TE OGH 2021/5/27 12Os29/21p

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Mai 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Richteramtsanwärter Mag. Pentz in der Strafsache gegen Ivica M***** wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 12 zweiter Fall, 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 5. November 2020, GZ 16 Hv 126/17y-266, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 27. Mai 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Richteramtsanwärter Mag. Pentz in der Strafsache gegen Ivica M***** wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach Paragraphen 12, zweiter Fall, 142 Absatz eins, 143, Absatz eins, zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 5. November 2020, GZ 16 Hv 126/17y-266, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]       Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ivica M***** – nach Wiederaufnahme des Verfahrens – des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 12 zweiter Fall, 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB schuldig erkannt. [1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ivica M***** – nach Wiederaufnahme des Verfahrens – des Verbrechens des schweren Raubes nach Paragraphen 12, zweiter Fall, 142 Absatz eins, 143, Absatz eins, zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

[2]       Danach hat er am 3. Mai 2017 in K***** mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz (US 6) Steve S***** dazu bestimmt, am 4. Mai 2017 Angestellte des Wettlokals „P*****“ durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89 StGB) und unter Verwendung einer Waffe fremde bewegliche Sachen, nämlich 4.135 Euro Bargeld, wegzunehmen, indem er Katharina D***** eine CO2-Pistole vorhielt, dabei „Geld, Geld!“ schrie und das Geld aus der von D***** geöffneten Kassa entnahm (US 7). [2] Danach hat er am 3. Mai 2017 in K***** mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz (US 6) Steve S***** dazu bestimmt, am 4. Mai 2017 Angestellte des Wettlokals „P*****“ durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (Paragraph 89, StGB) und unter Verwendung einer Waffe fremde bewegliche Sachen, nämlich 4.135 Euro Bargeld, wegzunehmen, indem er Katharina D***** eine CO2-Pistole vorhielt, dabei „Geld, Geld!“ schrie und das Geld aus der von D***** geöffneten Kassa entnahm (US 7).

[3]       Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 2, 4 und 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. [3] Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 2, 4 und 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4]       Die Verfahrensrüge (Z 2) verkennt, dass ein durch fehlende Belehrung eines Zeugen über ihn wegen Selbstbezichtigungsgefahr zukommende Zeugnis-verweigerungsrechte begründeter Verstoß gegen § 157 Abs 1 Z 1 StPO nicht mit Nichtigkeit bedroht ist und demgemäß auch nicht Gegenstand der Rüge aus Z 2 oder Z 3 des § 281 Abs 1 StPO sein kann (vgl § 159 Abs 3 zweiter Satz StPO; RIS-Justiz RS0124907; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 176). [4] Die Verfahrensrüge (Ziffer 2,) verkennt, dass ein durch fehlende Belehrung eines Zeugen über ihn wegen Selbstbezichtigungsgefahr zukommende Zeugnis-verweigerungsrechte begründeter Verstoß gegen Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer eins, StPO nicht mit Nichtigkeit bedroht ist und demgemäß auch nicht Gegenstand der Rüge aus Ziffer 2, oder Ziffer 3, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO sein kann vergleiche Paragraph 159, Absatz 3, zweiter Satz StPO; RIS-Justiz RS0124907; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 176).

[5]            Vielmehr darf die Aussage eines Zeugen in Selbstbelastungsgefahr, der nicht über sein dadurch begründetes Aussageverweigerungsrecht belehrt wurde, die ihn (und den Beschuldigten) belastet, in jenem Strafverfahren, in dem sie abgelegt wurde, gegen den dort Beschuldigten verwendet werden. Die Intention des § 157 Abs 1 Z 1 StPO liegt schließlich gerade darin, den Zeugen vor der in der Befragung gelegenen Belastung zu schützen, weshalb § 159 Abs 3 StPO die Verwendung eines Protokolls über eine erfolgte Befragung als Beweismittel bewusst ermöglicht und eine Beweisverbotskonsequenz ausschließt (RS0124907 [T4]; Kirchbacher/Keglevic, WK-StPO § 159 Rz 26; Fabrizy/?Kirchbacher, StPO14 § 159 Rz 9). [5] Vielmehr darf die Aussage eines Zeugen in Selbstbelastungsgefahr, der nicht über sein dadurch begründetes Aussageverweigerungsrecht belehrt wurde, die ihn (und den Beschuldigten) belastet, in jenem Strafverfahren, in dem sie abgelegt wurde, gegen den dort Beschuldigten verwendet werden. Die Intention des Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer eins, StPO liegt schließlich gerade darin, den Zeugen vor der in der Befragung gelegenen Belastung zu schützen, weshalb Paragraph 159, Absatz 3, StPO die Verwendung eines Protokolls über eine erfolgte Befragung als Beweismittel bewusst ermöglicht und eine Beweisverbotskonsequenz ausschließt (RS0124907 [T4]; Kirchbacher/Keglevic, WK-StPO Paragraph 159, Rz 26; Fabrizy/?Kirchbacher, StPO14 Paragraph 159, Rz 9).

[6]       Ist der Aufenthalt von Zeugen – wie hier jener der Slobodanka L***** – trotz Ausforschungsbemühungen unbekannt geblieben (vgl ON 233, 236a, 237, 239 und 250 S 7 f), so dürfen deren Aussagen in der Hauptverhandlung gemäß § 252 Abs 1 Z 1 StPO verlesen werden. [6] Ist der Aufenthalt von Zeugen – wie hier jener der Slobodanka L***** – trotz Ausforschungsbemühungen unbekannt geblieben vergleiche ON 233, 236a, 237, 239 und 250 S 7 f), so dürfen deren Aussagen in der Hauptverhandlung gemäß Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer eins, StPO verlesen werden.

[7]        Die Verfahrensrüge (Z 4) wendet sich gegen die gemäß § 252 Abs 1 Z 1 StPO erfolgte Verlesung der Angaben der genannten Zeugin vor der Landespolizeidirektion Kärnten, Kriminalreferat FB1, vom 6. Juni 2017 (ON 65 AS 75 ff). [7] Die Verfahrensrüge (Ziffer 4,) wendet sich gegen die gemäß Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer eins, StPO erfolgte Verlesung der Angaben der genannten Zeugin vor der Landespolizeidirektion Kärnten, Kriminalreferat FB1, vom 6. Juni 2017 (ON 65 AS 75 ff).

[8]            Zur Begründung des gegen die Verlesung erhobenen Widerspruchs führte der Angeklagte aus, es handle sich um ein neues Hauptverfahren, in dem die Zeugin, der ein Entschlagungsrecht gemäß § 157 Abs 1 Z 1 StPO zukomme, nicht in der Lage sei, sich hiezu zu entschlagen, „weshalb eine Verlesung gemäß § 252 Abs 2a StPO nicht zulässig“ sei (ON 265 S 8 f). [8] Zur Begründung des gegen die Verlesung erhobenen Widerspruchs führte der Angeklagte aus, es handle sich um ein neues Hauptverfahren, in dem die Zeugin, der ein Entschlagungsrecht gemäß Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer eins, StPO zukomme, nicht in der Lage sei, sich hiezu zu entschlagen, „weshalb eine Verlesung gemäß Paragraph 252, Absatz 2 a, StPO nicht zulässig“ sei (ON 265 S 8 f).

[9]       Damit verkennt die Beschwerde, dass auch unter der Sanktion der Z 4 in der Hauptverhandlung kein Antrag gestellt werden kann, eine unter Verletzung des § 157 Abs 1 Z 1 StPO (§ 159 Abs 3 zweiter Satz StPO) zustande gekommene Aussage nicht vorkommen zu lassen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 176). [9] Damit verkennt die Beschwerde, dass auch unter der Sanktion der Ziffer 4, in der Hauptverhandlung kein Antrag gestellt werden kann, eine unter Verletzung des Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer eins, StPO (Paragraph 159, Absatz 3, zweiter Satz StPO) zustande gekommene Aussage nicht vorkommen zu lassen (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 176).

[10]     Soweit sich die Rüge auch gegen die Verlesung der zeugenschaftlichen Vernehmung der Slobodanka L***** in der Hauptverhandlung vom 1. Dezember 2017 (ON 106 AS 21 f; ON 265 S 10) wendet, versagt sie schon mangels eines dem insoweit ungerügten Protokoll über die Hauptverhandlung entnehmbaren Widerspruchs (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 302). [10] Soweit sich die Rüge auch gegen die Verlesung der zeugenschaftlichen Vernehmung der Slobodanka L***** in der Hauptverhandlung vom 1. Dezember 2017 (ON 106 AS 21 f; ON 265 S 10) wendet, versagt sie schon mangels eines dem insoweit ungerügten Protokoll über die Hauptverhandlung entnehmbaren Widerspruchs vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 302).

[11]     Die Mängelrüge (Z 5) behauptet, das Erstgericht habe sich nicht mit gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin Slobodanka L***** sprechenden Beweisergebnissen auseinandergesetzt (Z 5 zweiter Fall). Sie geht jedoch daran vorbei, dass der Bezugspunkt nicht in der Sachverhaltsannahme der Glaubwürdigkeit oder Unglaubwürdigkeit, sondern ausschließlich in den Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen besteht, womit sich das Ausmaß der im Einzelfall geltenden Erörterungspflicht entsprechend reduziert (RIS-Justiz RS0119422 [T4 und T6]). [11] Die Mängelrüge (Ziffer 5,) behauptet, das Erstgericht habe sich nicht mit gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin Slobodanka L***** sprechenden Beweisergebnissen auseinandergesetzt (Ziffer 5, zweiter Fall). Sie geht jedoch daran vorbei, dass der Bezugspunkt nicht in der Sachverhaltsannahme der Glaubwürdigkeit oder Unglaubwürdigkeit, sondern ausschließlich in den Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen besteht, womit sich das Ausmaß der im Einzelfall geltenden Erörterungspflicht entsprechend reduziert (RIS-Justiz RS0119422 [T4 und T6]).

[12]     Indem die Beschwerde bloß Aussagedetails der Zeugen Slobodanka L*****, Steve S***** und Ivica Se***** sowie des Angeklagten zu nicht entscheidenden Tatsachen ins Treffen führt, erschöpft sie sich im Ergebnis in einem unzulässigen Angriff auf die tatrichterliche Annahme der Glaubwürdigkeit der Zeugin L***** (erneut RIS-Justiz RS0119422 [T4]; vgl RS0106642 [zum Umfang der Erörterungspflicht von Beweisaussagen]). [12] Indem die Beschwerde bloß Aussagedetails der Zeugen Slobodanka L*****, Steve S***** und Ivica Se***** sowie des Angeklagten zu nicht entscheidenden Tatsachen ins Treffen führt, erschöpft sie sich im Ergebnis in einem unzulässigen Angriff auf die tatrichterliche Annahme der Glaubwürdigkeit der Zeugin L***** (erneut RIS-Justiz RS0119422 [T4]; vergleiche RS0106642 [zum Umfang der Erörterungspflicht von Beweisaussagen]).

[13]     Die Feststellung zum Motiv des S***** (US 6) betrifft keinen für die Lösung der Schuld- oder der Subsumtionsfrage entscheidenden Umstand. Die dagegen gerichtete Mängelrüge (Z 5 zweiter und vierter Fall) verfehlt daher ihr Ziel (vgl zum Begriff der entscheidenden Tatsachen Ratz, WK-StPO § 281 Rz 399 f). [13] Die Feststellung zum Motiv des S***** (US 6) betrifft keinen für die Lösung der Schuld- oder der Subsumtionsfrage entscheidenden Umstand. Die dagegen gerichtete Mängelrüge (Ziffer 5, zweiter und vierter Fall) verfehlt daher ihr Ziel vergleiche zum Begriff der entscheidenden Tatsachen Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 399 f).

[14]     Gleiches gilt in Ansehung der als offenbar unzureichend begründet (Z 5 vierter Fall) bekämpften Feststellung, wonach der Angeklagte aufgrund zumindest eines Besuchs „einer derartigen weiteren anderen Filiale von „P*****“ über die in allen Casinos der Wettlokale „P*****“ im Wesentlichen gleichen Abläufe, so auch den Türschluss betreffend, Bescheid wusste (US 4). [14] Gleiches gilt in Ansehung der als offenbar unzureichend begründet (Ziffer 5, vierter Fall) bekämpften Feststellung, wonach der Angeklagte aufgrund zumindest eines Besuchs „einer derartigen weiteren anderen Filiale von „P*****“ über die in allen Casinos der Wettlokale „P*****“ im Wesentlichen gleichen Abläufe, so auch den Türschluss betreffend, Bescheid wusste (US 4).

[15]     Dem Vorbringen der Rüge (Z 5 vierter Fall) zuwider wurden nach dem insoweit ungerügten Protokoll über die Hauptverhandlung sowohl das Protokoll über die zeugenschaftliche Vernehmung der Slobodanka L***** im Rahmen des Wiederaufnahmeverfahrens (ON 201 S 1 bis 3 verso) als auch das Protokoll über die Vernehmung des Angeklagten im Anlassbericht ON 41 verlesen (ON 265 S 10). [15] Dem Vorbringen der Rüge (Ziffer 5, vierter Fall) zuwider wurden nach dem insoweit ungerügten Protokoll über die Hauptverhandlung sowohl das Protokoll über die zeugenschaftliche Vernehmung der Slobodanka L***** im Rahmen des Wiederaufnahmeverfahrens (ON 201 S 1 bis 3 verso) als auch das Protokoll über die Vernehmung des Angeklagten im Anlassbericht ON 41 verlesen (ON 265 S 10).

[16]     Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO zurückzuweisen. [16] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO zurückzuweisen.

[17]     Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO). [17] Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht zu (Paragraph 285 i, StPO).

[18]     Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO. [18] Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.