TE OGH 2022/3/1 11Os157/21d

Der Oberste Gerichtshof hat am 1. März 2022 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kostersitz als Schriftführer in der Strafsache gegen * K* wegen des Verbrechens der absichtlichen schweren Körperverletzung nach §§ 15 Abs 1, 87 Abs 1 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 25. Oktober 2021, GZ 25 Hv 50/21a-23, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]       Soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant, wurde * K* des Verbrechens der absichtlichen schweren Körperverletzung nach §§ 15 Abs 1, 87 (Abs 1) StGB (1) schuldig erkannt.

[2]       Danach hat er am 7. Mai 2021 in V*

1) dem Security-Mitarbeiter des Einkaufszentrums V*, * M*, eine schwere Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB) absichtlich zuzufügen versucht, indem er „mit seiner Faust sowie einer 0,35 l Rumflasche aus Glas mehrfach auf dessen Oberkörper einschlug, dann die Flasche zunächst einmal in Richtung des Kopfes des * M* warf, wobei die Flasche dessen Kopf nur knapp verfehlte, dessen Rücken traf und zu Boden fiel, sodass der obere Teil des Flaschenhalses abbrach, er sodann mit der so gebrochenen Flasche abermals auf den Genannten einschlug und die gebrochene Flasche zuletzt noch einmal in Richtung des Kopfes des * M* warf, wobei die Flasche dessen Kopf erneut nur knapp verfehlte, bzw dieser lediglich durch schnelles Ausweichen nicht von der defekten Flasche getroffen wurde und die Glasflasche letztlich zerbrach, wobei * M* eine Schürfwunde am linken Unterarm erlitt“.

[3]       Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 9 (lit) a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4]       Tatsachenfeststellungen sind nur insoweit mit Mängel- und Tatsachenrüge anfechtbar, als sie die Frage nach der rechtlichen Kategorie einer oder mehrerer strafbarer Handlungen beantworten und solcherart im Sinne der Z 5 und Z 5a entscheidend sind (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 398; RIS-Justiz RS0106268). Entscheidend ist eine Tatsache genau dann, wenn die Feststellung ihres Vorliegens oder Nichtvorliegens in den Entscheidungsgründen entweder die rechtliche Entscheidung über Schuld- oder Freispruch oder – im Fall gerichtlicher Strafbarkeit – darüber beeinflusst, welche strafbare(n) Handlung(en) begründet werde(n) (RIS-Justiz RS0117264; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 399).

[5]       Aus Z 5 und Z 5a wendet sich die Rüge (unter anderem mit der Forderung nach gegenteiligen Feststellungen – vgl jedoch RIS-Justiz RS0118580 [T25]) gegen die Urteilsannahme, wonach der Hals der Glasflasche, nachdem diese den Rücken des * M* getroffen hatte und zu Boden gefallen war, abgebrochen ist (US 3), und vermisst Feststellungen dazu, wie „diese angeblich gebrochene Flasche ausgesehen hat“.

[6]       Solcherart spricht sie keine im dargestellten Sinn entscheidende Tatsache an.

[7]       Denn nach den – mit dem Referat der entscheidenden Tatsachen (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) übereinstimmenden – tatrichterlichen Konstatierungen, wonach der Angeklagte die Glasflasche zweimal gezielt gegen den Kopf des * M* warf, wobei dieser durch den ersten Wurf am Rücken getroffen wurde und es ihm beim zweiten Wurf gelang, der Glasflasche auszuweichen, sodass diese „knapp an seinem Kopf vorbeiflog“ (US 3 f), ist die Subsumtion des festgestellten Verhaltens als absichtliche schwere Körperverletzung nach §§ 15 Abs 1,  87 Abs 1 StGB unabhängig davon, ob der Hals der Flasche nach dem ersten Wurf abbrach, nicht zu beanstanden (vgl auch 15 Os 108/20a, 12 Os 30/18f, 11 Os 25/20s).

[8]       Soweit auch die Rechtsrüge Z 9 (lit) a Feststellungen zur konkreten Beschaffenheit der Flasche nach dem ersten Wurf vermisst, leitet sie nicht methodisch vertretbar aus dem Gesetz ab (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 588; RIS-Justiz RS0116565), inwieweit solche Konstatierungen bei – wie hier – gezieltem zweimaligen Werfen einer Glasflasche gegen den Kopf eines Menschen zur rechtsrichtigen Subsumtion erforderlich sein sollten.

[9]       Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

[10]     Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.