgl § 1 Abs 2 ORF-G).Die Stiftung öffentlichen Rechts, ORF, wurde zu dem besonderen Zweck gegründet, jedenfalls (auch) im Allgemeininteresse liegende, nicht gewerbliche Aufgaben zu erfüllen. Der öffentlich-rechtliche Auftrag umfasst gemäß Paragraph 3, leg cit den Versorgungsauftrag, gemäß Paragraph 4, leg cit den öffentlich-rechtlichen Kernauftrag und gemäß Paragraph 5, leg cit weitere besondere Aufträge vergleiche Paragraph eins, Absatz 2, ORF-G).
Ergebnis:
Wie eine Zusammenschau der oben getroffenen Feststellungen aufzeigt, entspricht die öffentlich-rechtliche Tätigkeit des Auftraggebers allen in § 3 Abs 1 Z 2 lit a BVergG 2006 vorgegebenen Kriterien.Wie eine Zusammenschau der oben getroffenen Feststellungen aufzeigt, entspricht die öffentlich-rechtliche Tätigkeit des Auftraggebers allen in Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BVergG 2006 vorgegebenen Kriterien.
Zusammenfassend ist demzufolge festzustellen:
Der ORF – dessen Gebarung gemäß § 31a Abs 1 ORF-G (Verfassungsbestimmung) ausdrücklich der Kontrolle des Rechnungshofes unterstellt ist - erfüllt alle Voraussetzungen gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG 2006. Als öffentlicher Auftraggeber unterliegt er dem persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes in der jeweils geltenden Fassung (siehe unter 1.) und hat die Vergabe von Leistungen grundsätzlich nach dem vergaberechtlichen Regime vorzunehmen.Der ORF – dessen Gebarung gemäß Paragraph 31 a, Absatz eins, ORF-G (Verfassungsbestimmung) ausdrücklich der Kontrolle des Rechnungshofes unterstellt ist - erfüllt alle Voraussetzungen gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Als öffentlicher Auftraggeber unterliegt er dem persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes in der jeweils geltenden Fassung (siehe unter 1.) und hat die Vergabe von Leistungen grundsätzlich nach dem vergaberechtlichen Regime vorzunehmen.
2.2. Sonstige Voraussetzungen
Beim gegenständlichen Auftrag, der sich sowohl aus Bau- als auch aus Lieferleistungen zusammensetzt, handelt es sich infolge Überwiegens um einen Bauauftrag gemäß § 4 BVergG 2006. Der geschätzte Auftragswert von gesamt EUR 2,23 Mio (exkl. Ust.) überschreitet den einschlägigen Schwellenwert nicht. Das Verfahren ist dem Unterschwellenbereich zuzuordnen.Beim gegenständlichen Auftrag, der sich sowohl aus Bau- als auch aus Lieferleistungen zusammensetzt, handelt es sich infolge Überwiegens um einen Bauauftrag gemäß Paragraph 4, BVergG 2006. Der geschätzte Auftragswert von gesamt EUR 2,23 Mio (exkl. Ust.) überschreitet den einschlägigen Schwellenwert nicht. Das Verfahren ist dem Unterschwellenbereich zuzuordnen.
Wie aus den vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens hervorgeht, hat der Auftraggeber das gegenständliche Vergabeverfahren (nach abgeschlossener Interessentensuche) als Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung geführt. Weder die Interessentensuche des Auftraggebers, noch die Einladung zur Angebotsgabe mit Procedure Letter vom 3.4.2012 wurden fristgerecht bekämpft. Nach dem BVergG richtet sich die Anfechtbarkeit von Entscheidungen danach, welches Verfahren vom Auftraggeber tatsächlich gewählt wurde. Bleibt die (allenfalls falsche) Wahl des Vergabeverfahrens unangefochten, wird diese Entscheidung bestandkräftig; der weitere Ablauf des Verfahrens hat sich dann nach dieser (nicht mehr angreifbaren) Wahl zu richten (VwGH 17.4.2012, Zl 2008/04/0112). Im vorliegenden Fall hat der Auftraggeber bestandfest ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 25 Abs 6 BVergG 2006 gewählt.Wie aus den vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens hervorgeht, hat der Auftraggeber das gegenständliche Vergabeverfahren (nach abgeschlossener Interessentensuche) als Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung geführt. Weder die Interessentensuche des Auftraggebers, noch die Einladung zur Angebotsgabe mit Procedure Letter vom 3.4.2012 wurden fristgerecht bekämpft. Nach dem BVergG richtet sich die Anfechtbarkeit von Entscheidungen danach, welches Verfahren vom Auftraggeber tatsächlich gewählt wurde. Bleibt die (allenfalls falsche) Wahl des Vergabeverfahrens unangefochten, wird diese Entscheidung bestandkräftig; der weitere Ablauf des Verfahrens hat sich dann nach dieser (nicht mehr angreifbaren) Wahl zu richten (VwGH 17.4.2012, Zl 2008/04/0112). Im vorliegenden Fall hat der Auftraggeber bestandfest ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß Paragraph 25, Absatz 6, BVergG 2006 gewählt.
Die Antragstellerin hat am 2.5.2012 vor Erteilung des Zuschlages einen Antrag auf Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung, protokolliert unter GZ N/0047-BVA/02/2012, eingebracht. Am 10.5.2012 wurde der Zuschlag erteilt. Der am 25.6.2012 eingebrachte Feststellungsantrag gemäß § 331 Abs 4 BVergG, entspricht den formalen Voraussetzungen.Die Antragstellerin hat am 2.5.2012 vor Erteilung des Zuschlages einen Antrag auf Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung, protokolliert unter GZ N/0047-BVA/02/2012, eingebracht. Am 10.5.2012 wurde der Zuschlag erteilt. Der am 25.6.2012 eingebrachte Feststellungsantrag gemäß Paragraph 331, Absatz 4, BVergG, entspricht den formalen Voraussetzungen.
Sohin fällt der vorliegend zu beurteilende Beschaffungsvorgang in die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes. Auf das gegenständliche Vergabeverfahren sind die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes in jeweils gültigen Fassung (siehe unter 1.) anwendbar.
3. Zu den Spruchpunkten I. und II.3. Zu den Spruchpunkten römisch eins. und römisch zwei.
Gemäß § 331 Abs. 4 BVerG ist, wird während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen, das Verfahren vor dem Bundesvergabeamt auf Antrag des Unternehmers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiterzuführen.Gemäß Paragraph 331, Absatz 4, BVerG ist, wird während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen, das Verfahren vor dem Bundesvergabeamt auf Antrag des Unternehmers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiterzuführen.
Es geht also weiterhin darum, dass der ursprünglich geltend gemachte Rechtsverstoß des Auftraggebers vom Bundesvergabeamt geprüft wird, mit der Maßgabe, dass bei Bejahen des Vorliegens dieses Rechtsverstoßes die betreffende Entscheidung des Auftraggebers nicht für nichtig erklärt werden kann, sondern nur eine Feststellung zu erfolgen hat. Die Feststellungskompetenzen richten sich nach den allgemeinen Zuständigkeitsregel des § 312 Abs. 3 BVergG. Es handelt sich um einen „normalen“ Feststellungsantrag für den auch - soweit nicht punktuell einzelne Besonderheiten vorgesehen sind - die allgemeinen Regeln über Inhalt und Fristen gelten (vgl. R.Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 331 Rz 25f).Es geht also weiterhin darum, dass der ursprünglich geltend gemachte Rechtsverstoß des Auftraggebers vom Bundesvergabeamt geprüft wird, mit der Maßgabe, dass bei Bejahen des Vorliegens dieses Rechtsverstoßes die betreffende Entscheidung des Auftraggebers nicht für nichtig erklärt werden kann, sondern nur eine Feststellung zu erfolgen hat. Die Feststellungskompetenzen richten sich nach den allgemeinen Zuständigkeitsregel des Paragraph 312, Absatz 3, BVergG. Es handelt sich um einen „normalen“ Feststellungsantrag für den auch - soweit nicht punktuell einzelne Besonderheiten vorgesehen sind - die allgemeinen Regeln über Inhalt und Fristen gelten vergleiche R.Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, Paragraph 331, Rz 25f).
Gemäß § 312 Abs. 1 BVergG ist das Bundesvergabeamt nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes auf Antrag zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Unterabschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Unterabschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Unterabschnitt) zuständig.Gemäß Paragraph 312, Absatz eins, BVergG ist das Bundesvergabeamt nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes auf Antrag zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Unterabschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Unterabschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Unterabschnitt) zuständig.
Gemäß § 312 Abs. 3 Z 1 BVergG ist das Bundesvergabeamt nach Zuschlagserteilung zuständig im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.Gemäß Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer eins, BVergG ist das Bundesvergabeamt nach Zuschlagserteilung zuständig im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.
Gemäß § 312 Abs. 3 Z 3 BVergG ist das Bundesvergabeamt nach Zuschlagserteilung zur Feststellung zuständig, ob ein Vergabeverfahren rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde.Gemäß Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG ist das Bundesvergabeamt nach Zuschlagserteilung zur Feststellung zuständig, ob ein Vergabeverfahren rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde.
Gemäß § 331 Abs. 1 Z 1 BVergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.Gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.
Gemäß § 331 Abs. 1 Z 2 BVergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeiten Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares und Unionsrecht rechtswidrig war.Gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeiten Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares und Unionsrecht rechtswidrig war.
Die Kompetenzen des BVA nach § 312 Abs. 3 Z 1 und Z 3 BVergG schließen einander nicht aus, sondern kommen kumulativ zur Anwendung (vgl. R.Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 312 Rz 242).Die Kompetenzen des BVA nach Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer eins und Ziffer 3, BVergG schließen einander nicht aus, sondern kommen kumulativ zur Anwendung vergleiche R.Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, Paragraph 312, Rz 242).
3.1 Feststellungsantrag gemäß § 331 Abs 1 Z 1 BVergG (Spruchpunkt I.)3.1 Feststellungsantrag gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG (Spruchpunkt römisch eins.)
3.1.1 Zulässigkeit des Antrages
3.1.1.1 Angebot der Antragstellerin/Nachlass
Am 22.3.2012 übermittelte der Auftraggeber die Aufforderung zur „ORF Bewerberbewertung AE02/12 - Containerdorf Küniglberg“ an die ihm bekannten 10 Bieter, insbesondere an die Antragstellerin. Am 4.4.2012 retournierte die Antragstellerin das an sie übermittelte Formblatt samt diversen Beilagen an den Auftraggeber ausgefüllt und geschäftsmäßig gefertigt. Alle 8 Bewerber wurden zur Teilnahme am Vergabeverfahren zugelassen.
Am 3.4.2012 lud der Auftraggeber mit Procedure Letter diese Bieter, unter ihnen die Antragstellerin, zu einem Verhandlungsverfahren ein. Dem Procedure Letter lagen ua ein vom Bieter zu verwendendes Angebotsschreiben und ein Leistungsverzeichnis bei. Darin legte der Auftraggeber die Art des Vergabeverfahrens als zweistufiges Verhandlungsverfahren fest. Die Bieter hatten zunächst anhand des beiliegenden Leistungsverzeichnisses, das bereits ein erstes Lastenheft für die zu beschaffenden Containeranlagen 1-3 beinhaltete, ein erstes Richtangebot (allenfalls mit einem ergänzten und überarbeiteten Leistungsverzeichnis) abzugeben. In dieser ersten Phase des Verhandlungsverfahrens stand es den Bietern frei, alternativ ein Kauf- oder ein Mietmodell anzubieten. Für 19.4 und 20.4.2012 waren Verhandlungsrunden angekündigt, mit dem Ziel, den Leistungsgegenstand weiter zu konkretisieren und ein für alle Bieter einheitliches Leistungsverzeichnis zu erstellen. Den Bietern stand es offen, noch weitere Verhandlungsvorschläge zu machen, deren Annahme im Ermessen des Auftraggebers lag. Nach der Verhandlungsrunde hatte sich der Auftraggeber für eine bestimmte Variante/Alternative zu entscheiden. Diese Variante war dann von allen Bietern zwingend beim letztgültigen Angebot (LBO) anzubieten, wobei dabei keine Abweichungen zu den Auftraggebervorgaben gemacht werden durften. Nach erfolgter Vereinheitlichung des Leistungsverzeichnisses war die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip vorgesehen (vgl. Vergabeunterlagen Auftraggeber, 2. Stufe Verhandlungsverfahren ieS, Procedure Letter 3.4.2012 samt Beilagen, Pkte 1, 3 und 4).Am 3.4.2012 lud der Auftraggeber mit Procedure Letter diese Bieter, unter ihnen die Antragstellerin, zu einem Verhandlungsverfahren ein. Dem Procedure Letter lagen ua ein vom Bieter zu verwendendes Angebotsschreiben und ein Leistungsverzeichnis bei. Darin legte der Auftraggeber die Art des Vergabeverfahrens als zweistufiges Verhandlungsverfahren fest. Die Bieter hatten zunächst anhand des beiliegenden Leistungsverzeichnisses, das bereits ein erstes Lastenheft für die zu beschaffenden Containeranlagen 1-3 beinhaltete, ein erstes Richtangebot (allenfalls mit einem ergänzten und überarbeiteten Leistungsverzeichnis) abzugeben. In dieser ersten Phase des Verhandlungsverfahrens stand es den Bietern frei, alternativ ein Kauf- oder ein Mietmodell anzubieten. Für 19.4 und 20.4.2012 waren Verhandlungsrunden angekündigt, mit dem Ziel, den Leistungsgegenstand weiter zu konkretisieren und ein für alle Bieter einheitliches Leistungsverzeichnis zu erstellen. Den Bietern stand es offen, noch weitere Verhandlungsvorschläge zu machen, deren Annahme im Ermessen des Auftraggebers lag. Nach der Verhandlungsrunde hatte sich der Auftraggeber für eine bestimmte Variante/Alternative zu entscheiden. Diese Variante war dann von allen Bietern zwingend beim letztgültigen Angebot (LBO) anzubieten, wobei dabei keine Abweichungen zu den Auftraggebervorgaben gemacht werden durften. Nach erfolgter Vereinheitlichung des Leistungsverzeichnisses war die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip vorgesehen vergleiche Vergabeunterlagen Auftraggeber, 2. Stufe Verhandlungsverfahren ieS, Procedure Letter 3.4.2012 samt Beilagen, Pkte 1, 3 und 4).
Gemäß § 2 Z 10 BVergG 2006 ist eine Ausschreibung die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistungen er zu welchen Bestimmungen erhalten möchte (Bekanntmachung, Aufruf zum Wettbewerb, Ausschreibung-, Wettbewerb- und Auktionsunterlagen, Beschreibung der Bedürfnisse und Anforderungen beim wettbewerblichen Dialog).Gemäß Paragraph 2, Ziffer 10, BVergG 2006 ist eine Ausschreibung die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistungen er zu welchen Bestimmungen erhalten möchte (Bekanntmachung, Aufruf zum Wettbewerb, Ausschreibung-, Wettbewerb- und Auktionsunterlagen, Beschreibung der Bedürfnisse und Anforderungen beim wettbewerblichen Dialog).
Der Begriff der Ausschreibung nach der Legaldefinition des § 2 Z 10 BVergG ist weit zu verstehen (vgl. R.Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 312 Rz 241). Im Lastenheft des Leistungsverzeichnisses werden die Leistungen, teilweise als funktionale Anforderungen, die der Auftraggeber an die zu beschaffenden Containerdörfer stellt, festgelegt. Das Verhandlungsverfahren ist in 2 Phasen (Richtangebot, Verhandlungen gefolgt von einem LBO) gegliedert und als Zuschlagsprinzip ist der billigste Preis vorgegeben. Die vorliegende Aufforderung zur Angebotsabgabe (Procedure Letter) erfüllt demnach die in § 2 Z 10 leg cit vorgegebenen Anforderungen und entspricht damit den Voraussetzungen gemäß § 312 Abs 3 Z 1 iVm § 331 Abs 3 Z 1 BVergG für die Feststellung einer fehlerhaften Zuschlagserteilung in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung.Der Begriff der Ausschreibung nach der Legaldefinition des Paragraph 2, Ziffer 10, BVergG ist weit zu verstehen vergleiche R.Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, Paragraph 312, Rz 241). Im Lastenheft des Leistungsverzeichnisses werden die Leistungen, teilweise als funktionale Anforderungen, die der Auftraggeber an die zu beschaffenden Containerdörfer stellt, festgelegt. Das Verhandlungsverfahren ist in 2 Phasen (Richtangebot, Verhandlungen gefolgt von einem LBO) gegliedert und als Zuschlagsprinzip ist der billigste Preis vorgegeben. Die vorliegende Aufforderung zur Angebotsabgabe (Procedure Letter) erfüllt demnach die in Paragraph 2, Ziffer 10, leg cit vorgegebenen Anforderungen und entspricht damit den Voraussetzungen gemäß Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 331, Absatz 3, Ziffer eins, BVergG für die Feststellung einer fehlerhaften Zuschlagserteilung in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung.
Am 23.4.2012 lud der Auftraggeber zur Abgabe des LBOs ein. Im Aufforderungsschreibung zum LBO wurde zunächst unter Pkt 1 darauf hingewiesen, dass das ihm angeschlossene Formular für das Preisblatt des LBOs (Angebotsschreiben LBO) auszufüllen, rechtsverbindlich zu fertigen und rechtzeitig abzugeben ist. Weiters wurde unter Pkt 4 bestimmt, dass „das Last and Best Offer unter zwingender Heranziehung des angeschlossenen Formulars abzugeben ist“ (vgl Aufforderungsabgabe LBO 23.4.2012, Pkte. 1 und 4). Zu den Zahlungskonditionen bei Kauf wurde in Ergänzung zu den im Procedure Letter vom 3.4.2012 festgelegten Vertragsbedingungen festgelegt (vgl Aufforderungsabgabe LBO 23.4.2012, Pkte. 3.2): „Anzahlung von 50 % der Bruttoauftragssumme in KW 27 gegen Vorlage einer entsprechenden unwiderruflichen unbedingten Bankgarantie gültig bis 31.10.2012 und Legung einer Teilrechnung (einlangen spätestens Ende KW 25); Rest binnen 30 Tagen nach Übernahme aller 3 CD und Legung einer Schlussrechnung im Sinne des UStG.“ Auf der letzten Seite des Formulars/Angebotsschreiben LBO war bei der „Bewertungsrelevanten Variante des Containerkaufs bzw. der Containermiete“ die Möglichkeit einen „Nachlass (in % ) €“ von den Summe der angebotenen Nettopreise einzuräumen (Angebotsschreiben LBO, S 5.).Am 23.4.2012 lud der Auftraggeber zur Abgabe des LBOs ein. Im Aufforderungsschreibung zum LBO wurde zunächst unter Pkt 1 darauf hingewiesen, dass das ihm angeschlossene Formular für das Preisblatt des LBOs (Angebotsschreiben LBO) auszufüllen, rechtsverbindlich zu fertigen und rechtzeitig abzugeben ist. Weiters wurde unter Pkt 4 bestimmt, dass „das Last and Best Offer unter zwingender Heranziehung des angeschlossenen Formulars abzugeben ist“ vergleiche Aufforderungsabgabe LBO 23.4.2012, Pkte. 1 und 4). Zu den Zahlungskonditionen bei Kauf wurde in Ergänzung zu den im Procedure Letter vom 3.4.2012 festgelegten Vertragsbedingungen festgelegt vergleiche Aufforderungsabgabe LBO 23.4.2012, Pkte. 3.2): „Anzahlung von 50 % der Bruttoauftragssumme in KW 27 gegen Vorlage einer entsprechenden unwiderruflichen unbedingten Bankgarantie gültig bis 31.10.2012 und Legung einer Teilrechnung (einlangen spätestens Ende KW 25); Rest binnen 30 Tagen nach Übernahme aller 3 CD und Legung einer Schlussrechnung im Sinne des UStG.“ Auf der letzten Seite des Formulars/Angebotsschreiben LBO war bei der „Bewertungsrelevanten Variante des Containerkaufs bzw. der Containermiete“ die Möglichkeit einen „Nachlass (in % ) €“ von den Summe der angebotenen Nettopreise einzuräumen (Angebotsschreiben LBO, S 5.).
Weder die zuvor dargestellte gegenständliche Ausschreibung, noch die Aufforderung zur Abgabe eines LBOs samt dem beigeschlossenen Formular/Angebotsschreiben LBO wurden innerhalb der Frist des § 321 Abs 2 BVergG angefochten. Sie sind daher bestandfest geworden (vgl VwGH 7.11.2005, 2003/04/0135; 1.3.2007, 2005/04/0239; 28.3.2007, 2005/04/0200; 23.5.2007, 2005/04/0103; 27.6.2007, 2005/04/0234; BVA 20.6.2007, N/0050-BVA/04/2007-41 ua.). Die Fristgebundenheit eines Nachprüfungsantrages wäre sinnlos, könnte die Vergabekontrollbehörde eine unanfechtbar gewordene bestandfeste Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gegen auf dieser Entscheidung aufbauende Entscheidungen des Auftraggebers überprüfen. Dieser Unanfechtbarkeit stehen auch die Bestimmungen der Rechtsmittelrichtlinie nicht entgegen (VwGH 20. 6. 2007, 2005/04/0234). Auch im Feststellungsverfahren ist die Vergabekontrollbehörde an diese Präklusionswirkung gebunden (BVA 10.10.2007, F/0003-BVA/04/2007-21, F/0004-BVA/04/2007-21).Weder die zuvor dargestellte gegenständliche Ausschreibung, noch die Aufforderung zur Abgabe eines LBOs samt dem beigeschlossenen Formular/Angebotsschreiben LBO wurden innerhalb der Frist des Paragraph 321, Absatz 2, BVergG angefochten. Sie sind daher bestandfest geworden vergleiche VwGH 7.11.2005, 2003/04/0135; 1.3.2007, 2005/04/0239; 28.3.2007, 2005/04/0200; 23.5.2007, 2005/04/0103; 27.6.2007, 2005/04/0234; BVA 20.6.2007, N/0050-BVA/04/2007-41 ua.). Die Fristgebundenheit eines Nachprüfungsantrages wäre sinnlos, könnte die Vergabekontrollbehörde eine unanfechtbar gewordene bestandfeste Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gegen auf dieser Entscheidung aufbauende Entscheidungen des Auftraggebers überprüfen. Dieser Unanfechtbarkeit stehen auch die Bestimmungen der Rechtsmittelrichtlinie nicht entgegen (VwGH 20. 6. 2007, 2005/04/0234). Auch im Feststellungsverfahren ist die Vergabekontrollbehörde an diese Präklusionswirkung gebunden (BVA 10.10.2007, F/0003-BVA/04/2007-21, F/0004-BVA/04/2007-21).
Sowohl unter Zugrundelegung des Interpretationsmaßstabes des objektiven Erklärungswertes der Ausschreibungsunterlagen (vgl. VwGH 29.3.2006, 2004/04/0144, 0156, 0157) als auch aus der Sicht eines durchschnittlichen, fachkundigen Bieters bei Anwendung der üblichen Sorgfalt (vgl. EuGH 4.12.003, Rs C-448/01 EVN-AG Wienstrom GmbH gegen Republik Österreich; VwGH 17.11.2004, 2002/04/0078; 16.2.2005, 2004/04/0030; BVA 3.5.2006, N/0017- BVA/04/2006-25) ist daher davon auszugehen, dass ein Bieter im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren sein LBO ausschließlich auf vom Auftraggeber vorgegeben Formular/Angebotsschreiben LBO nach den darin enthaltenen Vorgaben, insbesondere auch den darin festgelegten Zahlungskonditionen, zu legen hat.Sowohl unter Zugrundelegung des Interpretationsmaßstabes des objektiven Erklärungswertes der Ausschreibungsunterlagen vergleiche VwGH 29.3.2006, 2004/04/0144, 0156, 0157) als auch aus der Sicht eines durchschnittlichen, fachkundigen Bieters bei Anwendung der üblichen Sorgfalt vergleiche EuGH 4.12.003, Rs C-448/01 EVN-AG Wienstrom GmbH gegen Republik Österreich; VwGH 17.11.2004, 2002/04/0078; 16.2.2005, 2004/04/0030; BVA 3.5.2006, N/0017- BVA/04/2006-25) ist daher davon auszugehen, dass ein Bieter im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren sein LBO ausschließlich auf vom Auftraggeber vorgegeben Formular/Angebotsschreiben LBO nach den darin enthaltenen Vorgaben, insbesondere auch den darin festgelegten Zahlungskonditionen, zu legen hat.
Nach dem vorliegenden Sachverhalt hat die Antragstellerin am 25.4.2012 sowohl ein LBO auf dem hierfür laut den bestandfesten Ausschreibungsvorgaben zwingend zu verwendenden Formular/Angebotsschreiben LBO, als auch ein weiteres Angebot über eine „Elektroinstallation und passiver EDV Verkabelung für die 3 ORF Containeranlagen“ gelegt sowie ein Begleitschreiben zu diesen Angeboten abgegeben.
Dieses Begleitschreiben beinhaltet zusätzliche Festlegungen der Antragstellerin hinsichtlich der Zahlungskonditionen. Abweichend von der in der Ausschreibung bestandfest festgelegten Vorgehensweise - bei Containerkauf legt die Antragstellerin eine Teilrechnung bis spätestens Ende KW 25 und der Auftraggeber leistet eine Anzahlung von 50 % der Bruttoauftragssumme gegen Vorlage einer entsprechenden unwiderruflichen unbedingten Bankgarantie gültig bis 31.10.2012 (vgl. Aufforderung LBO, Pkt. 3) - bietet die Antragstellerin an, im Falle einer „prompten“ Zahlung des Auftraggebers nach Rechnungslegung am Beginn der KW 25 einen Nachlass von 2 % auf 50 % der Kaufsumme zu gewähren (vgl. Begleitschreiben Angebot 25.4.2012, Pkt. 5). Gemäß § 2 Z 2 BVergG 2006 ist ein Alternativangebot ein Angebot über einen alternativen Leistungsvorschlag des Bieters. Ein Alternativangebot bedeutet ein Abweichen des Bieters von den Vorgaben in der Ausschreibung in technischer, wirtschaftlicher oder rechtlicher Hinsicht. Die Abweichungen können etwa alternative Leistungen, Zahlungsmodalitäten oder sonstige Konditionen betreffen (vgl Gast, Kommentar Bundesvergabegesetz, zu § 2 Z 2 Rz 15 unter Verweis auf VwGH 13.6.2005, 2005/04/0001). Der von der Antragstellerin im dem dem LBO beigelegten Begleitschreiben angebotene Rabatt stellt somit einen alternativen Leistungsvorschlag gemäß § 2 Z 2 leg cit dar. Alternativen waren jedoch aufgrund der bestandfesten Festlegungen in der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 3.4.2012 lediglich im Zuge der 1. Phase des Verhandlungsverfahrens zugelassen (vgl. Procedure Letter, Pkt. 3. „Beim LBO dürfen keine Abweichungen zu den ORF Vorgaben gemacht werden.“). Wenn die Antragstellerin nun meint, sie habe damit ein „ordnungsgemäßes“ LBO gelegt, irrt sie. Es handelt sich dabei auch nicht um einen „völlig überzogenen Formalismus“, sondern vielmehr um eine übliche und gebräuchliche Vorgehensweise eines Auftraggebers, wenn er, wie in diesem Fall in der Aufforderung Abgabe LBO im Sinne einer Vereinheitlichung der LBOs, sowohl inhaltlich aber auch nach dem äußeren Erscheinungsbild, klarstellt, dass das LBO von jedem Bieter ausschließlich unter „zwingender Heranziehung des angeschlossenen Formular“ und nach den von ihm vorgegebenen Modalitäten zu legen ist. Eine Berücksichtigung dieses Alternativangebotes bei der Angebotsbewertung ist laut den bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen demnach unzulässig. Es wäre gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG auszuscheiden gewesen. Eine Zuschlagserteilung auf dieses Alternativangebot kommt nicht in Betracht.Dieses Begleitschreiben beinhaltet zusätzliche Festlegungen der Antragstellerin hinsichtlich der Zahlungskonditionen. Abweichend von der in der Ausschreibung bestandfest festgelegten Vorgehensweise - bei Containerkauf legt die Antragstellerin eine Teilrechnung bis spätestens Ende KW 25 und der Auftraggeber leistet eine Anzahlung von 50 % der Bruttoauftragssumme gegen Vorlage einer entsprechenden unwiderruflichen unbedingten Bankgarantie gültig bis 31.10.2012 vergleiche Aufforderung LBO, Pkt. 3) - bietet die Antragstellerin an, im Falle einer „prompten“ Zahlung des Auftraggebers nach Rechnungslegung am Beginn der KW 25 einen Nachlass von 2 % auf 50 % der Kaufsumme zu gewähren vergleiche Begleitschreiben Angebot 25.4.2012, Pkt. 5). Gemäß Paragraph 2, Ziffer 2, BVergG 2006 ist ein Alternativangebot ein Angebot über einen alternativen Leistungsvorschlag des Bieters. Ein Alternativangebot bedeutet ein Abweichen des Bieters von den Vorgaben in der Ausschreibung in technischer, wirtschaftlicher oder rechtlicher Hinsicht. Die Abweichungen können etwa alternative Leistungen, Zahlungsmodalitäten oder sonstige Konditionen betreffen vergleiche Gast, Kommentar Bundesvergabegesetz, zu Paragraph 2, Ziffer 2, Rz 15 unter Verweis auf VwGH 13.6.2005, 2005/04/0001). Der von der Antragstellerin im dem dem LBO beigelegten Begleitschreiben angebotene Rabatt stellt somit einen alternativen Leistungsvorschlag gemäß Paragraph 2, Ziffer 2, leg cit dar. Alternativen waren jedoch aufgrund der bestandfesten Festlegungen in der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 3.4.2012 lediglich im Zuge der 1. Phase des Verhandlungsverfahrens zugelassen vergleiche Procedure Letter, Pkt. 3. „Beim LBO dürfen keine Abweichungen zu den ORF Vorgaben gemacht werden.“). Wenn die Antragstellerin nun meint, sie habe damit ein „ordnungsgemäßes“ LBO gelegt, irrt sie. Es handelt sich dabei auch nicht um einen „völlig überzogenen Formalismus“, sondern vielmehr um eine übliche und gebräuchliche Vorgehensweise eines Auftraggebers, wenn er, wie in diesem Fall in der Aufforderung Abgabe LBO im Sinne einer Vereinheitlichung der LBOs, sowohl inhaltlich aber auch nach dem äußeren Erscheinungsbild, klarstellt, dass das LBO von jedem Bieter ausschließlich unter „zwingender Heranziehung des angeschlossenen Formular“ und nach den von ihm vorgegebenen Modalitäten zu legen ist. Eine Berücksichtigung dieses Alternativangebotes bei der Angebotsbewertung ist laut den bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen demnach unzulässig. Es wäre gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG auszuscheiden gewesen. Eine Zuschlagserteilung auf dieses Alternativangebot kommt nicht in Betracht.
3.1.1.2 Angebot der Antragstellerin/ Rechenfehler
Der Auftraggeber hat im Formular/Angebotsschreiben LBO
bestandfest festgelegt, die Miete für die Containeranlagen für
die jeweiligen Monate der insgesamt anzubietenden 4
Kalenderjahre ist anzugeben mit: „Miete für die Monate 1-
12 €/Monat“ und „Miete für die Monate 12-
24 €/Monat“ usw. (vgl. Formular/Angebotsschreiben LBO,
S 1, und 4 jeweils Pos. 3).
Unter Zugrundelegung des Interpretationsmaßstabes des objektiven Erklärungswertes (vgl. VwGH 29.3.2006, 2004/04/0144, 0156, 0157) des vorgegebenen Formulars/Angebotsschreibens LBO als auch aus der Sicht eines durchschnittlichen, fachkundigen Bieters bei Anwendung der üblichen Sorgfalt (vgl. EuGH 4.12.003, Rs C-448/01 EVN-AG Wienstrom GmbH gegen Republik Österreich; VwGH 17.11.2004, 2002/04/0078; 16.2.2005, 2004/04/0030; BVA 3.5.2006, N/0017-BVA/04/2006-25) ist unmissverständlich und klar festgelegt, dass ein Bieter im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren die Miete für die Containeranlagen 1-3 als Betrag pro Monat auszupreisen hat. Dabei enthält das Formular/Angebotsschreiben LBO auch die Möglichkeit, dass der Bieter die monatlichen Beträge für die Miete für die einzelnen Kalenderjahre unterschiedlich gestaltet.Unter Zugrundelegung des Interpretationsmaßstabes des objektiven Erklärungswertes vergleiche VwGH 29.3.2006, 2004/04/0144, 0156, 0157) des vorgegebenen Formulars/Angebotsschreibens LBO als auch aus der Sicht eines durchschnittlichen, fachkundigen Bieters bei Anwendung der üblichen Sorgfalt vergleiche EuGH 4.12.003, Rs C-448/01 EVN-AG Wienstrom GmbH gegen Republik Österreich; VwGH 17.11.2004, 2002/04/0078; 16.2.2005, 2004/04/0030; BVA 3.5.2006, N/0017-BVA/04/2006-25) ist unmissverständlich und klar festgelegt, dass ein Bieter im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren die Miete für die Containeranlagen 1-3 als Betrag pro Monat auszupreisen hat. Dabei enthält das Formular/Angebotsschreiben LBO auch die Möglichkeit, dass der Bieter die monatlichen Beträge für die Miete für die einzelnen Kalenderjahre unterschiedlich gestaltet.
Zum Vorbingen des Auftraggebers, das LBO der Antragstellerin beinhalte einen Rechenfehler und komme daher für eine Zuschlagsentscheidung nicht in Betracht, ist darauf hinzuweisen, dass in den Ausschreibungsbestimmungen keinerlei Hinweis enthalten ist, der es zulassen würde, das Angebot der Antragstellerin gemäß § 129 Abs. 1 Z 9 BVergG auszuscheiden. Gemäß § 129 Abs. 1 Z 9 BVergG hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung rechnerisch fehlerhafte Angebote auszuscheiden, die gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung nicht weiter zu berücksichtigen sind. Derartige Festlegungen iSv § 129 Abs. 1 Z 9 leg cit hat der Auftraggeber in seiner Ausschreibung nicht getroffen, weshalb schon aus diesem Grund eine Anwendung von § 129 Abs 1 Z 9 leg cit auf das Angebot der Antragstellerin nicht zulässig wäre.Zum Vorbingen des Auftraggebers, das LBO der Antragstellerin beinhalte einen Rechenfehler und komme daher für eine Zuschlagsentscheidung nicht in Betracht, ist darauf hinzuweisen, dass in den Ausschreibungsbestimmungen keinerlei Hinweis enthalten ist, der es zulassen würde, das Angebot der Antragstellerin gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 9, BVergG auszuscheiden. Gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 9, BVergG hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung rechnerisch fehlerhafte Angebote auszuscheiden, die gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung nicht weiter zu berücksichtigen sind. Derartige Festlegungen iSv Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 9, leg cit hat der Auftraggeber in seiner Ausschreibung nicht getroffen, weshalb schon aus diesem Grund eine Anwendung von Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 9, leg cit auf das Angebot der Antragstellerin nicht zulässig wäre.
Der Auftraggeber bringt weiters vor, das Angebot der Antragstellerin widerspreche den Ausschreibungsbestimmungen. Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung – worauf die Antragstellerin zurecht verweist - ist vor dem Hintergrund des § 108 Absatz 2 BVergG 2006 die Annahme, ein Bieter wolle ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen, nur dann gerechtfertigt, wenn er dies – klar - zum Ausdruck bringt (VwGH 21.3.2011,2007/04/007 unter Verweis auf 25.1.2011, 2006/04/0 200; 19.11.2008,2004/04/0102).Der Auftraggeber bringt weiters vor, das Angebot der Antragstellerin widerspreche den Ausschreibungsbestimmungen. Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung – worauf die Antragstellerin zurecht verweist - ist vor dem Hintergrund des Paragraph 108, Absatz 2 BVergG 2006 die Annahme, ein Bieter wolle ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen, nur dann gerechtfertigt, wenn er dies – klar - zum Ausdruck bringt (VwGH 21.3.2011,2007/04/007 unter Verweis auf 25.1.2011, 2006/04/0 200; 19.11.2008,2004/04/0102).
Im gegenständlichen Fall fehlt ein klar zum Ausdruck gebrachter Widerspruch des Angebotes der Antragstellerin mit den Vorgaben in der Ausschreibung. Zwar gibt die Antragstellerin im Formular/Angebotsschreiben LBO unter der Pos. 3) für die Containeranlage 3 eine „Miete für die Monate 1-12“ in Höhe von „€ XXX/Monat“ und für die „Monate 13-24“ in Höhe von „€ XXX/Monat“ an, hat aber gleichzeitig auf der nächsten Seite bei der Aufsummierung der einzelnen Positionen - die sich als ein Ergebnis der zuvor angebotenen Einzelpreise darstellt - unter der „Bewertungsrelevanten Variante des Containerkaufs bzw. der Containermiete“ für die „Miete Containeranlage 3 auf 2 Jahre“ einen Betrag in der Höhe von „€ XXX“ ausgewiesen (vgl LBO Antragstellerin 25.4.2012, S 4f). Die Summe von EUR XXX ergibt sich zweifellos aus den beiden Einzelpositionen für die Monate 1-12 (XXX) und die Monate 13-24 (XXX). Bei diesem Sachverhalt kann nicht davon ausgegangen werden, die Antragstellerin habe ihrem Angebot für die Miete der Containeranlage 3 auf 2 Jahre bei der bewertungsrelevanten Variante des Containerkaufs bzw. der Containermiete, einen anderen Preis als den dort konkret genannten Preis angeboten. Folgerichtig beinhalten die Einzelpositionen über die Miete für die Containeranlage 3 jeweils den Jahresbetrag für das konkrete Kalenderjahr. Zudem hat die Antragstellerin mit Ihrer Unterschrift die vom Auftraggeber im Formular/Angebotsschreiben LBO detailliert genannten Ausschreibungsbestimmungen [vgl. S 5: „Es gelten ausschließlich das gegenständliche Last and Best Offer, die Aufforderung zur Abgabe LBO vom 23.4.2012 inkl. Beilagen (Belastungsskizze und Pläne 17.4.2012), Fragebeantwortung vom 12.4.2012, Procedure Letter vom 3.4.2012 inkl. Beilagen sowie die Vertragsbedingungen für Bauleistungen des ORF, Stand Juli 2007 (im Fall von Widersprüchen gelten jeweils zuerst genannten Dokumente vorrangig)] ausdrücklich angenommen. Damit bringt die Antragstellerin im vorliegenden Fall jedenfalls eindeutig zum Ausdruck, dass sie kein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot legen wollte. Der Ausscheidenstatbestand iSv § 129 Abs 1 Z 7 BVergG (ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot) liegt somit nicht vor.Im gegenständlichen Fall fehlt ein klar zum Ausdruck gebrachter Widerspruch des Angebotes der Antragstellerin mit den Vorgaben in der Ausschreibung. Zwar gibt die Antragstellerin im Formular/Angebotsschreiben LBO unter der Pos. 3) für die Containeranlage 3 eine „Miete für die Monate 1-12“ in Höhe von „€ XXX/Monat“ und für die „Monate 13-24“ in Höhe von „€ XXX/Monat“ an, hat aber gleichzeitig auf der nächsten Seite bei der Aufsummierung der einzelnen Positionen - die sich als ein Ergebnis der zuvor angebotenen Einzelpreise darstellt - unter der „Bewertungsrelevanten Variante des Containerkaufs bzw. der Containermiete“ für die „Miete Containeranlage 3 auf 2 Jahre“ einen Betrag in der Höhe von „€ XXX“ ausgewiesen vergleiche LBO Antragstellerin 25.4.2012, S 4f). Die Summe von EUR römisch 30 ergibt sich zweifellos aus den beiden Einzelpositionen für die Monate 1-12 (römisch 30 ) und die Monate 13-24 (römisch 30 ). Bei diesem Sachverhalt kann nicht davon ausgegangen werden, die Antragstellerin habe ihrem Angebot für die Miete der Containeranlage 3 auf 2 Jahre bei der bewertungsrelevanten Variante des Containerkaufs bzw. der Containermiete, einen anderen Preis als den dort konkret genannten Preis angeboten. Folgerichtig beinhalten die Einzelpositionen über die Miete für die Containeranlage 3 jeweils den Jahresbetrag für das konkrete Kalenderjahr. Zudem hat die Antragstellerin mit Ihrer Unterschrift die vom Auftraggeber im Formular/Angebotsschreiben LBO detailliert genannten Ausschreibungsbestimmungen [vgl. S 5: „Es gelten ausschließlich das gegenständliche Last and Best Offer, die Aufforderung zur Abgabe LBO vom 23.4.2012 inkl. Beilagen (Belastungsskizze und Pläne 17.4.2012), Fragebeantwortung vom 12.4.2012, Procedure Letter vom 3.4.2012 inkl. Beilagen sowie die Vertragsbedingungen für Bauleistungen des ORF, Stand Juli 2007 (im Fall von Widersprüchen gelten jeweils zuerst genannten Dokumente vorrangig)] ausdrücklich angenommen. Damit bringt die Antragstellerin im vorliegenden Fall jedenfalls eindeutig zum Ausdruck, dass sie kein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot legen wollte. Der Ausscheidenstatbestand iSv Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG (ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot) liegt somit nicht vor.
Der Vorwurf des Auftraggebers, die Antragstellerin habe nachdem er sie zur Aufklärung dieses „Rechenfehlers“ im Zuge der von ihm während des Nachprüfungsverfahrens durchgeführten vertieften Angebot- bzw. Preisprüfung aufgefordert habe, keine sachliche Rechtfertigung für die von ihr angebotenen hohen Preise pro Monat bzw. eine spekulative Preiszusammensetzung erbracht, sondern sich nur darauf beschränkt, diese mit einem Irrtum zu erklären, ist nicht nachvollziehbar. Wie eine Durchsicht des Angebotes der Zuschlagsempfängerin durch den erkennenden Senat ergeben hat, liegen deren Mietpreise für die Containeranlagen 1- 3 sogar über jenen der Antragstellerin. Selbst die Preise für die Miete der Containeranlagen im ersten Kalenderjahr sind im Angebot der Zuschlagsempfängerin - durchaus vergleichbar zum Angebot der Antragstellerin - deutlich höher als in den folgenden Kalenderjahren zwei bis vier. Die Preisgestaltung bei den Mieten für die Containerdörfer in den Angeboten der Antragstellerin und der Zuschlagsempfängerin sind demnach vergleichbar. Dass offenbar selbst der Auftraggeber im Zuge der von ihm durchgeführten Preisprüfung des Angebotes der Zuschlagsempfängerin die Mietpreise für die Containeranlagen weder als zu hoch, noch als spekulativ zusammengesetzt qualifiziert hat, schließt schon ein Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin mit ihren im Vergleich zum Angebot der Zuschlagsempfängerin niedrigeren Mietpreisen für die Containeranlagen gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG aus.Der Vorwurf des Auftraggebers, die Antragstellerin habe nachdem er sie zur Aufklärung dieses „Rechenfehlers“ im Zuge der von ihm während des Nachprüfungsverfahrens durchgeführten vertieften Angebot- bzw. Preisprüfung aufgefordert habe, keine sachliche Rechtfertigung für die von ihr angebotenen hohen Preise pro Monat bzw. eine spekulative Preiszusammensetzung erbracht, sondern sich nur darauf beschränkt, diese mit einem Irrtum zu erklären, ist nicht nachvollziehbar. Wie eine Durchsicht des Angebotes der Zuschlagsempfängerin durch den erkennenden Senat ergeben hat, liegen deren Mietpreise für die Containeranlagen 1- 3 sogar über jenen der Antragstellerin. Selbst die Preise für die Miete der Containeranlagen im ersten Kalenderjahr sind im Angebot der Zuschlagsempfängerin - durchaus vergleichbar zum Angebot der Antragstellerin - deutlich höher als in den folgenden Kalenderjahren zwei bis vier. Die Preisgestaltung bei den Mieten für die Containerdörfer in den Angeboten der Antragstellerin und der Zuschlagsempfängerin sind demnach vergleichbar. Dass offenbar selbst der Auftraggeber im Zuge der von ihm durchgeführten Preisprüfung des Angebotes der Zuschlagsempfängerin die Mietpreise für die Containeranlagen weder als zu hoch, noch als spekulativ zusammengesetzt qualifiziert hat, schließt schon ein Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin mit ihren im Vergleich zum Angebot der Zuschlagsempfängerin niedrigeren Mietpreisen für die Containeranlagen gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG aus.
Ergebnis:
Das LBO der Antragstellerin entspricht den bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen. Die Antragstellerin ist antragslegitimiert. Ihr Antrag erfüllt auch die Voraussetzungen gemäß § 331 Abs 1 BVergG und wurde innerhalb der Fristen gemäß § 331 Abs 2 und Abs 3 leg cit eingebracht. Der vorliegende Feststellungsantrag gemäß § 331 Abs 1 Z 1 iVm § 331 Abs 4 BVergG ist zulässig.Das LBO der Antragstellerin entspricht den bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen. Die Antragstellerin ist antragslegitimiert. Ihr Antrag erfüllt auch die Voraussetzungen gemäß Paragraph 331, Absatz eins, BVergG und wurde innerhalb der Fristen gemäß Paragraph 331, Absatz 2 und Absatz 3, leg cit eingebracht. Der vorliegende Feststellungsantrag gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 331, Absatz 4, BVergG ist zulässig.
3.1.2 Angebot der Zuschlagsempfängerin
Die Antragstellerin macht geltend, die Angebote (erstes Richtangebot und LBO) der Zuschlagsempfängerin seien in mehrfacher Hinsicht unzulässig.
3.1.2.1 Befugnis
Die Antragstellerin bringt vor, die Zuschlagsempfängerin sei zur Ausführung der gegenständlichen Leistungen nicht befugt. Es mangle ihr an einer Baumeister- Gewerbeberechtigung.
Gemäß § 19 Abs. 1 BVergG 2006 hat die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.Gemäß Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 hat die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.
Gemäß § 69 Z 3 BVergG muss die Befugnis beim Verhandlungsverfahren grundsätzlich spätestens zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorliegen.Gemäß Paragraph 69, Ziffer 3, BVergG muss die Befugnis beim Verhandlungsverfahren grundsätzlich spätestens zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorliegen.
Gemäß § 70 Abs 1 Z 1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 71 bis 75 Unternehmer, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, ihre berufliche Befugnis zu belegen haben. Nachweise dürfen nur soweit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. können Bewerber oder Bieter ihre Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch durch die Vorlage einer Erklärung belegen, dass sie die vom Auftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllen und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen können (Eigenerklärung). In einer solchen Erklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt. Gemäß Abs 5 leg.cit. kann der Unternehmer den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch durch den Nachweis der Eintragung in einem einschlägigen, allgemein zugänglichen Verzeichnis eines Dritten führen, sofern diesem die vom Auftraggeber festgelegten Unterlagen in der vom Auftraggeber gewünschten Aktualität vorliegen und vom Auftraggeber selbst unmittelbar abrufbar sind. Der Unternehmer kann den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch mit anderen als den vom Auftraggeber festgelegten Unterlagen führen, sofern die festgelegten Unterlagen aus einem gerechtfertigten Grund nicht beigebracht werden können und die vorgelegten Unterlagen die gleiche Aussagekraft wie die ursprünglich festgelegten aufweisen. Der Nachweis der gleichen Aussagekraft ist vom Unternehmer nach Aufforderung zu erbringen.Gemäß Paragraph 70, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 hat der Auftraggeber festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den Paragraphen 71 bis 75 Unternehmer, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, ihre berufliche Befugnis zu belegen haben. Nachweise dürfen nur soweit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist. Gemäß Absatz 2, leg.cit. können Bewerber oder Bieter ihre Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch durch die Vorlage einer Erklärung belegen, dass sie die vom Auftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllen und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen können (Eigenerklärung). In einer solchen Erklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt. Gemäß Absatz 5, leg.cit. kann der Unternehmer den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch durch den Nachweis der Eintragung in einem einschlägigen, allgemein zugänglichen Verzeichnis eines Dritten führen, sofern diesem die vom Auftraggeber festgelegten Unterlagen in der vom Auftraggeber gewünschten Aktualität vorliegen und vom Auftraggeber selbst unmittelbar abrufbar sind. Der Unternehmer kann den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch mit anderen als den vom Auftraggeber festgelegten Unterlagen führen, sofern die festgelegten Unterlagen aus einem gerechtfertigten Grund nicht beigebracht werden können und die vorgelegten Unterlagen die gleiche Aussagekraft wie die ursprünglich festgelegten aufweisen. Der Nachweis der gleichen Aussagekraft ist vom Unternehmer nach Aufforderung zu erbringen.
Der Auftraggeber hat in der bestandfesten Ausschreibung keinerlei Festlegung betreffend die für die ausgeschriebenen Leistungen erforderliche Befugnis der Bieter vorgenommen. Die Beurteilung der Befugnis der Bieter iSv von § 70 Abs. 1 BVergG 2006 hat sich demnach am Auftragsgegenstand zu orientieren (vgl. BVA 9.1.2009, N/0137-BVA/04/2008-70).Der Auftraggeber hat in der bestandfesten Ausschreibung keinerlei Festlegung betreffend die für die ausgeschriebenen Leistungen erforderliche Befugnis der Bieter vorgenommen. Die Beurteilung der Befugnis der Bieter iSv von Paragraph 70, Absatz eins, BVergG 2006 hat sich demnach am Auftragsgegenstand zu orientieren vergleiche BVA 9.1.2009, N/0137-BVA/04/2008-70).
Laut Einladung des Auftraggebers zur Angebotsabgabe im verfahrensgegenständlichen Verhandlungsverfahren wurden 3 Containerdörfer mit voll ausgestatteten Büroarbeitsplätzen und entsprechend erforderlichen Sanitärräumlichkeiten und Erschließungsgängen ausgeschrieben. Diese Containerdörfer waren auf den in der Einladung angeschlossenen Einreichplänen ausgewiesenen Orten auf Kosten und Risiko des Auftragnehmers zu errichten. Strom, Wasser und die diesbezüglichen Anschlüsse waren vom Auftraggeber beizustellen (vgl. Procedure Letter 3.4.2012, Pkt. 2). Das dieser Angebotsaufforderung beigeschlossene Leistungsverzeichnis beinhaltete Festlegungen bezüglich der technischen Anforderungen (allgemein, Brandverhalten und Feuerwiderstand) und Anordnung der Container, bei der Auftragsausführung zu berücksichtigten Normen und Brandschutzvorschriften. Weitere Details betrafen die Bauausführung, insbesondere Tragfähigkeit, Wärmedämmung, Boden-, Decken- und Wandbelag, Dach, Türen, Fenster, Klimatisierung, Elektro- und Sanitärinstallation, Blitzschutz, Aufbau und Montage, Treppen und Geländer für die bauseits zu errichtende Rampe (vgl. Leistungsverzeichnis AOG 02/12 Containerdorf Küniglberg, 3.4.2012, Pkt. 1).Laut Einladung des Auftraggebers zur Angebotsabgabe im verfahrensgegenständlichen Verhandlungsverfahren wurden 3 Containerdörfer mit voll ausgestatteten Büroarbeitsplätzen und entsprechend erforderlichen Sanitärräumlichkeiten und Erschließungsgängen ausgeschrieben. Diese Containerdörfer waren auf den in der Einladung angeschlossenen Einreichplänen ausgewiesenen Orten auf Kosten und Risiko des Auftragnehmers zu errichten. Strom, Wasser und die diesbezüglichen Anschlüsse waren vom Auftraggeber beizustellen vergleiche Procedure Letter 3.4.2012, Pkt. 2). Das dieser Angebotsaufforderung beigeschlossene Leistungsverzeichnis beinhaltete Festlegungen bezüglich der technischen Anforderungen (allgemein, Brandverhalten und Feuerwiderstand) und Anordnung der Container, bei der Auftragsausführung zu berücksichtigten Normen und Brandschutzvorschriften. Weitere Details betrafen die Bauausführung, insbesondere Tragfähigkeit, Wärmedämmung, Boden-, Decken- und Wandbelag, Dach, Türen, Fenster, Klimatisierung, Elektro- und Sanitärinstallation, Blitzschutz, Aufbau und Montage, Treppen und Geländer für die bauseits zu errichtende Rampe vergleiche Leistungsverzeichnis AOG 02/12 Containerdorf Küniglberg, 3.4.2012, Pkt. 1).
Die Zuschlagsempfängerin verfügt insoweit unstrittig über die Gewerbeberechtigungen „Handelsgewerbe und Handelsagenten gemäß § 124 Z 10 GewO 1994“ und „Montage von Containerteilen“ (vgl. OZ 13, Gewerbeschein Stadt Salzburg Magistrat Gewerbeamt vom 1.3.2000; Auszug aus dem Gewerberegister der Stadtgemeinde Salzburg vom 26.1.2011). Wie im Übrigen auch die Antragstellerin, erzeugt die Zuschlagsempfängerin selbst keine Container, sondern kauft (vorgefertigte) Container, also auch deren Teile bzw Zubehör (vgl. nachvollziehbare Angaben der Antragstellerin und Zuschlagsempfängerin in der mündliche Verhandlung) zu.Die Zuschlagsempfängerin verfügt insoweit unstrittig über die Gewerbeberechtigungen „Handelsgewerbe und Handelsagenten gemäß Paragraph 124, Ziffer 10, GewO 1994“ und „Montage von Containerteilen“ vergleiche OZ 13, Gewerbeschein Stadt Salzburg Magistrat Gewerbeamt vom 1.3.2000; Auszug aus dem Gewerberegister der Stadtgemeinde Salzburg vom 26.1.2011). Wie im Übrigen auch die Antragstellerin, erzeugt die Zuschlagsempfängerin selbst keine Container, sondern kauft (vorgefertigte) Container, also auch deren Teile bzw Zubehör vergleiche nachvollziehbare Angaben der Antragstellerin und Zuschlagsempfängerin in der mündliche Verhandlung) zu.
Unter „Handel“ (Handelstätigkeit) wird die auf den Warenaustausch zwischen einzelnen Wirtschaftsmitgliedern gerichtete Tätigkeit verstanden. Handel iSd der GewO ist die auf den Warenaustausch zwischen einzelnen Wirtschaftsmitgliedern gerichtete, gewerbsmäßig ausgeübte Tätigkeit, wo bereits dem Erwerb der Ware, der Zweck, diese an andere Wirtschaftsmitglieder weiterzugeben, zu Grunde liegen muss (VwGH 15.9.1987, 86/04/00 35). Das Handelsgewerbe kann uneingeschränkt oder eingeschränkt auf bestimmte Waren ausgeübt werden (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO 1994 idF zuletzt der GewO-Novelle BGBl I 2010/1113, § 154 Rz 1). Die Gewerbeberechtigungen „Handel und Handelsagent“ bzw „Montage von Containerteilen“ wurden der Zuschlagsempfängerin uneingeschränkt erteilt, sie decken sowohl den Vertrieb von bereits vorgefertigten Containern samt Innen- und Außenausstattung als auch die Montage von Containerteilen und deren Zubehör (wie zB Treppen), wie beim verfahrensgegenständlichen Auftrag, jedenfalls ab. Demzufolge irrt die Antragstellerin, wenn sie angibt, Leistungen, konkret die Aufstellung und die Montage der Container vor Ort seien nicht von den Gewerbeberechtigungen der Zuschlagsempfängerin umfasst.Unter „Handel“ (Handelstätigkeit) wird die auf den Warenaustausch zwischen einzelnen Wirtschaftsmitgliedern gerichtete Tätigkeit verstanden. Handel iSd der GewO ist die auf den Warenaustausch zwischen einzelnen Wirtschaftsmitgliedern gerichtete, gewerbsmäßig ausgeübte Tätigkeit, wo bereits dem Erwerb der Ware, der Zweck, diese an andere Wirtschaftsmitglieder weiterzugeben, zu Grunde liegen muss (VwGH 15.9.1987, 86/04/00 35). Das Handelsgewerbe kann uneingeschränkt oder eingeschränkt auf bestimmte Waren ausgeübt werden vergleiche Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO 1994 in der Fassung zuletzt der GewO-Novelle BGBl römisch eins 2010/1113, Paragraph 154, Rz 1). Die Gewerbeberechtigungen „Handel und Handelsagent“ bzw „Montage von Containerteilen“ wurden der Zuschlagsempfängerin uneingeschränkt erteilt, sie decken sowohl den Vertrieb von bereits vorgefertigten Containern samt Innen- und Außenausstattung als auch die Montage von Containerteilen und deren Zubehör (wie zB Treppen), wie beim verfahrensgegenständlichen Auftrag, jedenfalls ab. Demzufolge irrt die Antragstellerin, wenn sie angibt, Leistungen, konkret die Aufstellung und die Montage der Container vor Ort seien nicht von den Gewerbeberechtigungen der Zuschlagsempfängerin umfasst.
Wenn die Antragstellerin in diesem Zusammenhang die Regelungen des Wiener Stadtentwicklungs-, Stadtplanungs- und Baugesetzbuches idF LGBl 2010/46 (Bauordnung für Wien – BO für Wien) ins Treffen führt, vermischt sie unzulässiger Weise das vergaberechtlich relevante Erfordernis einer aufgrund der ausgeschriebenen Leistung gebotenen gewerberechtlichen Befugnis mit der davon zu unterscheidenden baurechtlichen Verantwortung für eine ordnungsgemäße Bauausführung. Zutreffend wies die Zuschlagsempfängerin in der mündlichen Verhandlung darauf hin, dass ein Bauführer gemäß § 124 Abs 1 der BO für Wien nicht verpflichtend über die Gewerbeberechtigung eines Baumeisters zu verfügen hat (vgl. § 124. (1) BO für Wien, wonach sich der Bauwerber eines Bauführers zu bedienen hat, der „nach den für die Berufsausübung maßgeblichen Vorschriften zur erwerbsmäßigen Vornahme dieser Tätigkeit berechtigt ist“). Ein Bauführer hat ua die Baupläne – nicht wie die Antragstellerin meint nach § 125 BO für Wien – sondern vielmehr gemäß § 65 Abs 1 BO für Wien spätestens vor Beginn der Bauführung zu fertigen. Ein Bauführer übernimmt damit – wie die Zuschlagsempfängerin in der mündlichen Verhandlung korrekter Weise angab - gemäß § 125 Abs 1 BO die Verantwortung, insbesondere für die Einhaltung der Baupläne gegenüber der Baubehörde. Aus dem Umstand, dass ein Bauführer damit ebenfalls zu bestätigen hat, dass „alle Auflagen der Baubewilligung für die werksgerechte Bauausführung, für die Tauglichkeit der verwendeten Baustoffe und Konstruktionen sowie überhaupt für die Einhaltung aller auf die Bauführung Bezug habenden Vorschriften dieses Gesetzes, seiner Nebengesetze und der auf Grund dieser Gesetze erlassenen Verordnungen“ eingehalten wurden, lässt sich jedoch jedenfalls nicht ableiten, dass jeder Bauführer, also auch die Zuschlagsempfängerin im vorliegenden Fall über eine Baumeister-Gewerbeberechtigung zu verfügen hat (vgl. 125 Abs 1 BO). Ob die Zuschlagsempfängerin gegenüber der Baubehörde und im Innenverhältnis gegenüber dem Auftraggeber aufgrund der bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen tatsächlich als „Bauführer“ im Sinne der BO für Wien oder als „Generalunternehmer“ aufgetreten ist bzw gehandelt hat, kann infolge der vorhandenen und in Bezug auf den gegenständlichen Auftrag grundsätzlich ausreichenden geweberechtlichen Berechtigungen der Zuschlagsempfängerin dahingestellt bleiben.Wenn die Antragstellerin in diesem Zusammenhang die Regelungen des Wiener Stadtentwicklungs-, Stadtplanungs- und Baugesetzbuches in der Fassung LGBl 2010/46 (Bauordnung für Wien – BO für Wien) ins Treffen führt, vermischt sie unzulässiger Weise das vergaberechtlich relevante Erfordernis einer aufgrund der ausgeschriebenen Leistung gebotenen gewerberechtlichen Befugnis mit der davon zu unterscheidenden baurechtlichen Verantwortung für eine ordnungsgemäße Bauausführung. Zutreffend wies die Zuschlagsempfängerin in der mündlichen Verhandlung darauf hin, dass ein Bauführer gemäß Paragraph 124, Absatz eins, der BO für Wien nicht verpflichtend über die Gewerbeberechtigung eines Baumeisters zu verfügen hat vergleiche Paragraph 124, (1) BO für Wien, wonach sich der Bauwerber eines Bauführers zu bedienen hat, der „nach den für die Berufsausübung maßgeblichen Vorschriften zur erwerbsmäßigen Vornahme dieser Tätigkeit berechtigt ist“). Ein Bauführer hat ua die Baupläne – nicht wie die Antragstellerin meint nach Paragraph 125, BO für Wien – sondern vielmehr gemäß Paragraph 65, Absatz eins, BO für Wien spätestens vor Beginn der Bauführung zu fertigen. Ein Bauführer übernimmt damit – wie die Zuschlagsempfängerin in der mündlichen Verhandlung korrekter Weise angab - gemäß Paragraph 125, Absatz eins, BO die Verantwortung, insbesondere für die Einhaltung der Baupläne gegenüber der Baubehörde. Aus dem Umstand, dass ein Bauführer damit ebenfalls zu bestätigen hat, dass „alle Auflagen der Baubewilligung für die werksgerechte Bauausführung, für die Tauglichkeit der verwendeten Baustoffe und Konstruktionen sowie überhaupt für die Einhaltung aller auf die Bauführung Bezug habenden Vorschriften dieses Gesetzes, seiner Nebengesetze und der auf Grund dieser Gesetze erlassenen Verordnungen“ eingehalten wurden, lässt sich jedoch jedenfalls nicht ableiten, dass jeder Bauführer, also auch die Zuschlagsempfängerin im vorliegenden Fall über eine Baumeister-Gewerbeberechtigung zu verfügen hat vergleiche 125 Absatz eins, BO). Ob die Zuschlagsempfängerin gegenüber der Baubehörde und im Innenverhältnis gegenüber dem Auftraggeber aufgrund der bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen tatsächlich als „Bauführer“ im Sinne der BO für Wien oder als „Generalunternehmer“ aufgetreten ist bzw gehandelt hat, kann infolge der vorhandenen und in Bezug auf den gegenständlichen Auftrag grundsätzlich ausreichenden geweberechtlichen Berechtigungen der Zuschlagsempfängerin dahingestellt bleiben.
Auch dem Vorbringen der Antragstellerin, der Zuschlagsempfängerin mangle es an einer Gewerbeberechtigung „Technisches Ingenieurbüro und Ziviltechniker“ ist nicht zu folgen. Nach den für die Beurteilung dieser Frage gleichfalls maßgeblichen bestandfesten Festlegungen in der Ausschreibung hat ein Auftragnehmer statische Berechnungen weder selbst oder mittels eines Subunternehmers vorzunehmen bzw zu erstellen. Ausgeschrieben ist vielmehr ausdrücklich und unmissverständlich, dass „statische Nachweise“ sowie alle „Prüfzeugnisse“ und „Zulassungen“ von der Auftragnehmerin über die bereits erbrachte Leistung beizubringen sind (vgl. Leistungsverzeichnis, Pkt. 1.1 Technische Anforderungen).Auch dem Vorbringen der Antragstellerin, der Zuschlagsempfängerin mangle es an einer Gewerbeberechtigung „Technisches Ingenieurbüro und Ziviltechniker“ ist nicht zu folgen. Nach den für die Beurteilung dieser Frage gleichfalls maßgeblichen bestandfesten Festlegungen in der Ausschreibung hat ein Auftragnehmer statische Berechnungen weder selbst oder mittels eines Subunternehmers vorzunehmen bzw zu erstellen. Ausgeschrieben ist vielmehr ausdrücklich und unmissverständlich, dass „statische Nachweise“ sowie alle „Prüfzeugnisse“ und „Zulassungen“ von der Auftragnehmerin über die bereits erbrachte Leistung beizubringen sind vergleiche Leistungsverzeichnis, Pkt. 1.1 Technische Anforderungen).
Vergleichbar dazu stellt sich die Situation hinsichtlich der von der Antragstellerin monierten Gewerbeberechtigung „Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer“ dar. Der Auftraggeber gibt – soweit unstrittig – bestimmte Anforderungen hinsichtlich des Brandverhaltens, des Feuerwiderstands und der Wärmedämmung für bestimmte Containerteile bzw -bereiche vor [vgl.
Leistungsverzeichnis, Pkt. 1.4ff. Anforderungen an das Brandverhalten und den Feuerwiderstand (Gänge als Fluchtwege, innenliegendes Treppenhaus, Außentreppe, Dachausbildungen, Schachtführungen, Leitungsführungen in Kabeltragesysteme, Druckknopfauslöser bzw. –melder, Installation Fluchtweg-Orientierungsbeleuchtung); Pkt. 1.6.2 Wärmedämmung (Außenwände, oberste Geschoßdecke, Fenster, Außentür)]. Keinerlei Anhaltspunkte oder Hinweise hingegen enthält die bestandfeste Leistungsbeschreibung im Bezug auf das „Wie“, ein Auftragnehmer diesen speziellen Leistungsteil zu erbringen hat. Dieser Inhalt der Ausschreibung macht es für den erkennenden Senat zunächst durchaus verständlich, dass die Antragstellerin, die nach eigenen Aussagen über die Gewerbeberechtigung „Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer“ verfügt, die Ausführung dieser Arbeiten vor Ort ins Auge gefasst hat. Jedoch ist die von der Zuschlagsempfängerin gewählte andere Art der Erbringung dieser Leistungsteile (nach eigenen, nachvollziehbaren Angaben in der mündlichen Verhandlung hat sie ausschreibungskonforme vorgefertigten Teile mit den geforderten Anforderungen auf dem Markt zugekauft und in die Container eingebaut) nicht nur aufgrund der bestandfesten Ausschreibung zulässig, sondern auch
Maßstab für die nach Ansicht der Antragstellerin geforderte und bei der Zuschlagsempfängerin fehlende Gewerbeberechtigung „Elektrotechnik“ ist ebenfalls ausschließlich der ausgeschriebene und bereits bestandfest gewordene Leistungsgegenstand. Es verwundert, dass die Antragstellerin einerseits die Meinung äußert, der Auftragnehmer habe aufgrund der Ausschreibung auch das Funktionieren der gesamten Containeranlage als „elektrische Anlage“ im Sinne von § 1 Abs 2 ETG 1992 zu gewährleisten, weshalb dieser eine Gewerbeberechtigung „Elektrotechnik“ benötige. Und andererseits in der mündlichen Verhandlung außer Streit stellt, der Anschluss der Container an das öffentliche Stromnetz zählt nicht zum Auftragsgegenstand und ist nicht vom Auftragnehmer vorzunehmen.Maßstab für die nach Ansicht der Antragstellerin geforderte und bei der Zuschlagsempfängerin fehlende Gewerbeberechtigung „Elektrotechnik“ ist ebenfalls ausschließlich der ausgeschriebene und bereits bestandfest gewordene Leistungsgegenstand. Es verwundert, dass die Antragstellerin einerseits die Meinung äußert, der Auftragnehmer habe aufgrund der Ausschreibung auch das Funktionieren der gesamten Containeranlage als „elektrische Anlage“ im Sinne von Paragraph eins, Absatz 2, ETG 1992 zu gewährleisten, weshalb dieser eine Gewerbeberechtigung „Elektrotechnik“ benötige. Und andererseits in der mündlichen Verhandlung außer Streit stellt, der Anschluss der Container an das öffentliche Stromnetz zählt nicht zum Auftragsgegenstand und ist nicht vom Auftragnehmer vorzunehmen.
Das bestandfeste Leistungsverzeichnis enthält zur „Elektroinstallation“ einleitend die für alle davon betroffenen Leistungsteile allgemeine Anforderung, sie haben den gültigen einschlägigen Vorschriften zu entsprechen. Weiters wird vorgegeben: das Verlegen der Elektroinstallation komplett Unterputz; das Ausführen von in Geschossen austretende Leitungen brandgeschottet; das Herstellen, Liefern und Montieren bestimmter Kabeltassen inkl deren konkrete Anordnung in den Containern; die Anordnung der Unterputzdose je Container; Anzahl und Art von Schukosteckdosen, Brüstungskanälen, Lichtschalter und –balken etc sowohl pro Container als auch im Gang je Container (vgl. Leistungverzeichnis Pkt. 1.6.10). Parallel dazu weist der Auftraggeber im Zuge der Ausschreibung erstmals anlässlich der Einladung zur Angebotslegung und nochmals im Zuge von Fragenbeantwortungen mehrmals ausdrücklich wie folgt darauf hin, dass der Stromanschluss bauseits vom ihm selbst beigestellt wird:Das bestandfeste Leistungsverzeichnis enthält zur „Elektroinstallation“ einleitend die für alle davon betroffenen Leistungsteile allgemeine Anforderung, sie haben den gültigen einschlägigen Vorschriften zu entsprechen. Weiters wird vorgegeben: das Verlegen der Elektroinstallation komplett Unterputz; das Ausführen von in Geschossen austretende Leitungen brandgeschottet; das Herstellen, Liefern und Montieren bestimmter Kabeltassen inkl deren konkrete Anordnung in den Containern; die Anordnung der Unterputzdose je Container; Anzahl und Art von Schukosteckdosen, Brüstungskanälen, Lichtschalter und –balken etc sowohl pro Container als auch im Gang je Container vergleiche Leistungverzeichnis Pkt. 1.6.10). Parallel dazu weist der Auftraggeber im Zuge der Ausschreibung erstmals anlässlich der Einladung zur Angebotslegung und nochmals im Zuge von Fragenbeantwortungen mehrmals ausdrücklich wie folgt darauf hin, dass der Stromanschluss bauseits vom ihm selbst beigestellt wird:
Procedure Letter vom 3.4.2012, Pkt 2, Absatz 2:
„Strom […] bzw diesbezügliche Anschlüsse werden vom ORF beigestellt“
Fragebeantwortung/Klarstellungen, Stand 12.4.2012 Fragen 6, 19 und 29 samt Beantwortung
„6: Pkt 1.6.10: E-Installation Übergabe Stromanschluss erfolgt im Hauptverteiler: Wie ist der E-Anschluß jedes einzelnen Containers geplant? – wird jeder Container mit dem Hauptverteiler verbunden? Oder werden Container in Gruppen untereinander verbunden, welche dann zum Hauptverteiler gruppenweise verbunden werden?
Antwort: Geplant ist die Container in Gruppen zusammenzufassen und dann zum Hauptverteiler zu verbinden. Unterverteiler pro Container sollen im Leistungsumfang der Containerfirma enthalten sein.
19: Die Zusammenfassung der Elektroinstallation sowie die EDV-Installation im Hauptverteiler erfolgt bauseitig bzw durch ein konzessioniertes Elektro-Unternehmen. Wir gehen davon aus, dass dies nicht Bestandteil der Ausschreibung ist?
Antwort: Richtig, die Aufstellung des Hauptverteilers erfolgt durch konzessionierte Unternehmer.
29: Zu Pkt. 1.6.10 des Leistungsverzeichnisses –
Elektroinstallation: […] Übergabe des Stromanschlusses im Hauptverteiler > wir gehen davon aus, dass die allgemeine E-Installation nicht Bestandteil dieser Ausschreibung ist?
Antwort: Siehe Frage 6“
Unter Zugrundelegung des Interpretationsmaßstabes des objektiven Erklärungswertes der Ausschreibungsunterlagen (vgl. VwGH 29.3.2006, 2004/04/0144, 0156, 0157) war somit für einen durchschnittlich, fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt (vgl. EuGH 4.12.003, Rs C-448/01 EVN-AG Wienstrom GmbH gegen Republik Österreich; VwGH 17.11.2004, 2002/04/0078; 16.2.2005, 2004/04/0030; BVA 3.5.2006, N/0017-BVA/04/2006-25) und damit für die Antragstellerin eindeutig klar, dass nicht nur der Stromanschluss der Containeranlage an den Hauptverteiler seitens des Auftraggebers vorgenommen wird, der sich seinerseits dafür eines konzessionierten Elektro-Unternehmers bedient, sondern jedenfalls auch, dass dieses vom Auftraggeber gesondert beauftragte konzessionierte Elektrounternehmen in einem ersten Schritt die gesamten Elektroinstallation zu prüfen und dann das korrekte Funktionieren der elektrische Anlage (iSv § 1 Abs 2 ETG 1992) im sog. „Anschlussbuch“ zu dokumentieren hat. Schließlich gestand die Antragstellerin eben diesen Ablauf und die damit verbundenen Arbeiten im Zuge des Anschlusses der Containeranlagen an den Hauptstromverteiler in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich zu. Der von der Antragstellerin zuletzt erfolgte Versuch, der Ausschreibung unter Berufung auf § 3 Abs 11 ETG 1992 ein anderes Verständnis zu geben, scheitert. Die genannte Bestimmung stellt nicht - wie die Antragstellerin nahe legen möchte - allein auf die Verpflichtung der Zuschlagsempfängerin in diesem Verfahren ab, sondern nimmt vielmehr den Auftraggeber als Betreiber der elektrische Anlage in die Pflicht (vgl. § 3 Abs 11 ETG 1992 arg. „Die in den Abs. 1, 2, 8 und 10 festgelegten Verpflichtungen hat, je nach der Art derselben, derjenige zu erfüllen, der die elektrische Anlage bzw. die elektrischen Betriebsmittel […], instandhält, betreibt […]“). Die Verpflichtung für ein ordnungsgemäßes und sicheres Funktionieren der „elektrischen Anlage“, in diesem Fall der „Elektroanschlüsse samt Elektroinstallation der verschiedenen miteinander verbundenen Container“ zu sorgen, hat demnach nach der vorliegenden bestandfesten Ausschreibung allein der Auftraggeber.Unter Zugrundelegung des Interpretationsmaßstabes des objektiven Erklärungswertes der Ausschreibungsunterlagen vergleiche VwGH 29.3.2006, 2004/04/0144, 0156, 0157) war somit für einen durchschnittlich, fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt vergleiche EuGH 4.12.003, Rs C-448/01 EVN-AG Wienstrom GmbH gegen Republik Österreich; VwGH 17.11.2004, 2002/04/0078; 16.2.2005, 2004/04/0030; BVA 3.5.2006, N/0017-BVA/04/2006-25) und damit für die Antragstellerin eindeutig klar, dass nicht nur der Stromanschluss der Containeranlage an den Hauptverteiler seitens des Auftraggebers vorgenommen wird, der sich seinerseits dafür eines konzessionierten Elektro-Unternehmers bedient, sondern jedenfalls auch, dass dieses vom Auftraggeber gesondert beauftragte konzessionierte Elektrounternehmen in einem ersten Schritt die gesamten Elektroinstallation zu prüfen und dann das korrekte Funktionieren der elektrische Anlage (iSv Paragraph eins, Absatz 2, ETG 1992) im sog. „Anschlussbuch“ zu dokumentieren hat. Schließlich gestand die Antragstellerin eben diesen Ablauf und die damit verbundenen Arbeiten im Zuge des Anschlusses der Containeranlagen an den Hauptstromverteiler in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich zu. Der von der Antragstellerin zuletzt erfolgte Versuch, der Ausschreibung unter Berufung auf Paragraph 3, Absatz 11, ETG 1992 ein anderes Verständnis zu geben, scheitert. Die genannte Bestimmung stellt nicht - wie die Antragstellerin nahe legen möchte - allein auf die Verpflichtung der Zuschlagsempfängerin in diesem Verfahren ab, sondern nimmt vielmehr den Auftraggeber als Betreiber der elektrische Anlage in die Pflicht vergleiche Paragraph 3, Absatz 11, ETG 1992 arg. „Die in den Absatz eins, 2, 8 und 10 festgelegten Verpflichtungen hat, je nach der Art derselben, derjenige zu erfüllen, der die elektrische Anlage bzw. die elektrischen Betriebsmittel […], instandhält, betreibt […]“). Die Verpflichtung für ein ordnungsgemäßes und sicheres Funktionieren der „elektrischen Anlage“, in diesem Fall der „Elektroanschlüsse samt Elektroinstallation der verschiedenen miteinander verbundenen Container“ zu sorgen, hat demnach nach der vorliegenden bestandfesten Ausschreibung allein der Auftraggeber.
Für die zu den freien Gewerben gemäß § 5 Abs. 2 GewO 1994 idgF zählenden Gewerbeberechtigungen der Zuschlagsempfängerin:Für die zu den freien Gewerben gemäß Paragraph 5, Absatz 2, GewO 1994 idgF zählenden Gewerbeberechtigungen der Zuschlagsempfängerin:
„Handelsgewerbe und Handelsagenten“ sowie „Montage von Containerteilen“ ist unbeschadet allfälliger Ausübungsvorschriften kein Befähigungsnachweis zu erbringen. Dennoch stehen gemäß § 32 Abs 1 Z 1 GewO 1994 idgF Gewerbetreibenden auch folgende Rechte zu: alle Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten auf dem Gebiet anderer Gewerbe vorzunehmen, die dazu dienen, die Produkte, die sie vertreiben sowie Dienstleistungen, die sie erbringen, absatzfähig zu machen sowie in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Beim Nebenrecht nach Z 1 geht es darum, dass ein Gewerbetreibender „Vorarbeiten“ und „Vollendungsarbeiten“, die an sich zum Gewerbeumfang eines anderen Gewerbes gehören, vornehmen darf, um seine eigenen Erzeugnisse oder Dienstleistungen „absatzfähig“ zu machen. Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten sind nur erlaubt, wenn sie dazu dienen, Produkte, die ein Gewerbetreibender im Rahmen seiner Haupttätigkeit vertreibt, bzw. Dienstleistungen, die ein Gewerbetreibender im Rahmen seiner Haupttätigkeit erbringt, absatzfähig zu machen, also diese Produkte bzw Dienstleistungen so zu gestalten, dass sie vom Kunden überhaupt bzw häufiger und intensiver nachgefragt werden. Dieser Bestimmung wird zB besondere Bedeutung bei Aufstellung und Montage ganzer Werkeinrichtungen zukommen. Nach allgemeinem Sprachgebrauch versteht man unter Montage das „Aufstellen, Zusammensetzen, Anschließen einer Maschine o.ä.; Zusammenbau einzelner vorgefertigter Teile zu einer funktionsfähigen Maschine, technischen Anlagen o. ä.“ (vgl. Grabner/Stolzlechner/Wendel, GewO 1994 idF zuletzt der GewO-Nov BGBl. I 2010/1113, § 32 Rz 1-4, 14). Demzufolge ist die Zuschlagsempfängerin schon allein aufgrund der ihr zukommenden Gewerbeberechtigung „Handelsgewerbe und Handelsagenten“ grundsätzlich befugt, diverse in ihren Gewerbeumfang fallenden Nebenarbeiten, wie etwa das Aufstellen vorgefertigter Container, zu erbringen, sofern es sich um Leistungen in geringem Umfang handelt (vgl VwGH 5.11.2010, Zl 2007/04/0210-8).„Handelsgewerbe und Handelsagenten“ sowie „Montage von Containerteilen“ ist unbeschadet allfälliger Ausübungsvorschriften kein Befähigungsnachweis zu erbringen. Dennoch stehen gemäß Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 idgF Gewerbetreibenden auch folgende Rechte zu: alle Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten auf dem Gebiet anderer Gewerbe vorzunehmen, die dazu dienen, die Produkte, die sie vertreiben sowie Dienstleistungen, die sie erbringen, absatzfähig zu machen sowie in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Beim Nebenrecht nach Ziffer eins, geht es darum, dass ein Gewerbetreibender „Vorarbeiten“ und „Vollendungsarbeiten“, die an sich zum Gewerbeumfang eines anderen Gewerbes gehören, vornehmen darf, um seine eigenen Erzeugnisse oder Dienstleistungen „absatzfähig“ zu machen. Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten sind nur erlaubt, wenn sie dazu dienen, Produkte, die ein Gewerbetreibender im Rahmen seiner Haupttätigkeit vertreibt, bzw. Dienstleistungen, die ein Gewerbetreibender im Rahmen seiner Haupttätigkeit erbringt, absatzfähig zu machen, also diese Produkte bzw Dienstleistungen so zu gestalten, dass sie vom Kunden überhaupt bzw häufiger und intensiver nachgefragt werden. Dieser Bestimmung wird zB besondere Bedeutung bei Aufstellung und Montage ganzer Werkeinrichtungen zukommen. Nach allgemeinem Sprachgebrauch versteht man unter Montage das „Aufstellen, Zusammensetzen, Anschließen einer Maschine o.ä.; Zusammenbau einzelner vorgefertigter Teile zu einer funktionsfähigen Maschine, technischen Anlagen o. ä.“ vergleiche Grabner/Stolzlechner/Wendel, GewO 1994 in der Fassung zuletzt der GewO-Nov BGBl. römisch eins 2010/1113, Paragraph 32, Rz 1-4, 14). Demzufolge ist die Zuschlagsempfängerin schon allein aufgrund der ihr zukommenden Gewerbeberechtigung „Handelsgewerbe und Handelsagenten“ grundsätzlich befugt, diverse in ihren Gewerbeumfang fallenden Nebenarbeiten, wie etwa das Aufstellen vorgefertigter Container, zu erbringen, sofern es sich um Leistungen in geringem Umfang handelt vergleiche VwGH 5.11.2010, Zl 2007/04/0210-8).
Im vorliegenden Fall erübrigt sich jedoch die Quantifizierung der von der Zuschlagsempfängerin erbrachten Nebenleistungen, denn sie verfügt darüber hinaus auch noch über eine weitere für den vorliegenden Auftrag jedenfalls einschlägige Gewerbeberechtigung, nämlich die der „Montage von Containerteilen“. Dass die Zuschlagsempfängerin zur Ausführung des verfahrensgegenständlichen Auftrages zusätzlich die Gewerbeberichtigungen Baumeister, Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer, Technisches Ingenieurbüro und Ziviltechniker und Elektriker benötige, stellt sich vor diesem Hintergrund ebenso als Schutzbehauptung der Antragstellerin dar, wie die Ausführungen, bei den vergebenen Leistungen handle es sich um sonstige Nebenrechte, die von den vorhandenen Gewerbeberechtigungen nicht umfasst seien.
Gleiches gilt für den Vorwurf der Antragstellerin, von der Zuschlagsempfängerin sei eine „andere“ Containeranlage als ausgeschrieben errichtet worden. Mit Abschluss des Leistungsvertrages ist das Vergabeverfahren jedenfalls beendet. Alle Fragen, die in Zusammenhang mit der Leistungserfüllung auftreten, sind rein zivilrechtlicher Natur und entsprechend den vertragsrechtlichen Bestimmungen zu beurteilen. Eine Verknüpfung bzw Abhängigkeit mit dem Vergaberecht, kommt schon deshalb nicht in Betracht, denn die Befugnis hat spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsaufforderung vorzuliegen (§ 69 Z 3 BVergG 2006). Auch die von der Antragstellerin dazu herangezogene Rechtsprechung des EUGH ist verfehlt. Die sich im vorliegenden Fall, nach den von der Antragstellerin vorgenommenen Darstellungen (Änderungen bei den Fensterfronten, die unter Umständen zu Anpassungen im Brandschutzplan führten und andere Details bei der Leistungserfüllung, die eine schlechte bzw. verspätete Erfüllung vermuten lassen) möglicherweise stellenden Gewährleistungs- bzw Minderungsansprüche des Auftraggebers gegenüber der Zuschlagsempfängerin, lassen nicht den Schluss auf eine wesentliche Änderung des öffentlichen Auftrages zu (vgl. EUGH 19.6.2008, Rs C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, Rdn 35ff).Gleiches gilt für den Vorwurf der Antragstellerin, von der Zuschlagsempfängerin sei eine „andere“ Containeranlage als ausgeschrieben errichtet worden. Mit Abschluss des Leistungsvertrages ist das Vergabeverfahren jedenfalls beendet. Alle Fragen, die in Zusammenhang mit der Leistungserfüllung auftreten, sind rein zivilrechtlicher Natur und entsprechend den vertragsrechtlichen Bestimmungen zu beurteilen. Eine Verknüpfung bzw Abhängigkeit mit dem Vergaberecht, kommt schon deshalb nicht in Betracht, denn die Befugnis hat spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsaufforderung vorzuliegen (Paragraph 69, Ziffer 3, BVergG 2006). Auch die von der Antragstellerin dazu herangezogene Rechtsprechung des EUGH ist verfehlt. Die sich im vorliegenden Fall, nach den von der Antragstellerin vorgenommenen Darstellungen (Änderungen bei den Fensterfronten, die unter Umständen zu Anpassungen im Brandschutzplan führten und andere Details bei der Leistungserfüllung, die eine schlechte bzw. verspätete Erfüllung vermuten lassen) möglicherweise stellenden Gewährleistungs- bzw Minderungsansprüche des Auftraggebers gegenüber der Zuschlagsempfängerin, lassen nicht den Schluss auf eine wesentliche Änderung des öffentlichen Auftrages zu vergleiche EUGH 19.6.2008, Rs C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, Rdn 35ff).
Aus den vorliegenden Nachweisen ist ersichtlich, dass sich der Gewerbeschein „Handelsgewerbe und Handelsagent“ auf die Gewerbeanmeldung vom 14.2.2000 stützt und dass das Gewerbe „Montage von Containerteilen“ am 18.1.2011 angemeldet wurde. Demzufolge ist weder das erste „Richtangebot“ vom 17.4.2012 noch das zeitlich spätere LBO – wie von der Antragstellerin ua gefordert - wegen mangelnder Befugnis der Zuschlagsempfängerin vom Auftraggeber auszuscheiden gewesen.
3.1.2.2 finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Gemäß § 19 Abs. 1 BVergG 2006 hat die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.3.1.2.2 finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Gemäß Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 hat die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.
Gemäß § 69 Z 3 BVergG muss die Leistungsfähigkeit beim Verhandlungsverfahren grundsätzlich spätestens zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorliegen.Gemäß Paragraph 69, Ziffer 3, BVergG muss die Leistungsfähigkeit beim Verhandlungsverfahren grundsätzlich spätestens zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorliegen.
Die Antragstellerin bringt vor, die Zuschlagsempfängerinnen sei aufgrund ihrer Umsatzzahlen iSd der vergaberechtlichen Rechtsprechung finanziell und wirtschaftlich nicht leistungsfähig. Auch sei zweifelhaft, ob die von der Antragstellerin beigebrachte Patronatserklärung den Voraussetzungen gemäß § 76 BVergG 2006 genüge.Die Antragstellerin bringt vor, die Zuschlagsempfängerinnen sei aufgrund ihrer Umsatzzahlen iSd der vergaberechtlichen Rechtsprechung finanziell und wirtschaftlich nicht leistungsfähig. Auch sei zweifelhaft, ob die von der Antragstellerin beigebrachte Patronatserklärung den Voraussetzungen gemäß Paragraph 76, BVergG 2006 genüge.
Nach den vom Auftraggeber während der ersten Phase des Verhandlungsverfahrens von allen interessierten Bietern geforderten und insbesondere auch von der Zuschlagsempfängerin in der Bewerbungsunterlage am 30.3.2012 übermittelten Unternehmensdaten und –kennzahlen liegen die Umsatzzahlen in den abgefragten Kalenderjahren 2008 bis 2010 nur zum Teil über der Bruttogesamtangebotssumme der Zuschlagsempfängerin. Gleichzeitig brachte die Zuschlagsempfängerin jedoch auch eine Patronatserklärung vom 24.3.2012 ihrer Muttergesellschaft bei. Darin verpflichtet sich die C*** ausdrücklich gegenüber der Zuschlagsempfängerin und auch unmittelbar gegenüber dem Auftraggeber, der Zuschlagsempfängerin „insbesondere alle erforderlichen wirtschaftlichen/finanziellen Mittel zur Verfügung zu stellen, die zur Erfüllung der sich aus dem Auftrag ergebenden Verpflichtungen ergeben (vgl. Bewerberunterlagen Zuschlagsempfängerin: E-Mail vom 30.3.2012 samt Bewerberbewertung und Patronatserklärung von 27.3.2012). Somit entspricht die vorgelegte Patronatserklärung nicht nur qualitativ den Anforderungen die § 76 BVergG 2006 für einen derartigen „Nachweis der Eignung durch andere Unternehmer“ in Bezug auf die (finanzielle und wirtschaftliche) Leistungsfähigkeit aufstellt, sondern sie wurde auch von der Zuschlagsempfängerin rechtzeitig iSv § 69 Z 3 BVergG 2006 beigebracht. Ein Ausscheiden des Angebots der Zuschlagsempfängerin wegen mangelnder finanzieller bzw wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit durch den Auftraggeber war demnach nicht geboten.Nach den vom Auftraggeber während der ersten Phase des Verhandlungsverfahrens von allen interessierten Bietern geforderten und insbesondere auch von der Zuschlagsempfängerin in der Bewerbungsunterlage am 30.3.2012 übermittelten Unternehmensdaten und –kennzahlen liegen die Umsatzzahlen in den abgefragten Kalenderjahren 2008 bis 2010 nur zum Teil über der Bruttogesamtangebotssumme der Zuschlagsempfängerin. Gleichzeitig brachte die Zuschlagsempfängerin jedoch auch eine Patronatserklärung vom 24.3.2012 ihrer Muttergesellschaft bei. Darin verpflichtet sich die C*** ausdrücklich gegenüber der Zuschlagsempfängerin und auch unmittelbar gegenüber dem Auftraggeber, der Zuschlagsempfängerin „insbesondere alle erforderlichen wirtschaftlichen/finanziellen Mittel zur Verfügung zu stellen, die zur Erfüllung der sich aus dem Auftrag ergebenden Verpflichtungen ergeben vergleiche Bewerberunterlagen Zuschlagsempfängerin: E-Mail vom 30.3.2012 samt Bewerberbewertung und Patronatserklärung von 27.3.2012). Somit entspricht die vorgelegte Patronatserklärung nicht nur qualitativ den Anforderungen die Paragraph 76, BVergG 2006 für einen derartigen „Nachweis der Eignung durch andere Unternehmer“ in Bezug auf die (finanzielle und wirtschaftliche) Leistungsfähigkeit aufstellt, sondern sie wurde auch von der Zuschlagsempfängerin rechtzeitig iSv Paragraph 69, Ziffer 3, BVergG 2006 beigebracht. Ein Ausscheiden des Angebots der Zuschlagsempfängerin wegen mangelnder finanzieller bzw wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit durch den Auftraggeber war demnach nicht geboten.
3.1.2.3 ausschreibungswidriger Leistungsinhalt
Beim Vorbringen der Antragstellerin, schon das Erstangebot der Zuschlagsempfängerin vom 16.4.2012 weise einen ausschreibungswidrigen Leistungsinhalt auf, weshalb es gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG auszuscheiden gewesen wäre, fällt zunächst auf, dass es sich allein auf Vermutungen stützt (vgl. OZ 1, Pkt. 7.3, S 21 „das Zutreffen der […] Informationen der Antragstellerin […] vorausgesetzt“).Beim Vorbringen der Antragstellerin, schon das Erstangebot der Zuschlagsempfängerin vom 16.4.2012 weise einen ausschreibungswidrigen Leistungsinhalt auf, weshalb es gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG auszuscheiden gewesen wäre, fällt zunächst auf, dass es sich allein auf Vermutungen stützt vergleiche OZ 1, Pkt. 7.3, S 21 „das Zutreffen der […] Informationen der Antragstellerin […] vorausgesetzt“).
Wie eine Durchsicht des Erstangebotes der Zuschlagsempfängerin seitens des Bundesvergabeamtes ergeben hat, legte diese - im Einklang mit den bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen - ihr Erstangebot unter Verwendung des vom Auftraggeber vorgegebenen Angebotsschreibens „AOE 02/12_Preisblatt“ und „Leistungverzeichnisses AOE 02/12 Containerdorf Künglberg vom 3.4.2000“. Dabei ist die Zuschlagsempfängerin in keinem dieser beiden, dem erkennenden Senat im Original vorliegenden Konvoluten von den darin enthaltenen formularhaften Vorgaben und den dort geforderten Inhalten abgewichen. Insbesondere konnte der erkennende Senat weder inhaltliche noch formale ergänzende Anmerkungen der Zuschlagsempfängerin feststellen (vgl Angebot Zuschlagsempfängerin vom 16.4.2012 samt Leistungverzeichnis AOG 02/12 Containerdorf Küniglberg). Die Behauptung der Antragstellerin, das Erstangebot weiche von den bestandfesten Ausschreibungsvorgaben ab, insbesondere sei eine zu diesem Zeitpunkt unzulässige kaufmännische Alternative angeboten worden, geht ins Leere. Dieses Ergebnis findet seine Bestätigung in den vom Auftraggeber festgehaltenen Ergebnissen der Angebotsprüfung. Laut Prüfbericht des Auftraggebers ist die Ausschreibungskonformität aller drei bei ihm eingelangten Erstangebote ausdrücklich gegeben (vgl. Prüfbericht zu den eingereichten Angeboten vom 25.4.2012, Pkt. 2.2., S 11f).Wie eine Durchsicht des Erstangebotes der Zuschlagsempfängerin seitens des Bundesvergabeamtes ergeben hat, legte diese - im Einklang mit den bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen - ihr Erstangebot unter Verwendung des vom Auftraggeber vorgegebenen Angebotsschreibens „AOE 02/12_Preisblatt“ und „Leistungverzeichnisses AOE 02/12 Containerdorf Künglberg vom 3.4.2000“. Dabei ist die Zuschlagsempfängerin in keinem dieser beiden, dem erkennenden Senat im Original vorliegenden Konvoluten von den darin enthaltenen formularhaften Vorgaben und den dort geforderten Inhalten abgewichen. Insbesondere konnte der erkennende Senat weder inhaltliche noch formale ergänzende Anmerkungen der Zuschlagsempfängerin feststellen vergleiche Angebot Zuschlagsempfängerin vom 16.4.2012 samt Leistungverzeichnis AOG 02/12 Containerdorf Küniglberg). Die Behauptung der Antragstellerin, das Erstangebot weiche von den bestandfesten Ausschreibungsvorgaben ab, insbesondere sei eine zu diesem Zeitpunkt unzulässige kaufmännische Alternative angeboten worden, geht ins Leere. Dieses Ergebnis findet seine Bestätigung in den vom Auftraggeber festgehaltenen Ergebnissen der Angebotsprüfung. Laut Prüfbericht des Auftraggebers ist die Ausschreibungskonformität aller drei bei ihm eingelangten Erstangebote ausdrücklich gegeben vergleiche Prüfbericht zu den eingereichten Angeboten vom 25.4.2012, Pkt. 2.2., S 11f).
3.1.3 (vertiefte) Angebots-/Preisprüfung Auftraggeber
Die Antragstellerin moniert, der Auftraggeber habe schon aufgrund der zur Verfügung stehenden sehr knapp bemessenen Zeit nicht einmal eine oberflächliche bzw keine ordnungsgemäße Preisprüfung vorgenommen. Insbesondere seien die Preise in den Angeboten der Antragstellerin nicht gemäß § 125 BVergG auf Preisangemessenheit geprüft worden.Die Antragstellerin moniert, der Auftraggeber habe schon aufgrund der zur Verfügung stehenden sehr knapp bemessenen Zeit nicht einmal eine oberflächliche bzw keine ordnungsgemäße Preisprüfung vorgenommen. Insbesondere seien die Preise in den Angeboten der Antragstellerin nicht gemäß Paragraph 125, BVergG auf Preisangemessenheit geprüft worden.
Nach den Ausführungen des Auftraggebers in der mündlichen Verhandlung im Einklang mit den vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens hat im vorliegenden Fall - nach Überprüfung des Angebots in technischer Hinsicht durch Bautechniker des Auftraggebers - der vom Auftraggeber dazu beauftragte rechtsfreundliche Vertreter dieses Rechtsschutzverfahren, insbesondere die Preisprüfung vorgenommen. X*** gab zu seiner persönlichen Qualifikation in der mündlichen Verhandlung an, er habe insbesondere ein Studium der Betriebswirtschaft mit Schwerpunkt Beschaffungsmanagement abgeschlossen und verfüge über eine 15-jährige Berufserfahrung in vergaberechtlicher Beratung. Für den erkennenden Senat besteht demnach kein Zweifel, dass die Angebots- und Preisprüfung durch ausreichend fach- und sachkundige Personen (§ 122 BVergG 2006) durchgeführt wurde. Dies bestätigt das im Prüfbericht nachvollziehbar dargelegte Vorgehen und die dabei erzielten und ausreichend dokumentierten Ergebnisse, welche ausweisen, dass die vom Auftraggeber durchgeführte Prüfung der Angebote den gesetzlichen Anforderungen gemäß § 123 BVergG genügt (vgl. Prüfbericht zu den eingereichten Angeboten vom 25.4.2012 samt Preisspiegel, zur Ausschreibungskonformität des Erstangebotes der Zuschlagsempfänger s.o. unter Pkt. 2.1.2.3).Nach den Ausführungen des Auftraggebers in der mündlichen Verhandlung im Einklang mit den vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens hat im vorliegenden Fall - nach Überprüfung des Angebots in technischer Hinsicht durch Bautechniker des Auftraggebers - der vom Auftraggeber dazu beauftragte rechtsfreundliche Vertreter dieses Rechtsschutzverfahren, insbesondere die Preisprüfung vorgenommen. X*** gab zu seiner persönlichen Qualifikation in der mündlichen Verhandlung an, er habe insbesondere ein Studium der Betriebswirtschaft mit Schwerpunkt Beschaffungsmanagement abgeschlossen und verfüge über eine 15-jährige Berufserfahrung in vergaberechtlicher Beratung. Für den erkennenden Senat besteht demnach kein Zweifel, dass die Angebots- und Preisprüfung durch ausreichend fach- und sachkundige Personen (Paragraph 122, BVergG 2006) durchgeführt wurde. Dies bestätigt das im Prüfbericht nachvollziehbar dargelegte Vorgehen und die dabei erzielten und ausreichend dokumentierten Ergebnisse, welche ausweisen, dass die vom Auftraggeber durchgeführte Prüfung der Angebote den gesetzlichen Anforderungen gemäß Paragraph 123, BVergG genügt vergleiche Prüfbericht zu den eingereichten Angeboten vom 25.4.2012 samt Preisspiegel, zur Ausschreibungskonformität des Erstangebotes der Zuschlagsempfänger s.o. unter Pkt. 2.1.2.3).
Die Angemessenheit der Preise ist gemäß § 125 Abs 1 BVergG in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Gemäß Abs. 2 ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonst vorliegenden Unterlagen sowie von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.Die Angemessenheit der Preise ist gemäß Paragraph 125, Absatz eins, BVergG in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Gemäß Absatz 2, ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonst vorliegenden Unterlagen sowie von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.
Der vorliegende Auftrag wurde in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 25 Abs 6 BVergG vergeben. Der Auftraggeber nutzte dabei die Möglichkeit gemäß § 105 Abs 1 und 2 leg cit in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen mit mehreren Bietern über den gesamten Leistungsinhalt zu verhandeln, um das für ihn beste Angebot gemäß den von ihm bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln. Nach abgeschlossener Präqualifikation, forderte er die Bieter zur ersten Angebotsabgabe auf Basis seiner Ausschreibungsbestimmungen (Procedure Letter samt Leistungsverzeichnis vom 3.4.2012) auf. Eine von der Antragstellerin ins Treffen geführte Differenz (sie vermutete 100%) zwischen den Preisen der ersten Richtangebote der Bieter ist am in der Judikatur betonten Maßstab - die Preisangemessenheit jedes Angebotes ist immer in Bezug auf die „ausgeschriebene“ Leistung zu beurteilen (vgl VwGH 5.11.2010, 2006/04/0245; 25.1.2011, 2008/04/0082) – zu messen. Wie den Ausschreibungsunterlagen in dieser Phase des Verhandlungsverfahrens zu entnehmen ist, zeichneten sich die vom Auftraggeber ausgeschriebenen Leistungen insbesondere durch „funktionale Anforderungen“ aus. Darüber hinaus hatte der Bieter die ausdrückliche Wahl, ein „Kaufmodell oder Mietmodell“ anzubieten; hatte die Möglichkeit das vom Auftraggeber vorgegebene „Leistungsverzeichnis allenfalls zu ergänzen und zu bearbeiten“ und konnte „weitere Verhandlungsvorschläge“ unterbreiten. Der Auftraggeber bezeichnete dieses erste Angebot ausdrücklich als „Richtangebot“ und gab an, dass es das „Ziel“ der im Anschluss an diese erste Angebotsabgabe zu führenden „Verhandlungen“ sei, „den Leistungsgegenstand weiter zu konkretisieren, zu finalisieren und ein für alle Bieter einheitliches Leistungsverzeichnis zu erstellen, nachdem verbindliche Pauschalen angeboten werden können“ (vgl. Procedure Letter vom 3.4.2012). Vor diesem Hintergrund, der den Bietern nicht nur verschiedene Angebotsvarianten offen ließ, sondern sie auch dazu aufforderte, inhaltliche Veränderungen am Leistungsverzeichnis vorzunehmen, ist eine größere Bandbreite der Angebotspreise (der Richtpreis der Zuschlagsempfängerin im ersten Angebot lag etwa 30% über jenem der Antragstellerin) jedenfalls nachvollziehbar und lässt für sich noch keinen Schluss auf eine etwaige nicht gegebene Preisangemessenheit zu. Zudem stellte der Auftraggeber schon bei der Einladung zum ersten Angebot klar, dass erst im Zuge der Angebotslegung des LBOs keinerlei „Abweichungen zu den ORF Vorgaben“ mehr zulässig sein werden. Den Bietern, so auch der Zuschlagsempfängerin und den übrigen Mitbietern, musste demnach bewusst gewesen sein, dass im Zuge der noch bevorstehenden Vereinheitlichung und Konkretisierung des Leistungsverzeichnissens über den Inhalt des Auftragsgegenstandes und demzufolge über die Preise noch Verhandlungen zu führen sein werden. Eine rein mathematische Beurteilung der Angebotspreise stünde zudem im Widerspruch zum freien Wettbewerb und würde den ökonomischen Fortschritt durch Ausschluss gerade der wirtschaftlich innovativsten Bieter hemmen (Gast, Bundesvergabegesetz, Leitsatzkommentar § 125 Rz 1 unter Verweis auf EuGH 22.06.1989, Rs C-103/88, Fratelli Costanzo; 18.06.1991, Rs C-295/89, Doná Alfonso; 27.11.2011, Rs C-285/99, Impresa Lombardini).Der vorliegende Auftrag wurde in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß Paragraph 25, Absatz 6, BVergG vergeben. Der Auftraggeber nutzte dabei die Möglichkeit gemäß Paragraph 105, Absatz eins und 2 leg cit in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen mit mehreren Bietern über den gesamten Leistungsinhalt zu verhandeln, um das für ihn beste Angebot gemäß den von ihm bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln. Nach abgeschlossener Präqualifikation, forderte er die Bieter zur ersten Angebotsabgabe auf Basis seiner Ausschreibungsbestimmungen (Procedure Letter samt Leistungsverzeichnis vom 3.4.2012) auf. Eine von der Antragstellerin ins Treffen geführte Differenz (sie vermutete 100%) zwischen den Preisen der ersten Richtangebote der Bieter ist am in der Judikatur betonten Maßstab - die Preisangemessenheit jedes Angebotes ist immer in Bezug auf die „ausgeschriebene“ Leistung zu beurteilen vergleiche VwGH 5.11.2010, 2006/04/0245; 25.1.2011, 2008/04/0082) – zu messen. Wie den Ausschreibungsunterlagen in dieser Phase des Verhandlungsverfahrens zu entnehmen ist, zeichneten sich die vom Auftraggeber ausgeschriebenen Leistungen insbesondere durch „funktionale Anforderungen“ aus. Darüber hinaus hatte der Bieter die ausdrückliche Wahl, ein „Kaufmodell oder Mietmodell“ anzubieten; hatte die Möglichkeit das vom Auftraggeber vorgegebene „Leistungsverzeichnis allenfalls zu ergänzen und zu bearbeiten“ und konnte „weitere Verhandlungsvorschläge“ unterbreiten. Der Auftraggeber bezeichnete dieses erste Angebot ausdrücklich als „Richtangebot“ und gab an, dass es das „Ziel“ der im Anschluss an diese erste Angebotsabgabe zu führenden „Verhandlungen“ sei, „den Leistungsgegenstand weiter zu konkretisieren, zu finalisieren und ein für alle Bieter einheitliches Leistungsverzeichnis zu erstellen, nachdem verbindliche Pauschalen angeboten werden können“ vergleiche Procedure Letter vom 3.4.2012). Vor diesem Hintergrund, der den Bietern nicht nur verschiedene Angebotsvarianten offen ließ, sondern sie auch dazu aufforderte, inhaltliche Veränderungen am Leistungsverzeichnis vorzunehmen, ist eine größere Bandbreite der Angebotspreise (der Richtpreis der Zuschlagsempfängerin im ersten Angebot lag etwa 30% über jenem der Antragstellerin) jedenfalls nachvollziehbar und lässt für sich noch keinen Schluss auf eine etwaige nicht gegebene Preisangemessenheit zu. Zudem stellte der Auftraggeber schon bei der Einladung zum ersten Angebot klar, dass erst im Zuge der Angebotslegung des LBOs keinerlei „Abweichungen zu den ORF Vorgaben“ mehr zulässig sein werden. Den Bietern, so auch der Zuschlagsempfängerin und den übrigen Mitbietern, musste demnach bewusst gewesen sein, dass im Zuge der noch bevorstehenden Vereinheitlichung und Konkretisierung des Leistungsverzeichnissens über den Inhalt des Auftragsgegenstandes und demzufolge über die Preise noch Verhandlungen zu führen sein werden. Eine rein mathematische Beurteilung der Angebotspreise stünde zudem im Widerspruch zum freien Wettbewerb und würde den ökonomischen Fortschritt durch Ausschluss gerade der wirtschaftlich innovativsten Bieter hemmen (Gast, Bundesvergabegesetz, Leitsatzkommentar Paragraph 125, Rz 1 unter Verweis auf EuGH 22.06.1989, Rs C-103/88, Fratelli Costanzo; 18.06.1991, Rs C-295/89, Doná Alfonso; 27.11.2011, Rs C-285/99, Impresa Lombardini).
Nach den vorliegenden Unterlagen hat der Auftraggeber die Prüfung der Angemessenheit der Preise im Sinne von § 125 Abs. 2 BVergG vorgenommen. Das BVergG konkretisiert nicht, was unter einem angemessenen Preis zu verstehen ist. In einer freien Marktwirtschaft bildet sich der Preis im Wettbewerb, exakte Werte sind nicht festlegbar (vgl VwGH 25.01.2001, 2008/04/0082). Der vom Auftraggeber erstellte Preisspiegel ist plausibel und nachvollziehbar. Den darin vorgenommenen Vergleichen der Positionspreise und Gesamtpreise der Mitbewerber untereinander sowie aller Preispositionen mit dem sich aus den Angebotspreisen errechneten Mittelwert sind keine Auffälligkeiten bzw. größere Abweichungen zu entnehmen (vgl. Preisspiegel S 5-8). An der Angemessenheit der Preise im Erstangebot der Antragstellerin besteht somit kein Zweifel, sodass eine vertiefte Angebotsprüfung – wie von der Antragstellerin angedacht – nicht geboten war.Nach den vorliegenden Unterlagen hat der Auftraggeber die Prüfung der Angemessenheit der Preise im Sinne von Paragraph 125, Absatz 2, BVergG vorgenommen. Das BVergG konkretisiert nicht, was unter einem angemessenen Preis zu verstehen ist. In einer freien Marktwirtschaft bildet sich der Preis im Wettbewerb, exakte Werte sind nicht festlegbar vergleiche VwGH 25.01.2001, 2008/04/0082). Der vom Auftraggeber erstellte Preisspiegel ist plausibel und nachvollziehbar. Den darin vorgenommenen Vergleichen der Positionspreise und Gesamtpreise der Mitbewerber untereinander sowie aller Preispositionen mit dem sich aus den Angebotspreisen errechneten Mittelwert sind keine Auffälligkeiten bzw. größere Abweichungen zu entnehmen vergleiche Preisspiegel S 5-8). An der Angemessenheit der Preise im Erstangebot der Antragstellerin besteht somit kein Zweifel, sodass eine vertiefte Angebotsprüfung – wie von der Antragstellerin angedacht – nicht geboten war.
Zum Vorbringen der Antragstellerin, infolge der wesentlichen Reduzierung des Angebotspreises im Letztangebot der Zuschlagsempfängerin im Verhältnis zum Erstangebot, sei eine vertiefte Angebotsprüfung jedenfalls angezeigt gewesen, ist darauf hinzuweisen, dass sich die Zusammensetzung der einzelnen Preispositionen, die der Angebotsprüfung und –bewertung zugrunde zu legen waren, zwischen dem Richtangebot und dem LBO grundlegend verändert haben. Während die Bieter - wie zuvor dargestellt – sich zunächst mit ihrem Angebot in einem ersten Schritt der ausgeschriebenen Leistung inhaltlich und preislich „anzunähern“ hatten, gab der Auftraggeber für das LBO ein einheitliches Leistungsverzeichnis ohne jeglichen Spielraum vor. Die Bieter hatten sich formal und inhaltlich zwingend an das vom Auftraggeber vorgegebene „Angebots-/ Preisblatt Last and Best Offer“ zu halten. Jede Abweichung oder Ergänzung hätte ihr Angebot mit Ausschreibungswidrigkeit bedroht.
Demzufolge waren in der „Bewertungsrelevanten Variante des Containerkaufs bzw der Containermiete“ lediglich die vorgegebenen Preispositionen: Kauf der Containeranlagen 1 und 2 sowie deren Rückkaufspreise nach 5-jähriger Nutzung und die Miete der Containeranlage 3 auf 2 Jahre auszupreisen und nach dem zulässigen Abzug eines Nachlasses und dem Hinzurechnen der Umsatzsteuer in die Gesamtangebotssumme einzurechnen (vgl. Angebots-/Preisblatt Last and Best Offer, S 5). Im Erstangebot hingegen, setzte sich etwa der Gesamtkaufpreis für die Container aus den Einzelkaufpreisen für insgesamt 3 Containeranlagen und diversen Eventualpositionen (Zwischenwände, Türöffnungen waren hinzu- und auch wieder abzurechnen) zusammen. Mieten und Rückkaufspreise waren für alle Containeranlagen und für verschiedenste Zeiträume in eigenen Positionen anzubieten (vgl. Preisblatt AOE 02/12, S 1 bis 9). Schon allein aufgrund dieser großen Unterschiede bei den in den Angebotspreis einzubeziehenden Preispositionen bzw -parametern, kommen Preisdifferenzen zwischen den ersten und letzten Angebotspreisen keinerlei Aussagekraft zu.Demzufolge waren in der „Bewertungsrelevanten Variante des Containerkaufs bzw der Containermiete“ lediglich die vorgegebenen Preispositionen: Kauf der Containeranlagen 1 und 2 sowie deren Rückkaufspreise nach 5-jähriger Nutzung und die Miete der Containeranlage 3 auf 2 Jahre auszupreisen und nach dem zulässigen Abzug eines Nachlasses und dem Hinzurechnen der Umsatzsteuer in die Gesamtangebotssumme einzurechnen vergleiche Angebots-/Preisblatt Last and Best Offer, S 5). Im Erstangebot hingegen, setzte sich etwa der Gesamtkaufpreis für die Container aus den Einzelkaufpreisen für insgesamt 3 Containeranlagen und diversen Eventualpositionen (Zwischenwände, Türöffnungen waren hinzu- und auch wieder abzurechnen) zusammen. Mieten und Rückkaufspreise waren für alle Containeranlagen und für verschiedenste Zeiträume in eigenen Positionen anzubieten vergleiche Preisblatt AOE 02/12, S 1 bis 9). Schon allein aufgrund dieser großen Unterschiede bei den in den Angebotspreis einzubeziehenden Preispositionen bzw -parametern, kommen Preisdifferenzen zwischen den ersten und letzten Angebotspreisen keinerlei Aussagekraft zu.
Hinzu kommt, dass es im Zuge der Verhandlungen zwischen den Bietern und dem Auftraggeber und vor Abgabe des LBOs beim Leistungsumfang zu wirtschaftlichen und technischen Klarstellungen, Ergänzungen und Änderungen gekommen ist. Nach der Judikatur ist es durchaus zulässig, anhand der Änderungen des Leistungsinhaltes im Verhandlungsverfahren zu beurteilen, ob aufgrund einer ungewöhnlich hohen Preisreduktion im Letztangebot ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegt (vgl. VwGH 22.06.2011, 2001/04/0011). Im vorliegenden Fall gestand der Auftraggeber in der Einladung zum LBO vom 23.4.2012, entgegen den ursprünglichen Vorgaben für die Richtangebote, wonach der Baustrom nicht gesondert abgegolten, sondern vielmehr in die Angebotssumme vom Bieter einzurechnen war (vgl Fragebeantwortung/Klarstellungen, Stand 12.4.2012, Frage 12), zu, den Baustrom bauseits beizustellen und kündigte gleichzeitig an, den Auftragnehmer bei der Projekt- bzw Bauabwicklung zumindest teilweise zu unterstützen (vgl. Einladung zum LBO vom 23.4.2012, Pkt. 2.5). Bezüglich der Mietvariante stellte der Auftraggeber die konkreten Abrechnungsmodalitäten klar (vgl. Einladung zum LBO vom 23.4.2012, Pkt. 2.1) und beseitigte auch die Unsicherheit hinsichtlich der Kalkulation der Einmalkosten, indem er in den Verhandlungsgesprächen gegenüber allen Bietern ausdrücklich vorgab, dass einmalige Kosten in die Miete für die erste Periode einzurechnen sind (vgl. Protokoll für Verhandlungsgespräch vom 20.4.2012 Pkt 5.2). Weitere Klarstellungen, mit Auswirkungen auf die Preisgestaltung betrafen den Brandschutz (vgl. Einladung zum LBO vom 23.4.2012, Pkt. 2.3) und schließlich kam es aufgrund des neuen, bis zur Abgabe des LBOs nicht bekannten Zahlungsplans des Auftraggebers zu weiteren Erleichterungen für die Bieter. Nicht zuletzt rechtfertigt die vom Auftraggeber bei der Kaufvariante bereits in der KW 27 zu leistende Kaufpreis-Anzahlung von 50 % (vgl. Einladung zum LBO vom 23.4.2012, Pkt. 3.2), eine zwischen dem Erstangebot und dem LBO eintretende deutliche Preisreduktion. Vor allem die Summe und Kombination aller zuvor dargestellten Änderungen zwischen Erst- und Letztangebot machen die Reduzierung des Gesamtangebotspreises im LBO der Zuschlagsempfängerin im Vergleich zum ersten Richtangebot plausibel und objektiv erklärbar.Hinzu kommt, dass es im Zuge der Verhandlungen zwischen den Bietern und dem Auftraggeber und vor Abgabe des LBOs beim Leistungsumfang zu wirtschaftlichen und technischen Klarstellungen, Ergänzungen und Änderungen gekommen ist. Nach der Judikatur ist es durchaus zulässig, anhand der Änderungen des Leistungsinhaltes im Verhandlungsverfahren zu beurteilen, ob aufgrund einer ungewöhnlich hohen Preisreduktion im Letztangebot ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegt vergleiche VwGH 22.06.2011, 2001/04/0011). Im vorliegenden Fall gestand der Auftraggeber in der Einladung zum LBO vom 23.4.2012, entgegen den ursprünglichen Vorgaben für die Richtangebote, wonach der Baustrom nicht gesondert abgegolten, sondern vielmehr in die Angebotssumme vom Bieter einzurechnen war vergleiche Fragebeantwortung/Klarstellungen, Stand 12.4.2012, Frage 12), zu, den Baustrom bauseits beizustellen und kündigte gleichzeitig an, den Auftragnehmer bei der Projekt- bzw Bauabwicklung zumindest teilweise zu unterstützen vergleiche Einladung zum LBO vom 23.4.2012, Pkt. 2.5). Bezüglich der Mietvariante stellte der Auftraggeber die konkreten Abrechnungsmodalitäten klar vergleiche Einladung zum LBO vom 23.4.2012, Pkt. 2.1) und beseitigte auch die Unsicherheit hinsichtlich der Kalkulation der Einmalkosten, indem er in den Verhandlungsgesprächen gegenüber allen Bietern ausdrücklich vorgab, dass einmalige Kosten in die Miete für die erste Periode einzurechnen sind vergleiche Protokoll für Verhandlungsgespräch vom 20.4.2012 Pkt 5.2). Weitere Klarstellungen, mit Auswirkungen auf die Preisgestaltung betrafen den Brandschutz vergleiche Einladung zum LBO vom 23.4.2012, Pkt. 2.3) und schließlich kam es aufgrund des neuen, bis zur Abgabe des LBOs nicht bekannten Zahlungsplans des Auftraggebers zu weiteren Erleichterungen für die Bieter. Nicht zuletzt rechtfertigt die vom Auftraggeber bei der Kaufvariante bereits in der KW 27 zu leistende Kaufpreis-Anzahlung von 50 % vergleiche Einladung zum LBO vom 23.4.2012, Pkt. 3.2), eine zwischen dem Erstangebot und dem LBO eintretende deutliche Preisreduktion. Vor allem die Summe und Kombination aller zuvor dargestellten Änderungen zwischen Erst- und Letztangebot machen die Reduzierung des Gesamtangebotspreises im LBO der Zuschlagsempfängerin im Vergleich zum ersten Richtangebot plausibel und objektiv erklärbar.
Durchaus vergleichbar mit der Prüfung der Preise im Erstangebot gestaltete der Auftraggeber auch die Preisprüfung im LBO (vgl. Vergabeunterlagen Auftraggeber, Angebotsprüfung, insbesondere Preisblätter 1 bis 4). Ergänzend dazu stellte der Auftraggeber – soweit aufgrund der großen Unterschiede bei den Grundlagen für die Preisermittlung möglich – weitere Preisvergleiche zwischen dem Erstangebot und dem LBO der jeweiligen Bieter und der Bieter untereinander an. Auch dabei blieben die Abweichungen der Preise der Angebote der Bieter untereinander und der Preise der Angebote des jeweiligen Bieters unauffällig (vgl. Vergabeunterlagen Auftraggeber, Angebotsprüfung, Preisspiegel S 10f). Im Übrigen lässt das einheitliche Preisband, in dem sich die Preise der LBOs aller Bieter bewegen (ohne Berücksichtigung der vom Auftraggeber vorgenommenen „Rechenfehlerberichtigung“ liegt der Preis des Letztangebotes der Antragstellerin lediglich um ca 1% und jener des 3. Bieters um ca 3 % über jenem der Zuschlagsempfängerin), schon auf deren Angemessenheit schließen. Die Preisangemessenheit des LBO der Zuschlagsempfängerin wurde somit vom Auftraggeber in einer korrekt durchgeführten und schlüssigen Preisprüfung gemäß § 125 Abs 2 BVergG zu Recht bestätigt. Keine der in § 125 Abs 3 BVergG taxativ bestimmten Voraussetzungen für eine vertiefte Angebotsprüfung liegen bei einem der Angebote der Zuschlagsempfängerin, insbesondere auch nicht bei deren LBO vor.Durchaus vergleichbar mit der Prüfung der Preise im Erstangebot gestaltete der Auftraggeber auch die Preisprüfung im LBO vergleiche Vergabeunterlagen Auftraggeber, Angebotsprüfung, insbesondere Preisblätter 1 bis 4). Ergänzend dazu stellte der Auftraggeber – soweit aufgrund der großen Unterschiede bei den Grundlagen für die Preisermittlung möglich – weitere Preisvergleiche zwischen dem Erstangebot und dem LBO der jeweiligen Bieter und der Bieter untereinander an. Auch dabei blieben die Abweichungen der Preise der Angebote der Bieter untereinander und der Preise der Angebote des jeweiligen Bieters unauffällig vergleiche Vergabeunterlagen Auftraggeber, Angebotsprüfung, Preisspiegel S 10f). Im Übrigen lässt das einheitliche Preisband, in dem sich die Preise der LBOs aller Bieter bewegen (ohne Berücksichtigung der vom Auftraggeber vorgenommenen „Rechenfehlerberichtigung“ liegt der Preis des Letztangebotes der Antragstellerin lediglich um ca 1% und jener des 3. Bieters um ca 3 % über jenem der Zuschlagsempfängerin), schon auf deren Angemessenheit schließen. Die Preisangemessenheit des LBO der Zuschlagsempfängerin wurde somit vom Auftraggeber in einer korrekt durchgeführten und schlüssigen Preisprüfung gemäß Paragraph 125, Absatz 2, BVergG zu Recht bestätigt. Keine der in Paragraph 125, Absatz 3, BVergG taxativ bestimmten Voraussetzungen für eine vertiefte Angebotsprüfung liegen bei einem der Angebote der Zuschlagsempfängerin, insbesondere auch nicht bei deren LBO vor.
Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin wurde damit der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren im Einklang mit den vergaberechtlichen nationalen und europäischen Vorschriften dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt.
3.2. Unzulässigkeit des Feststellungsantrages gemäß § 331 Abs 1 Z 2 BVergG (Spruchpunkt II.)3.2. Unzulässigkeit des Feststellungsantrages gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG (Spruchpunkt römisch zwei.)
Dieser Feststellungsantrag ist im vorliegenden Fall - wie nachfolgend ausgeführt - mangels Antragslegitimation der Antragstellerin als unzulässig zurückzuweisen.
Der Auftraggeber hat ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 25 Abs. 6 BVergG 2006 durchgeführt (siehe oben).Der Auftraggeber hat ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß Paragraph 25, Absatz 6, BVergG 2006 durchgeführt (siehe oben).
Gemäß § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG 2006 sind im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung folgende nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen gesondert anfechtbar: die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden des Angebotes; die Widerrufsentscheidung und die Zuschlagsentscheidung.Gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 sind im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung folgende nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen gesondert anfechtbar: die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden des Angebotes; die Widerrufsentscheidung und die Zuschlagsentscheidung.
Die Antragstellerin hat weder die an sie erfolgte Aufforderung zur Bewerbung vom 22.3.2012, noch die Einladung zur Angebotsabgabe zum „geladenen“ Verhandlungsverfahren vom 3.4.2012 bzw die – nach Abgabe des ersten Richtangebotes und den durchgeführten Verhandlungsgesprächen - am 23.4.2012 erfolgte Aufforderung zur Abgabe eines LBO bekämpft. Mangels Anfechtung innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist gemäß § 321 BVergG durch die Antragstellerin oder einen anderen Bieter wurden damit die vorliegenden gesondert anfechtbaren Entscheidungen iSv § 2 Z 16 lit a sublit aa leg cit, nämlich Aufforderung zur Angebotsabgabe und sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist, bestandfest.Die Antragstellerin hat weder die an sie erfolgte Aufforderung zur Bewerbung vom 22.3.2012, noch die Einladung zur Angebotsabgabe zum „geladenen“ Verhandlungsverfahren vom 3.4.2012 bzw die – nach Abgabe des ersten Richtangebotes und den durchgeführten Verhandlungsgesprächen - am 23.4.2012 erfolgte Aufforderung zur Abgabe eines LBO bekämpft. Mangels Anfechtung innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist gemäß Paragraph 321, BVergG durch die Antragstellerin oder einen anderen Bieter wurden damit die vorliegenden gesondert anfechtbaren Entscheidungen iSv Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, leg cit, nämlich Aufforderung zur Angebotsabgabe und sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist, bestandfest.
Gemäß § 332 Abs 5 BVergG ist ein Antrag auf Feststellung gemäß § 331 Abs. 1 unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß den §§ 320 ff hätte geltend gemacht werden können.Gemäß Paragraph 332, Absatz 5, BVergG ist ein Antrag auf Feststellung gemäß Paragraph 331, Absatz eins, unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß den Paragraphen 320, ff hätte geltend gemacht werden können.
Behauptete Rechtsverstöße sollen innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Präklusionsfristen möglichst frühzeitig geltend gemacht werden, was ein Zuwarten mit der Geltendmachung eines behaupteten Verstoßes bei sonstiger Präklusion unzulässig macht (vgl. BVA 1.7.2011, N/0025-BVA/14/2011-19, F/0006-BVA/14/2011-18 unter Verweis VwGH 1.3.2004, 2004/04/0012). Auch in Feststellungsverfahren ist die Vergabekontrollbehörden an diese Präklusionwirkung gebunden (BVA 10.10.2007; F/0003-BVA/04/2007- 21, F/0004-BVA/04/2007-21). Hinsichtlich der Feststellung der rechtswidrigen Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 312 Abs 3 Z 3 BVergG (parallel dazu § 331 Abs 1 Z 2 BVergG) bestehen gewisse Doppelgleisigkeiten im Rechtsschutz. Dies hat seinen Grund darin, dass übergangene Unternehmer vor der Zuschlagserteilung in der Regel keine Kenntnis von der betreffenden Wahl haben und daher faktisch nicht in der Lage sind, diese vor der Zuschlagserteilung anzufechten (vgl. R.Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, § 312 Rz 265).Behauptete Rechtsverstöße sollen innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Präklusionsfristen möglichst frühzeitig geltend gemacht werden, was ein Zuwarten mit der Geltendmachung eines behaupteten Verstoßes bei sonstiger Präklusion unzulässig macht vergleiche BVA 1.7.2011, N/0025-BVA/14/2011-19, F/0006-BVA/14/2011-18 unter Verweis VwGH 1.3.2004, 2004/04/0012). Auch in Feststellungsverfahren ist die Vergabekontrollbehörden an diese Präklusionwirkung gebunden (BVA 10.10.2007; F/0003-BVA/04/2007- 21, F/0004-BVA/04/2007-21). Hinsichtlich der Feststellung der rechtswidrigen Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gemäß Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG (parallel dazu Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG) bestehen gewisse Doppelgleisigkeiten im Rechtsschutz. Dies hat seinen Grund darin, dass übergangene Unternehmer vor der Zuschlagserteilung in der Regel keine Kenntnis von der betreffenden Wahl haben und daher faktisch nicht in der Lage sind, diese vor der Zuschlagserteilung anzufechten vergleiche R.Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar2, Paragraph 312, Rz 265).
Die Antragstellerin, die selbst zum Verfahren geladen wurde, hat es jedoch verabsäumt, noch im Stadium vor Auftragserteilung ein auf die Verfahrensart abzielendes Vergabekontrollverfahren in die Wege zu leiten. Nun ist ihr, da sie es unterlassen hat, mittels Einbringung eines Nachprüfungsantrags die vom Auftraggeber getroffene Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung zu bekämpfen, auch die Einbringung eines Feststellungsantrages gemäß § 331 Abs 1 Z 2 BVergG mangels Antragslegitimation zu verwehren.Die Antragstellerin, die selbst zum Verfahren geladen wurde, hat es jedoch verabsäumt, noch im Stadium vor Auftragserteilung ein auf die Verfahrensart abzielendes Vergabekontrollverfahren in die Wege zu leiten. Nun ist ihr, da sie es unterlassen hat, mittels Einbringung eines Nachprüfungsantrags die vom Auftraggeber getroffene Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung zu bekämpfen, auch die Einbringung eines Feststellungsantrages gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG mangels Antragslegitimation zu verwehren.
Gemäß § 312 Abs 3 Z 7 BVergG ist das Bundesvergabeamt in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Verhängung von Sanktionen gemäß § 334 Abs. 7 zuständig.Gemäß Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 7, BVergG ist das Bundesvergabeamt in einem Verfahren gemäß den Ziffer 3 bis 5 zur Verhängung von Sanktionen gemäß Paragraph 334, Absatz 7, zuständig.
Diesen gesetzlich vorgegebenen konstitutiven Befugnissen des Bundesvergabeamtes, bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen einen Vertrag für nichtig zu erklären oder ihn aufzuheben bzw Sanktionen, also zB eine Geldbuße zu verhängen steht kein Parteienrecht, diese Zuständigkeiten des Bundesvergabeamtes zu beantragen, gegenüber. Der Gesetzgeber hat für diese Ermächtigungen des Bundesvergabeamtes gemäß § 312 Abs 2 Z 6 und 7 leg cit in § 331 BVergG keine Legitimation vorgesehen, eine dieser Maßnahmen mittels Antrag zu begehren (vgl. dazu VwGH 22.06.2011, 2011/04/0116 zum insofern vergleichbaren TVergNG 2006: „bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen des § 17 TVergNG 2006 bedarf weder die Nichtigerklärung des Vertrages noch dessen Aufhebung eines diesbezüglichen Antrages im verfahrenseinleitenden Feststellungsantrages, ist doch ein solcher Antrag weder in § 17 TVergNG 2006 noch in Art. 2d der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG als Voraussetzung nomiert).Diesen gesetzlich vorgegebenen konstitutiven Befugnissen des Bundesvergabeamtes, bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen einen Vertrag für nichtig zu erklären oder ihn aufzuheben bzw Sanktionen, also zB eine Geldbuße zu verhängen steht kein Parteienrecht, diese Zuständigkeiten des Bundesvergabeamtes zu beantragen, gegenüber. Der Gesetzgeber hat für diese Ermächtigungen des Bundesvergabeamtes gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 6 und 7 leg cit in Paragraph 331, BVergG keine Legitimation vorgesehen, eine dieser Maßnahmen mittels Antrag zu begehren vergleiche dazu VwGH 22.06.2011, 2011/04/0116 zum insofern vergleichbaren TVergNG 2006: „bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen des Paragraph 17, TVergNG 2006 bedarf weder die Nichtigerklärung des Vertrages noch dessen Aufhebung eines diesbezüglichen Antrages im verfahrenseinleitenden Feststellungsantrages, ist doch ein solcher Antrag weder in Paragraph 17, TVergNG 2006 noch in Artikel 2 d, der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG als Voraussetzung nomiert).
Diese Anträge auf Nichtigerklärung des Vertrages und auf Verhängung einer Geldbuße waren somit als unzulässig zurückzuweisen.
Die Antragstellerin hat, wie sich aus den Spruchpunkten I. bis IV. ergibt, auch nicht teilweise obsiegt. Ihr Antrag auf Gebührenersatz war abzuweisen.Die Antragstellerin hat, wie sich aus den Spruchpunkten römisch eins. bis römisch vier. ergibt, auch nicht teilweise obsiegt. Ihr Antrag auf Gebührenersatz war abzuweisen.
Schlagworte
Feststellungsverfahren, Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung, Öffentlicher Auftraggeber, Aufgaben nicht gewerblicher Art, Marktbedingungen, Wettbewerb, Gewinnerzielungsabsicht, Risikotragung, Finanzierung aus öffentlichen Mitteln, Gesamttätigkeit, Besonderer Gründungszweck, Ausschreibung bestandfest, Befugnis beurteilt am Auftragsgegenstand, Nebenrechte, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, (vertiefte) Preisprüfung, Antragslegitimation, Verfahrenswahl präkludiert;Zuletzt aktualisiert am
07.05.2013
