TE OGH 2020/10/15 12Os95/20t

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Oktober 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Nikolic als Schriftführer in der Strafsache gegen Dejan R***** wegen des Vergehens des Betrugs nach § 146 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 19. Februar 2020, GZ 61 Hv 23/18p-254, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch enthaltenden Urteil wurde Dejan R***** des Vergehens des Betrugs nach § 146 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er am 3. September 2013 in S***** mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz im Zusammenwirken mit dem gesondert verfolgten Dimiter S***** durch die wahrheitswidrige Vorgabe, dass die P***** KG eine zahlungsfähige und zahlungswillige Leasingnehmerin sei, somit durch Täuschung über Tatsachen, Verfügungsberechtigte der V***** GmbH zur Ausfolgung eines Lastkraftwagens, und damit zu einer Handlung verleitet, welche die genannte GmbH zumindest in einem Betrag von 4.721 Euro an offenen Leasingraten schädigte.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und „9“ StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

Inwieweit die vor der Polizei (ON 31 S 13 ff) und auch vor Gericht (ON 214 S 11 ff und ON 235 S 5 ff) gemachten Angaben des Zeugen Ivica N*****, Zlatko No***** und H***** wären die „handelnden Personen“ der P***** KG gewesen, den Feststellungen des Erstgerichts (US 6 ff) erörterungsbedürftig entgegenstehen sollten, macht die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) nicht klar. Das gilt auch für die Ausführungen der Nichtigkeitsbeschwerde (neuerlich Z 5 zweiter Fall) betreffend die Angaben des Aleksandar K***** (in ON 214 S 23 ff), aus welchen angeblich erkennbar wäre, wer tatsächlich der Machthaber der P***** KG gewesen sei, sowie die sich aus dem Auszug (mit historischen Daten) aus dem Firmenbuch zum Stichtag 22. Mai 2017 (ON 163) ergebenden Daten zur Frage, welche Person zu welchem Zeitpunkt unbeschränkt haftender Gesellschafter oder Kommanditist der P***** KG war.

Mit der Kritik am Ausspruch, dass zwischen der ersten Leasinganfrage und dem schließlich (am 3. September 2013 endgültig) abgeschlossenen Leasingvertrag (US 6) „einige Zeit“ vergangen ist, spricht die Mängelrüge (Z 5) keine entscheidende Tatsache an (RIS-Justiz RS0117499). Mit dem Vorbringen, dass die Angaben des Zeugen Josef W***** (ON 198 S 18 ff) „bei lebensnaher Betrachtung so nicht stattgefunden haben können“, weil „zwischen den beiden Anfragen ein Zeitraum von zumindest sieben bzw acht Monaten gelegen sein“ müsse, bekämpft der Rechtsmittelwerber die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Schuldberufung.

Der – im Übrigen keine entscheidende Tatsache darstellende – Umstand, dass der Angeklagte faktischer Geschäftsführer der P***** KG war (US 7), wurde entgegen dem diesbezüglichen Beschwerdevorbringen (Z 5 vierter Fall) unter Bezugnahme auf die Angaben des Zeugen W***** in Zusammenhalt mit der Einlassung des Angeklagten sehr wohl begründet (US 13 f).

Der Nichtigkeitswerber übt neuerlich unzulässige Beweiswürdigungskritik, indem er bemängelt (nominell Z 5), dass nicht aufgeklärt wurde, warum der Angeklagte nicht bereits den ersten „wesentlich teureren neuen Lkw“, für den bereits eine Finanzierungszusage vorlag, betrügerisch herauslockte (vgl dazu im Übrigen US 13).

Auch die Rechtsrüge („Z 9“) erstattet ein Vorbringen nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung, indem sie betreffend die Feststellungen zur subjektiven Tatseite darauf verweist, dass zu Beginn des Leasingverhältnisses Raten gezahlt wurden (vgl dazu US 7 und 15).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.

Bleibt mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall iVm § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO anzumerken, dass die Strafbarkeit der vom Schuldspruch erfassten Tat nicht verjährt ist (§ 57 Abs 2, Abs 3 StGB):

Die Tat mit einem Schaden von 4.721 Euro wurde am 3. September 2013 gesetzt (US 6 f); sie wurde § 146 StGB idgF mit einer Strafdrohung von Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen subsumiert.

Ob eine Tat verjährt ist, richtet sich grundsätzlich nach dem im Entscheidungszeitpunkt geltenden Recht, nach früherem Recht nur dann, wenn Verjährung bereits unter dessen Geltung eingetreten war, der Täter also bereits nach früherem Recht straflos wurde (Marek in WK² StGB § 57 Rz 23; RIS-Justiz RS0072368&SkipToDocumentPage=True&SucheNachRechtssatz=True&SucheNachText=False">RS0072368, RS0116876&SkipToDocumentPage=True&SucheNachRechtssatz=True&SucheNachText=False">RS0116876). Allerdings ist nach Art 12 § 2 des StRÄG 2015 (BGBl I 2015/112) für Taten, derentwegen am 31. Dezember 2015 ein Ermittlungsverfahren anhängig war (vgl dazu US 10), die Verjährungsfrist (§§ 57 Abs 3, 58 StGB) nach der an diesem Tag geltenden Strafdrohung zu berechnen. Korrespondierend dazu bleibt nach § 58 Abs 3a StGB eine nach Abs 1 bis Abs 3 des § 58 StGB eingetretene Hemmung der Verjährung wirksam, auch wenn durch eine spätere Änderung des Gesetzes die Tat im Zeitpunkt der Hemmung nach dem neuen Recht bereits verjährt gewesen wäre (vgl Marek in WK2 StGB § 58 Rz 35 f).

Vorliegend ist also für die Beurteilung der Verjährung gemäß Art 12 § 2 des StRÄG 2015 die am 31. Dezember 2015 geltende Strafdrohung von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe (§ 147 Abs 2 StGB idF vor BGBl I 2015/112) maßgeblich, womit von einer fünfjährigen Verjährungsfrist (§ 57 Abs 3 dritter Fall StGB) auszugehen ist.

Feststellungen zu verjährungshemmenden Ereignissen (insbesondere nach § 58 Abs 3 Z 2 StGB) innerhalb der ab 4. September 2013 (§ 68 StGB) laufenden fünfjährigen Frist (vgl § 57 Abs 2 zweiter Satz StGB) haben die Tatrichter getroffen (vgl RIS-Justiz RS0122332 [T1, T6, T11]).