TE Bvwg Erkenntnis 2021/8/16 W278 2214141-1

W278 2214141-1/18E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Elmar SAMSINGER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , Staatsangehörigkeit Nigeria, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 31.01.2019, Zahl 1085401505/SIM 190108318, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 12.02.2019, zu Recht erkannt:

A)

I.       Der Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA-VG stattgegeben und die Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig erklärt.

II.      Gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm § 22a Abs. 3 BFA-VG wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

III.    Der Bund (Bundesminister für Inneres) hat gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG iVm § 1 Z 1 und 2 VwG-AufwErsV dem Beschwerdeführer Aufwendungen in Höhe von EUR 1.659,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (infolge: BF), ein nigerianischer Staatsangehöriger, reiste unter Umgehung der Grenzkontrollen nach Österreich ein und stellte am 02.09.2015 einen Antrag auf internationalen Schutz, der mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (infolge: BFA) vom 22.07.2016, Zl. 1085401505/151249476, sowohl hinsichtlich des Status des Asylberechtigten als auch hinsichtlich des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wurde. Ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen wurde dem BF nicht erteilt. Gegen ihn wurde eine Rückkehrentscheidung erlassen, festgestellt, dass seine Abschiebung nach Afghanistan zulässig sei und die Frist für die freiwillige Ausreise mit 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgelegt.

Am 19.11.2018 wurde der BF im Bereich eines Bahnhofs beim Verkauf von Kokain auf frischer Tat betreten und festgenommen.

Mit Bescheid vom 29.11.2018 stellte das BFA fest, dass der BF gemäß § 13 Abs. 2 Z 4 AsylG sein Rechts zum Aufenthalt im Bundesgebiet ab dem 19.11.2018 verloren habe.

Am 31.01.2019 erließ das BFA gegen den BF einen Festnahmeauftrag.

Am selben Tag fand vor dem BFA eine niederschriftliche Einvernahme des BF statt. Dabei gab er im Wesentlichen an, dass er Nigeria im Jahr 2007 verlassen und zuvor in Griechenland gelebt habe. Seinen Lebensunterhalt habe er bisher mit dem Verkauf von Zeitungen bestritten. Er habe eine Lebensgefährtin, die mit den beiden gemeinsamen Kindern, die elf und zwölf Jahre alt seien, in Nigeria lebe. Aktuell habe er keine Unterkunft mehr. Er sei wegen Suchtmittelbesitzes und –handels zu zwölf Monaten auf Bewährung verurteilt worden und zuvor zwei Monate und zwei Wochen in Untersuchungshaft gewesen.

Mit Mandatsbescheid vom 31.01.2019, Zl. 1085401505/SIM 190108318, wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme angeordnet.

Der Mandatsbescheid samt Verfahrensanordnung über die Beigebung eines Rechtsberaters wurde dem BF am 31.01.2019 persönlich ausgefolgt.

Gegen diesen Bescheid und die damit erfolgte Anhaltung in Schubhaft erhob der BF mit Schriftsatz vom 06.02.2019 Beschwerde und führte im Wesentlichen aus, dass er zwar zu einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt worden sei, es sich bei der zugrundeliegenden Straftat allerdings um einen einmaligen Fehltritt handle. Er habe aufgrund des offenen Asylverfahrens Anspruch auf Grundversorgung, habe während seines Aufenthaltes immer eine Unterkunft gehabt und sei ordnungsgemäß gemeldet gewesen. Er habe jedenfalls bis zum rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens ein legitimes Interesse am Verbleib im Bundesgebiet, bereue seine Straftat und sei jederzeit gewillt, sich seinem Asylverfahren zu stellen. Es liege daher weder eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit noch Fluchtgefahr vor.

In seiner Beschwerdeergänzung vom 11.02.2019 führte der BF aus, dass er im Falle der Entlassung über eine Wohnmöglichkeit bei einem guten Freund verfüge und gab dessen Adresse und Telefonnummer bekannt.

Am 12.02.2019 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht (infolge: BVwG) eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in welcher der BF ausführlich zu seiner strafrechtlichen Verurteilung und seinen persönlichen Verhältnissen in Österreich befragt wurde.

2. Feststellungen:

Der BF stellte am 02.09.2015 einen Antrag auf internationalen Schutz, den das BFA mit Bescheid vom 22.07.2016 zur Gänze abwies. Die dagegen eingebrachte Beschwerde war im Entscheidungszeitpunkt beim BVwG anhängig.

Am 19.11.2018 wurde der BF auf einem Bahnhof beim Verkauf von Kokain auf frischer Tat betreten und festgenommen. Am 20.11.2018 wurde die Untersuchungshaft verhängt.

Dem BF wurde der gewinnbringende Verkauf von jeweils die Grenzmenge übersteigenden Mengen an Kokain und Cannabiskraut sowie der Kauf und Besitz von Cannabiskraut für den Eigenkonsum zur Last gelegt.

Mit Urteil eines Landesgerichts vom 31.01.2019 wurde der BF wegen Suchtgifthandels (§ 28a Abs. 1 fünfter Fall SMG) und unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften (§ 27 Abs. 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG) rechtskräftig zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von zwölf Monaten verurteilt, wobei die Probezeit mit drei Jahren festgelegt und Bewährungshilfe angeordnet wurde.

Am selben Tag wurde der BF aus der Untersuchungshaft entlassen und in Schubhaft genommen.

Der BF war seit 06.09.2015 durchgehend in Österreich gemeldet, wobei er zwischen 07.12.2018 und 31.01.2019 ausschließlich einen Nebenwohnsitz in einer Justizanstalt hatte. Zum Entscheidungszeitpunkt ist der BF in einem Polizeianhaltezentrum mit Hauptwohnsitz gemeldet. Im Falle der Haftentlassung hat der BF die Möglichkeit, bei einem Freund Unterkunft zu nehmen.

Der BF bezog vor seiner Festnahme Leistungen aus der Grundversorgung. Von 2016 bis zu seiner Festnahme verdiente er sich wöchentlich etwa EUR 30,00 durch den Verkauf von Zeitungen dazu. Er verfügt über keine ausreichenden eigenen finanziellen Mittel zur Existenzsicherung. Nach Haftentlassung besteht die Möglichkeit der Fortführung der Grundversorgung, wenn der BF bei der Landesregierung erscheint. Derzeit geht der BF keiner dauerhaften Erwerbstätigkeit nach. Auch familiäre Anknüpfungspunkte in Österreich liegen nicht vor. Der BF verfügt auch über kein Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet oder in einem anderen EU-Staat.

Der BF ist hinsichtlich seiner Straftaten einsichtig und ist im Falle des negativen Ausgangs seines Asylverfahrens bereit, in seinen Herkunftsstaat zurückzukehren.

Der BF ist gesund.

3. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Antrag auf internationalen Schutz, dessen Abweisung durch das BFA und dem Beschwerdeverfahren vor dem BVwG ergeben sich aus dem im Akt erliegenden Bescheid vom 22.07.2016 und dem Gerichtsakt I417 2132418-1.

Die Feststellungen zur Festnahme und Verhängung der Untersuchungshaft beruhen auf dem Bericht der Landespolizeidirektion Niederösterreich vom 20.11.2018, der Vollzugsinformation vom 23.11.2018 und der Entlassungsbestätigung vom 31.01.2019.

Die dem BF angelasteten Straftaten ergeben sich aus dem Polizeibericht vom 20.11.2018 und dem Strafantrag vom 03.01.2019.

Die Verurteilung des BF ist aus einem amtswegig eingeholten Strafregisterauszug ersichtlich.

Die Enthaftung des BF ergibt sich aus der Entlassungsbestätigung vom 31.01.2019. Die Inschubhaftnahme stützt sich auf den angefochtenen Mandatsbescheid vom 31.01.2019, einen amtswegig eingeholten Melderegisterauszug und den im Akt erliegenden Auszug aus der Anhaltedatei vom 07.02.2019.

Die Feststellungen zur behördlichen Meldung des BF ergeben sich aus einem amtswegig eingeholten Auszug aus dem Zentralen Melderegister sowie den diesbezüglich glaubhaften Angaben des BF am 12.02.2019 vor dem BVwG (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 4 f). Die Feststellung, wonach der BF die Möglichkeit hat, bei einem Freund Unterkunft zu nehmen, stützt sich ebenfalls auf seine glaubhaften Ausführungen vor dem BVwG (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 5).

Die Feststellungen zu den Existenzmitteln, der Erwerbstätigkeit und den familiären Anknüpfungspunkten des BF sowie dem Nichtvorliegen eines Aufenthaltstitels ergeben sich aus der Aktenlage und dem Vorbringen des BF in der mündlichen Verhandlung (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 4-5).

Die Feststellungen zur Einsichtigkeit des BF und der Ausreisebereitschaft im Falle des negativen Ausgangs seines Asylverfahrens stützen sich ebenfalls auf seine glaubhaften Angaben in der mündlichen Verhandlung (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 3, 5). Die Möglichkeit zur Fortführung der Grundversorgung beruht auf der im Rahmen der mündlichen Verhandlung durchgeführten Einsichtnahme in das NÖ-Grundversorgungsgesetz (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 6).

Der Gesundheitszustand des BF beruht auf seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung, wonach er noch nie krank gewesen sei, seit er in dieser Unterkunft lebe (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 4).

4. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

4.1. Zu den Spruchpunkten A.I. und A.II. (Schubhaftbescheid, Anhaltung in Schubhaft, Fortsetzungsausspruch):

§ 22a BFA-VG lautete zum Zeitpunkt der Anordnung der Schubhaft (und der gegenständlichen Entscheidung) auszugsweise wie folgt:

(1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1.       er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2.       er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3.       gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

[…]

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

[…]

§ 76 FPG lautete zum Zeitpunkt der Anordnung der Schubhaft (und der gegenständlichen Entscheidung):

§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1.       dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,

2.       dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

3.       die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1.       ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a.      ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2.       ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3.       ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4.       ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5.       ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6.       ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern
a.         der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,
b.         der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder
c.         es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7.       ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8.       ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9.       der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Z 1 oder 2) durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß.

§ 77 FPG lautete zum Zeitpunkt der Anordnung der Schubhaft (und der gegenständlichen Entscheidung):

(1) Das Bundesamt hat bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn es Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige hat das Bundesamt gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z 1.

(2) Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel ist, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, es sei denn, diese wäre bereits aus dem Grunde des § 24 Abs. 1 Z 4 BFA-VG von Amts wegen erfolgt.

(3) Gelindere Mittel sind insbesondere die Anordnung,

1.       in vom Bundesamt bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,

2.       sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden oder

3.       eine angemessene finanzielle Sicherheit beim Bundesamt zu hinterlegen.

(4) Kommt der Fremde seinen Verpflichtungen nach Abs. 3 nicht nach oder leistet er ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zugegangenen Ladung zum Bundesamt, in der auf diese Konsequenz hingewiesen wurde, nicht Folge, ist die Schubhaft anzuordnen. Für die in der Unterkunft verbrachte Zeit gilt § 80 mit der Maßgabe, dass die Dauer der Zulässigkeit verdoppelt wird.

(5) Die Anwendung eines gelinderen Mittels steht der für die Durchsetzung der Abschiebung erforderlichen Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt nicht entgegen. Soweit dies zur Abwicklung dieser Maßnahmen erforderlich ist, kann den Betroffenen aufgetragen werden, sich für insgesamt 72 Stunden nicht übersteigende Zeiträume an bestimmten Orten aufzuhalten.

(6) Zur Erfüllung der Meldeverpflichtung gemäß Abs. 3 Z 2 hat sich der Fremde in periodischen, 24 Stunden nicht unterschreitenden Abständen bei einer zu bestimmenden Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden. Die dafür notwendigen Angaben, wie insbesondere die zuständige Dienststelle einer Landespolizeidirektion sowie Zeitraum und Zeitpunkt der Meldung, sind dem Fremden vom Bundesamt mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) mitzuteilen. Eine Verletzung der Meldeverpflichtung liegt nicht vor, wenn deren Erfüllung für den Fremden nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar war.

(7) Die näheren Bestimmungen, welche die Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit gemäß Abs. 3 Z 3 regeln, kann der Bundesminister für Inneres durch Verordnung festlegen.

(8) Das gelindere Mittel ist mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Bescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(9) Die Landespolizeidirektionen können betreffend die Räumlichkeiten zur Unterkunftnahme gemäß Abs. 3 Z 1 Vorsorge treffen.

Gemäß § 67 Abs. 1 FPG in der zum Zeitpunkt der Anordnung der Schubhaft sowie im Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung in Geltung stehenden Fassung setzt die Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit voraus, dass das persönliche Verhalten eine tatsächliche gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen.

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 Bundesverfassungsgesetz vom 29. November 1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).

Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bereits eingeleitet worden ist (VwGH 28.06.2002, Zl. 2002/02/0138). Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei der Prüfung des Sicherungsbedarfes auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen, wobei frühere Delinquenz das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung maßgeblich vergrößern kann. Die Verhängung der Schubhaft darf stets nur ultima ratio sein.

Im vorliegenden Fall wurde die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme angeordnet.

Das BFA stützte sich bei der Begründung des Schubhaftbescheides auf die strafrechtliche Verurteilung des BF, den Umstand, dass sich der BF in Österreich keine stabilen Lebensverhältnisse aufgebaut habe, keine Unterkunft habe und angesichts seines Vorverhaltens nicht vertrauenswürdig sei, weshalb die Gefahr bestehe, dass er im Falle der Entlassung untertauchen werde.

Der BF wurde wegen Suchtgifthandels und unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften rechtskräftig verurteilt und hat damit gezeigt, dass er nicht bereit ist, sich an die österreichische Rechtsordnung zu halten. Zudem erfolgte die letzte, dem BF zur Last gelegte Straftat am 19.11.2018, sohin erst zwei Monate vor Anordnung der Schubhaft und wurde er dabei auf frischer Tat betreten. Mit der Begehung der vom BF gesetzten Straftaten ist üblicherweise eine besonders hohe Wiederholungsgefahr verbunden und besteht daher ein besonderes öffentliches Interesse daran, derartige Straftaten, insbesondere den Suchtgifthandel, zu verhindern. Außerdem ist für den Wegfall der aus dem bisherigen Fehlverhalten ableitbaren Gefährlichkeit in erster Linie das Verhalten in Freiheit maßgeblich und ist dieser Zeitraum umso länger anzusetzen, je nachdrücklicher sich die Gefährlichkeit des Fremden manifestiert hat. Dennoch schließen diese Grundsätze nicht absolut aus, dass auch schon kurze Zeit nach der Haftentlassung unter besonderen Umständen ein für die Gefährdungsprognose maßgeblicher Gesinnungswandel konstatiert wird. Das könnte etwa ausnahmsweise dann nicht zu beanstanden sein, wenn die zu Grunde liegenden Straftaten knapp nach Überschreiten der Strafmündigkeitsgrenze gesetzt wurden und die altersmäßige Persönlichkeitsentwicklung des betreffenden Fremden in Verbindung mit dem nach der Tat gesetzten Verhalten eine deutliche Abkehr von dem in der Vergangenheit gezeigten Verhaltensmuster schon nach kurzer Zeit hinreichend deutlich erkennen bzw. erwarten lässt (vgl. 26.04.2018, Ra 2018/21/0027). Da der BF erst am Tag der Anordnung der Schubhaft aus der zuvor verhängten Untersuchungshaft infolge der bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe entlassen wurde, seither in Schubhaft angehalten wird und im Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung erst zwölf Tage vergangen sind und der BF zum Zeitpunkt der letzten Tat bereits 36 Jahre alt war, kann nicht von einem Gesinnungswandel des BF ausgegangen werden. Die für die Anordnung der Schubhaft gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG erforderliche Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit liegt damit vor.

Außerdem ist der BF in Österreich weder beruflich verankert, noch verfügt er über ausreichende eigene Mittel zur Existenzsicherung, ist seit Anordnung der Schubhaft lediglich im Polizeianhaltezentrum behördlich gemeldet und hat keine familiären Anknüpfungspunkte in Österreich, sodass gemäß § 76 Abs. 3 Z 9 FPG die für die Anordnung der Schubhaft erforderliche Fluchtgefahr vorliegt.

Allerdings zeigte sich der BF in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich seiner Straftaten einsichtig, konnte glaubhaft vermitteln, dass er im Falle einer negativen Asylentscheidung bereit wäre, wieder in seinen Herkunftsstaat zurückzukehren und ebenso glaubhaft darlegen, dass er im Falle der Rückkehr bei einem Freund Unterkunft nehmen kann, zumal er bis zum Zeitpunkt seiner Festnahme durchgehend über einen aufrechten Wohnsitz in Österreich verfügte. Zudem hat der BF die Möglichkeit, nach Entlassung aus der Haft Grundversorgungsleistungen zu erhalten und erklärte sich in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG ausdrücklich dazu bereit, sich regelmäßig bei der Polizei zu melden. Vor diesem Hintergrund hätte durch die Anordnung gelinderer Mittel, etwa die Anordnung der Wohnsitznahme in einer bestimmten Unterkunft oder regelmäßiger Meldungen bei der Polizei, das Auslangen gefunden werden können.

Die mit dem angefochtenen Mandatsbescheid vom 31.01.2019 angeordnete Schubhaft erweist sich daher als unverhältnismäßig und sind auch die Voraussetzungen für deren Aufrechterhaltung nicht erfüllt.

4.2. Zu Spruchpunkt A.III. (Kostenersatz):

Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Da der Beschwerde zur Gänze stattgegeben wird, ist der BF obsiegende Partei und das BFA unterlegene Partei. Dem BF gebührt als obsiegender Partei Kostenersatz.

Nach § 35 Abs. 4 VwGVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs. 1 die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat (Z 1), die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren (Z 2), sowie die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand (Z 3). Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat gemäß Abs. 5 den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht. Aufwandersatz ist laut Abs. 7 auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

Da der Dolmetscher keine Honorarnote gelegt hatte, erwuchsen dem BF keine Barauslagen, die ihm aufzuerlegen waren. Aufwendungen iSd § 35 Abs. 4 Z 1 VwGVG sind dem BF daher nicht erwachsen.

Die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge wird gemäß § 1 VwG-AufwErsV wie folgt festgesetzt:

1.       Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 737,60 Euro

2.       Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 922,00 Euro

3.       Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 57,40 Euro

4.       Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80 Euro

5.       Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 461,00 Euro

6.       Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 553,20 Euro

7.       Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 276,60 Euro

Dem BF gebührte daher Ersatz von Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand gemäß Z 1 und Z 2, sohin insgesamt € 1 659,60.

Zu B)

Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Im vorliegenden Akt findet sich kein schlüssiger Hinweis auf das Bestehen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und sind solche auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben.

Die Revision war daher nicht zuzulassen.