TE OGH 2023/4/18 5Ob52/23t

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofräte Mag. Wurzer und Mag. Painsi, die Hofrätin Dr. Weixelbraun-Mohr und den Hofrat Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei O* GmbH (in Liquidation), *, vertreten durch Dr. Markus Singer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. H*, Rechtsanwalt, *, wegen Unterlassung (Streitwert 30.000 EUR), im Ablehnungsverfahren AZ 32 Nc 1/21z des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien über den Revisionsrekurs des Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 22. Dezember 2022, GZ 13 R 223/22t-25, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

[1]       Der Beklagte lehnte die für das Verfahren AZ 21 Cg 67/19f des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien zuständige Erstrichterin als befangen ab. Der Ablehnungssenat des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien wies diesen Ablehnungsantrag zurück.

[2]            Das Rekursgericht gab dem gegen diese Entscheidung gerichteten Rekurs des Beklagten nicht Folge und sprach aus, dass der Revisionsrekurs zufolge § 24 Abs 2 JN jedenfalls unzulässig sei. [2] Das Rekursgericht gab dem gegen diese Entscheidung gerichteten Rekurs des Beklagten nicht Folge und sprach aus, dass der Revisionsrekurs zufolge Paragraph 24, Absatz 2, JN jedenfalls unzulässig sei.

[3]       Der Ablehnungswerber brachte dennoch einen Revisionsrekurs ein. Das Erstgericht wies diesen als unzulässig zurück.

[4]       Das Rekursgericht gab dem gegen diese Entscheidung gerichteten Rekurs des Beklagten nicht Folge und sprach aus, dass der Revisionsrekurs zufolge § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig sei. [4] Das Rekursgericht gab dem gegen diese Entscheidung gerichteten Rekurs des Beklagten nicht Folge und sprach aus, dass der Revisionsrekurs zufolge Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO jedenfalls unzulässig sei.

[5]       Der vom Beklagten dennoch erhobene Revisionsrekurs ist absolut unzulässig.

[6]       Wenn das Rekursgericht den angefochtenen erstgerichtlichen Beschluss zur Gänze bestätigt hat, ist jeglicher Revisionsrekurs nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig, sofern – wie hier – der Ausnahmefall dieser Gesetzesstelle, nämlich die Zurückweisung einer Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen, nicht vorliegt (RIS-Justiz RS0112314 [T1]). Diesem Ausnahmefall (Zurückweisung einer Klage aus formellen Gründen) ist die vom Rekursgericht bestätigte Zurückweisung eines Rechtsmittels nicht gleichzuhalten (RS0112314 [T7, T16]; RS0044536 [T4, T7, T11, T19]). Nach einer Bestätigung der erstgerichtlichen Zurückweisung eines Revisionsrekurses als jedenfalls unzulässig in zweiter Instanz ist die Anrufung des Obersten Gerichtshofs daher ausgeschlossen (RS0126264). [6] Wenn das Rekursgericht den angefochtenen erstgerichtlichen Beschluss zur Gänze bestätigt hat, ist jeglicher Revisionsrekurs nach Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO jedenfalls unzulässig, sofern – wie hier – der Ausnahmefall dieser Gesetzesstelle, nämlich die Zurückweisung einer Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen, nicht vorliegt (RIS-Justiz RS0112314 [T1]). Diesem Ausnahmefall (Zurückweisung einer Klage aus formellen Gründen) ist die vom Rekursgericht bestätigte Zurückweisung eines Rechtsmittels nicht gleichzuhalten (RS0112314 [T7, T16]; RS0044536 [T4, T7, T11, T19]). Nach einer Bestätigung der erstgerichtlichen Zurückweisung eines Revisionsrekurses als jedenfalls unzulässig in zweiter Instanz ist die Anrufung des Obersten Gerichtshofs daher ausgeschlossen (RS0126264).

[7]       Das absolut unzulässige Rechtsmittel des Beklagten ist daher ohne inhaltliche Prüfung zurückzuweisen.