TE OGH 2022/10/25 14Os112/22k

Der Oberste Gerichtshof hat am 25. Oktober 2022 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Nordmeyer, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel LL.M. sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Mag. Kornauth in der Strafsache gegen * T* und einen anderen Angeklagten wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §§ 15, 12 zweiter Fall StGB, § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall, Abs 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen, AZ 63 Hv 77/21k des Landesgerichts für Strafsachen Wien, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil dieses Gerichts vom 11. November 2021 (ON 46) ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Oberstaatsanwältin Mag. Ramusch LL.M., LL.M., zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 25. Oktober 2022 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Nordmeyer, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel LL.M. sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Mag. Kornauth in der Strafsache gegen * T* und einen anderen Angeklagten wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach Paragraphen 15, 12, zweiter Fall StGB, Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, achter Fall, Absatz 3, SMG und weiterer strafbarer Handlungen, AZ 63 Hv 77/21k des Landesgerichts für Strafsachen Wien, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil dieses Gerichts vom 11. November 2021 (ON 46) ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Oberstaatsanwältin Mag. Ramusch LL.M., LL.M., zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 11. November 2021, GZ 63 Hv 77/21k-46, verletzt

I/ im Schuldspruch zu III/ § 27 Abs 3 SMG sowie § 270 Abs 4 Z 1 iVm Abs 2 Z 4 und § 260 Abs 1 Z 1 sowie § 270 Abs 4 Z 2 iVm § 488 Abs 1 StPO, weitersI/ im Schuldspruch zu III/ Paragraph 27, Absatz 3, SMG sowie Paragraph 270, Absatz 4, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, Ziffer 4 und Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, sowie Paragraph 270, Absatz 4, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 488, Absatz eins, StPO, weiters

II/ im Strafausspruch § 39 Abs 1 StGB und § 270 Abs 4 Z 2 StPO iVm § 488 Abs 1 StPO.II/ im Strafausspruch Paragraph 39, Absatz eins, StGB und Paragraph 270, Absatz 4, Ziffer 2, StPO in Verbindung mit Paragraph 488, Absatz eins, StPO.

Dieses Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, wird im Schuldspruch zu III/, demgemäß auch im T* betreffenden Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung), aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.

Gründe:

[1]            Mit dem angefochtenen (gemäß § 270 Abs 4 iVm § 488 Abs 1 StPO) gekürzt ausgefertigtem Urteil wurde – soweit hier relevant – * T* unter anderem mehrerer Vergehen der Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1 StGB (I/1/ und II/) und „eines Vergehens“ des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §§ 15, 12 zweiter Fall StGB, § 27 Abs 1 achter Fall, Abs 3 SMG (III/) schuldig erkannt und nach § 27 Abs 3 SMG unter Anwendung des § 39 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. [1] Mit dem angefochtenen (gemäß Paragraph 270, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 488, Absatz eins, StPO) gekürzt ausgefertigtem Urteil wurde – soweit hier relevant – * T* unter anderem mehrerer Vergehen der Nötigung nach Paragraphen 15, 105, Absatz eins, StGB (I/1/ und II/) und „eines Vergehens“ des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach Paragraphen 15, 12, zweiter Fall StGB, Paragraph 27, Absatz eins, achter Fall, Absatz 3, SMG (III/) schuldig erkannt und nach Paragraph 27, Absatz 3, SMG unter Anwendung des Paragraph 39, Absatz eins, StGB zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.

[2]       Nach dem Referat der entscheidenden Tatsachen (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) hat er in W* [2] Nach dem Referat der entscheidenden Tatsachen (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO) hat er in W*

I/1/ am 17. April 2021 * B* mit Gewalt und durch gefährliche Drohung zu einer Handlung, nämlich dem Verkauf von Suchtgift, zu nötigen versucht, indem er ihm zwei Faustschläge gegen den Kopf versetzte und durch im Urteil näher bezeichnete Äußerungen zumindest eine Verletzung am Körper ankündigte, wenn er nicht für ihn arbeiten und Suchtgift verkaufen werde, wobei er zur Bekräftigung eine Machete hervorholte und auf seinen Arm schlug;

II/ am 26. April 2021 B* durch gefährliche Drohung zu einer Handlung, nämlich dem Verkauf von Suchtgift, zu nötigen versucht, indem er ihm eine im Urteil näher bezeichnete Sprachnachricht schickte, in welcher er ihm eine Verletzung am Körper ankündigte, wenn er nicht für ihn arbeite;

III/ durch die zu I/1/ und II/ genannten Handlungen versucht, „B* zum vorschriftswidrigen gewerbsmäßigen (§ 70 StGB) Überlassen von Suchtgift“, nämlich THCA und Delta-9-THC enthaltendem Cannabiskraut, zu bestimmen.III/ durch die zu I/1/ und II/ genannten Handlungen versucht, „B* zum vorschriftswidrigen gewerbsmäßigen (Paragraph 70, StGB) Überlassen von Suchtgift“, nämlich THCA und Delta-9-THC enthaltendem Cannabiskraut, zu bestimmen.

[3]       Dieses Urteil steht – wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt – mit dem Gesetz mehrfach nicht im Einklang:

[4]            Nach § 270 Abs 4 StPO (der gemäß § 488 Abs 1 erster Satz StPO auch im Verfahren vor dem Landesgericht als Einzelrichter Anwendung findet) hat eine gekürzte Urteilsausfertigung die in § 270 Abs 2 StPO genannten Angaben mit Ausnahme der Entscheidungsgründe (Z 1) sowie im Fall einer Verurteilung unter anderem die vom Gericht als erwiesen angenommenen Tatsachen in gedrängter Darstellung (Z 2) zu enthalten. Es muss daher aus einer gekürzten Urteilsausfertigung insgesamt – also unter Einbeziehung des Referats der entscheidenden Tatsachen im Urteilstenor (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) – hervorgehen, welcher Tat der Angeklagte für schuldig befunden wurde, und zwar unter ausdrücklicher Bezeichnung der einen bestimmten Strafsatz bedingenden Tatumstände, worunter nichts anderes zu verstehen ist als die für die Subsumtion entscheidenden Tatsachen (RIS-Justiz RS0125764; Danek/Mann, WK-StPO § 270 Rz 60). [4] Nach Paragraph 270, Absatz 4, StPO (der gemäß Paragraph 488, Absatz eins, erster Satz StPO auch im Verfahren vor dem Landesgericht als Einzelrichter Anwendung findet) hat eine gekürzte Urteilsausfertigung die in Paragraph 270, Absatz 2, StPO genannten Angaben mit Ausnahme der Entscheidungsgründe (Ziffer eins,) sowie im Fall einer Verurteilung unter anderem die vom Gericht als erwiesen angenommenen Tatsachen in gedrängter Darstellung (Ziffer 2,) zu enthalten. Es muss daher aus einer gekürzten Urteilsausfertigung insgesamt – also unter Einbeziehung des Referats der entscheidenden Tatsachen im Urteilstenor (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO) – hervorgehen, welcher Tat der Angeklagte für schuldig befunden wurde, und zwar unter ausdrücklicher Bezeichnung der einen bestimmten Strafsatz bedingenden Tatumstände, worunter nichts anderes zu verstehen ist als die für die Subsumtion entscheidenden Tatsachen (RIS-Justiz RS0125764; Danek/Mann, WK-StPO Paragraph 270, Rz 60).

[5]            Die Qualifikation des § 27 Abs 3 SMG ist gegeben, wenn der Täter eine Straftat nach Abs 1 dieser Bestimmung gewerbsmäßig begeht. Das angefochtene Urteil enthält indes in den – grundsätzlich angeführten (ON 46 S 5) – als erwiesen angenommenen Tatsachen (§ 270 Abs 4 Z 2 StPO) keine Aussage zu diesem Tatbestandsmerkmal, also weder zum Vorliegen der objektiven Voraussetzungen des § 70 Abs 1 StGB noch zu einer Absicht des T*, sich selbst (vgl RIS-Justiz RS0092444) durch die wiederkehrende Begehung der angelasteten Taten längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen. Dem Referat der entscheidenden Tatsachen im Urteilstenor wiederum, das sich in der Anführung des Gesetzesbegriffs – „gewerbsmäßig (§ 70 StGB)“ – im Zusammenhang mit dem nicht erfolgreich zum Überlassen von Suchtgift verleiteten B* erschöpft, ist nicht (mit der gebotenen Klarheit) zu entnehmen, dass dieses subjektive Tatbestandsmerkmal (näher dazu Jerabek/Ropper in WK2 StGB § 70 Rz 19) in Bezug auf T* erfüllt sei (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO). [5] Die Qualifikation des Paragraph 27, Absatz 3, SMG ist gegeben, wenn der Täter eine Straftat nach Absatz eins, dieser Bestimmung gewerbsmäßig begeht. Das angefochtene Urteil enthält indes in den – grundsätzlich angeführten (ON 46 S 5) – als erwiesen angenommenen Tatsachen (Paragraph 270, Absatz 4, Ziffer 2, StPO) keine Aussage zu diesem Tatbestandsmerkmal, also weder zum Vorliegen der objektiven Voraussetzungen des Paragraph 70, Absatz eins, StGB noch zu einer Absicht des T*, sich selbst vergleiche RIS-Justiz RS0092444) durch die wiederkehrende Begehung der angelasteten Taten längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen. Dem Referat der entscheidenden Tatsachen im Urteilstenor wiederum, das sich in der Anführung des Gesetzesbegriffs – „gewerbsmäßig (Paragraph 70, StGB)“ – im Zusammenhang mit dem nicht erfolgreich zum Überlassen von Suchtgift verleiteten B* erschöpft, ist nicht (mit der gebotenen Klarheit) zu entnehmen, dass dieses subjektive Tatbestandsmerkmal (näher dazu Jerabek/Ropper in WK2 StGB Paragraph 70, Rz 19) in Bezug auf T* erfüllt sei (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO).

[6]       Das angefochtene Urteil verletzt daher § 27 Abs 3 SMG sowie § 270 Abs 4 Z 1 iVm Abs 2 Z 4 und § 260 Abs 1 Z 1 und § 270 Abs 4 Z 2 iVm § 488 Abs 1 StPO. [6] Das angefochtene Urteil verletzt daher Paragraph 27, Absatz 3, SMG sowie Paragraph 270, Absatz 4, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, Ziffer 4 und Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins und Paragraph 270, Absatz 4, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 488, Absatz eins, StPO.

[7]       Die gekürzte Urteilsausfertigung hat weiters die für die Strafbemessung maßgebenden Umstände in Schlagworten zu enthalten (§ 270 Abs 4 Z 2 StPO). Darunter ist auch die erforderliche Sachverhaltsgrundlage zur Beurteilung des – hier angenommenen – Vorliegens der Voraussetzungen der Strafschärfung nach § 39 Abs 1 StGB zu verstehen (13 Os 49/21m, 50/21h; vgl 12 Os 97/20m; RIS-Justiz RS0134000; [zu § 39 StGB idF vor BGBl I 2019/105] RIS-Justiz RS0111831 [T2]). [7] Die gekürzte Urteilsausfertigung hat weiters die für die Strafbemessung maßgebenden Umstände in Schlagworten zu enthalten (Paragraph 270, Absatz 4, Ziffer 2, StPO). Darunter ist auch die erforderliche Sachverhaltsgrundlage zur Beurteilung des – hier angenommenen – Vorliegens der Voraussetzungen der Strafschärfung nach Paragraph 39, Absatz eins, StGB zu verstehen (13 Os 49/21m, 50/21h; vergleiche 12 Os 97/20m; RIS-Justiz RS0134000; [zu Paragraph 39, StGB in der Fassung vor BGBl I 2019/105] RIS-Justiz RS0111831 [T2]).

[8]       Da das angefochtene Urteil zwar Ausführungen zu Strafbemessungsgründen enthält, dabei jedoch lediglich auf „einschlägige Vorstrafen“ sowie darauf verweist, dass „T* bereits wegen Nötigungen unter Verwendung einer Machete verurteilt wurde“, ohne (sonstige) für die genannte Strafschärfung maßgebliche Umstände anzuführen (ON 46 S 5), verletzt es § 39 Abs 1 StGB und § 270 Abs 4 Z 2 iVm § 488 Abs 1 StPO. [8] Da das angefochtene Urteil zwar Ausführungen zu Strafbemessungsgründen enthält, dabei jedoch lediglich auf „einschlägige Vorstrafen“ sowie darauf verweist, dass „T* bereits wegen Nötigungen unter Verwendung einer Machete verurteilt wurde“, ohne (sonstige) für die genannte Strafschärfung maßgebliche Umstände anzuführen (ON 46 S 5), verletzt es Paragraph 39, Absatz eins, StGB und Paragraph 270, Absatz 4, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 488, Absatz eins, StPO.

[9]       Der Oberste Gerichtshof sah sich veranlasst, die Feststellung dieser Gesetzesverletzungen gemäß § 292 letzter Satz StPO auf die im Spruch ersichtliche Weise mit konkreter Wirkung zu verknüpfen, weil eine nachteilige Wirkung für den Verurteilten T* nicht auszuschließen ist. [9] Der Oberste Gerichtshof sah sich veranlasst, die Feststellung dieser Gesetzesverletzungen gemäß Paragraph 292, letzter Satz StPO auf die im Spruch ersichtliche Weise mit konkreter Wirkung zu verknüpfen, weil eine nachteilige Wirkung für den Verurteilten T* nicht auszuschließen ist.