TE Lvwg Erkenntnis 2018/9/17 LVwG-2018/20/1297-17

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Dr. Stöbich über die Beschwerde der Frau AA, Z, vertreten durch BB, Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 02.05.2018, Zl *****, betreffend eine Übertretung nach der Straßenverkehrsordnung, nach Durchführung einer Verhandlung

zu Recht erkannt:

1.       Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2.       Die Beschwerdeführerin hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 160,00 zu leisten.

3.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin Folgendes vorgeworfen:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Tatzeit: 03.02.2018 um 02:45 Uhr

Tatort:          Gemeinde X, auf der A 12, bei km *****, in Richtung Westen

Fahrzeug(e): PKW XXXXX

Sie haben das angeführte Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Die Rückrechnung des Alkomatmesswertes von 0,38 mg/l vom 03.02.2018 um 04.20 auf den Tatzeitpunkt durch den Amtsarzt der Bezirkshauptmannschaft Y ergab einen Blutalkoholwert von 0,92 Promille.“

Dadurch habe die Beschwerdeführerin gegen § 99 Abs 1b iVm § 5 Abs 1 StVO verstoßen. Es wurde über sie eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 800,-- samt einer Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Weiters wurde ein Verfahrenskostenbeitrag vorgeschrieben.

Gegen dieses Straferkenntnis wurde mit Schriftsatz vom 28.03.2018 innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben. Darin wurde zusammengefasst vorgebracht, dass der Beschwerdeführerin zu Unrecht eine Alkoholisierung zur Last gelegt werde, weil das mit dem Alkomat erzielte Messergebnis aufgrund einer Einblutung in den Mund-/Rachenraum verfälscht und somit nicht verwertbar sei. Auch wäre in unzulässiger Weise eine Rückrechnung vom Zeitpunkt der Alkomatmessung auf den Lenkzeitpunkt vorgenommen worden.

Die Beschwerdeführerin sei mit ihrem Fahrzeug auf der Autobahn mit ca 100 km/h frontal auf einen Pfeiler geprallt und hätte sich schwer verletzt. Sie sei mit ihrem Gesicht in den Airbag geprallt und habe sich dabei offensichtlich unter anderem im Nasenbereich verletzt, wo ein „Hämatom“ auch in den Rachenraum eingeblutet habe. Sie habe im Rettungswagen auch erbrochen und einen Leberriss mit Flüssigkeitsaustritt in die Lunge (Atemwege) erlitten.

Das Verwaltungsstrafverfahren sei „wahrscheinlich aufgrund der Aussetzung vom 27.02.2018“ gegenüber der Beschwerdeführerin niemals eingeleitet worden. Die Verwaltungsbehörde habe „als erste Aktivität“ das „unrechtmäßige“ Straferkenntnis vom 05.02.2018 erlassen. Es sei jedenfalls das rechtliche Gehör nicht gewahrt worden.

Die Behörde habe sich bisher nur mit Einwendungen befasst, welche in einem anderen Verfahren (Führerscheinentzugsverfahren) erhoben worden seien. Der Sachverhalt sei unvollständig festgestellt worden. Beweisanträge, die im anderen Verfahren gestellt worden seien, wären negiert worden.

Bei der Alkoholrückrechnung sei nicht auf den konkreten Vorfall, insbesondere nicht auf die die Beschwerdeführerin selbst betreffenden Umstände, Rücksicht genommen worden. Es sei auch der Ausgangswert unrichtig. Die Meldungsleger seien unzuständig gewesen. Die Messung sei medizinisch nicht erlaubt gewesen. Eine Blutkontrolle sei von den Meldungslegern weder erwähnt noch begehrt worden und sei die Beschwerdeführerin diesbezüglich nicht belehrt worden. Sie sei auch nicht zum konkreten Trinkkonsum oder sichtbaren Verletzungen befragt worden. Die Verletzung, welche ein Einbluten in den Mund- und Rachenraum zur Folge gehabt hätte, sei als Prellmarke und Hämatom (Verfärbung) erkennbar gewesen und hätte von jedermann, also auch von den Polizisten, erkannt werden können.

Die vom Amtsarzt zugrunde gelegte Trinkverantwortung („über einen Zeitraum von 5 bis 6 Stunden - 2 Weiß-Sauer“) sei unrichtig. Die Beschwerdeführerin sei von den Meldungslegern nur gefragt worden, wie lange sie unterwegs gewesen sei. Dies sei seit Verlassen ihres Wohnortes 5 bis 6 Stunden gewesen. Sie sei in dieser Zeit von Z nach W gefahren, habe eine Skitour auf das CC unternommen und sei dann zum DD abgefahren. Dort habe sie eine Kaspressknödelsuppe gegessen und um ca 01.00 Uhr den ersten Weiß Sauer getrunken. Den zweiten habe sie ca 5 bis 10 Minuten vor der Abfahrt ins Tal überhastet getrunken, da ihre Begleiter überstürzt aufgebrochen seien. Die Beschwerdeführerin habe sich um 04.20 Uhr bei der Abgabe der Messprobe in der Anflutungsphase befunden.

Die Beschwerdeführerin hätte sich aufgrund der Verletzungen und, weil sie sich unfallsbedingt in einem Schock befunden hätte, das Messgerät nicht bedienen dürfen. Es sei auch zu Unrecht davon ausgegangen worden, dass das Erbrechen nicht erwiesen sei. Die belangte Behörde habe zahlreiche Beweise, deren Aufnahme beantragt worden sei, nicht aufgenommen.

Aus dem Abschlussbericht der Polizei ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin das Fahrzeug am 03.02.2018 um 02.45 Uhr mit 0,38 mg/l gelenkt habe. Schon allein daraus ergebe sich die Unrechtmäßigkeit des gegenständlichen Verfahrens. Es sei dem Messergebnis zu Unrecht ein nicht nachweisbarer Alkoholgehalt mit 0,1 Promille pro Stunde hinzugerechnet worden. Es sei ein Ergebnis konstruiert worden, um ihr einen Alkoholgehalt von über 0,8  Promille zu unterstellen. Diesbezüglich sei auch die Einholung eines gerichtsmedizinischen Gutachtens beantragt worden. Die Beschwerdeführerin hätte nach medizinischer, notärztlicher Einschätzung einer Alkomatmessung nicht zugeführt werden dürfen. Diese Einschätzung hätte sowohl vor Ort als auch wenig später im Krankenhaus gegolten. Die im Krankenhaus V tätigen Polizisten hätten sich über die Vorkommnisse und insbesondere in Bezug auf das Verletzungsbild genau erkundigen müssen.

In Bezug auf den verwendeten Alkomaten und den diesbezüglichen Überprüfungsbericht wurde vorgebracht, dass mangels Vorliegens eines Firmenstempels auf dem Überprüfungsbericht von einer fehlenden Berechtigung des Technikers auszugehen sei.

Der gegenständliche Akt wurde von der Bezirkshauptmannschaft Y mit Schreiben vom 06.06.2018 mit dem Ersuchen um Entscheidung an das Landesverwaltungsgericht Tirol übermittelt.

Auf Grund dieser Beschwerde wurde zunächst am 10.07.2018 eine Verhandlung durchgeführt. Die Verhandlung wurde mit dem parallel geführten führerscheinrechtlichen Verfahren (Zl LVwG-2018/20/1298) zu einer gemeinsamen Verhandlung verbunden. In dieser Verhandlung, bei der die Beschwerdeführerin und deren Rechtsvertreter anwesend waren, wurde die Beschwerdeführerin einvernommen. Ebenso wurden die Zeugen EE, FF, GG und der Ehegatte der Beschwerdeführerin JA einvernommen. Zur Aufnahme weiterer Beweise wurde die Verhandlung vertagt und am 17.09.2018 fortgesetzt. In dieser fortgesetzten Verhandlung (auch dabei waren die Beschwerdeführerin und deren Rechtsvertreter anwesend) wurde KK als Zeugin einvernommen, weiters wurde durch Einsichtnahme in die verwaltungsbehördlichen Akten sowie in den Akt des Landesverwaltungsgerichtes Tirol Beweis aufgenommen.

II.      Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin lenkte am 03.02.2018 um ca 02.45 Uhr einen PKW der Marke LL mit dem Kennzeichen XXXXX auf der Inntalautobahn A 12 im Gemeindegebiet von X bei Fahrtkilometer ***** in Richtung Westen. Die Beschwerdeführerin befand sich dabei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholgehalt 0,92 Promille).

Im Tatortbereich zweigt die Ausfahrt V ab. Im Zwickel zwischen den beiden Richtungsfahrbahnen samt Pannenstreifen und der Ausfahrt V befindet sich ein Aufpralldämpfer. Die Beschwerdeführerin, die auf der Inntalautobahn bis Z verbleiben wollte, geriet zu weit nach rechts und prallte mit hoher Geschwindigkeit auf diesen Aufpralldämpfer.

Bei diesem Aufprall löste jedenfalls der im Lenkrad befindliche Airbag aus. Die Beschwerdeführerin prallte mit dem Kopf gegen den Airbag. Sie erlitt dabei eine Abschürfung auf dem Nasenrücken sowie eine Distorsion der Brust- und Lendenwirbelsäule. Weiters erlitt sie eine Commotio Cerebri. Es ergab sich auch der Verdacht einer Leberlazeration, wobei letztlich eine eindeutige Lazeration nicht feststellbar war.

Bereits kurz nach dem Unfallzeitpunkt traf an der Unfallstelle ein Rettungsfahrzeug samt Besatzung und ein Notarzt ein. Die Beschwerdeführerin wurde im Rettungsfahrzeug auf einem Stuhl sitzend notärztlich versorgt. Währenddessen hat sie auch erbrochen.

Um ca 03.00 Uhr traf eine Polizeistreife (EE und MM) an der Unfallstelle ein. Die Polizisten erkundigten sich bei der Beschwerdeführerin nach dem Unfallhergang und auch nach einem etwaigen Alkoholkonsum. Es war dies ein „normales“ Gespräch. Die Beschwerdeführerin gab an, dass sie auf einer Skitour am CC gewesen sei. Sie habe in einem zeitlichen Rahmen von 5 bis 6 Stunden 2 Weiß Sauer getrunken. Noch an der Unfallstelle wurde die Beschwerdeführerin von den Polizisten zum Alkoholtest aufgefordert. Der Notarzt sprach sich jedoch dagegen aus und meinte, die Patientin soll im Rettungsfahrzeug sitzen bleiben und dürfe nicht zum Dienstfahrzeug gehen. Es kam dann auch nicht zu einer Durchführung des Alkotestes an der Unfallstelle.

Die Beschwerdeführerin wurde vom Rettungsfahrzeug ins Krankenhaus gebracht. Das Eintreffen beim Krankenhaus war um 03.19 Uhr. Es kam zu einer kurzen Kontaktaufnahme zwischen dem Notarzt und der behandelnden Ärztin im Landeskrankenhaus V Frau KK. Im Anschluss daran (um 3.28 Uhr) begann die Untersuchung bzw Behandlung der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin war zu diesem Zeitpunkt ansprechbar. Sie wies bis auf eine auf der Nase befindlichen Prellmarke keine sichtbaren Verletzungen auf. Frau KK führte einen Traumacheck durch und führte weitere Untersuchungen durch. Sie veranlasste auch eine Computertomographie. Die Beschwerdeführerin erlitt eine Nasenbeinprellung und eine BWS- und LWS-Distorsion (ein sogenanntes Schleudertrauma). Es ergab sich ein Hinweis darauf, dass eine Leberlazeration vorliegen könnte. In Bezug auf die Nase wurde eine Prellung festgestellt. Es wurde keine Blutung im Mund- bzw Rachenraum festgestellt.

Um 03.50 Uhr traf die Streife „NN“ (GG, FF) im Landeskrankenhaus V ein. Diese Streife hatte zuvor den Auftrag erhalten, mit der Beschwerdeführerin einen Alkotest durchzuführen. Die Beschwerdeführerin wurde befragt, ob sie Alkohol konsumiert hätte. Dies wurde von ihr bejaht und wurde sie dann um 04.04 Uhr vom dazu ermächtigten FF zum Alkotest aufgefordert. Sie wurde darauf hingewiesen, dass sie in den nächsten 15 Minuten nichts rauchen noch sonst nichts in die Mundhöhle einführen dürfe. Dem wurde seitens der Beschwerdeführerin entsprochen. Um 04.20 Uhr bzw 04.21 Uhr wurden Messungen mit dem geeichten Alkomaten durchgeführt und wurden verwertbare Werte von 0,38 bzw 0,39 mg/l erzielt. Weder zum Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest noch zum Zeitpunkt der Durchführung des Alkomattests fand eine Einblutung in den Mund- bzw Rachenraum statt. Die Beschwerdeführerin gab auf Befragen an, dass sie zwei weiße Spritzer getrunken hätte. Das wäre auf einer Hütte gewesen, 5 bis 6 Stunden vor dem Test.

Die Verwaltungsstrafbehörde wurde vom gegenständlichen Vorfall mit Anzeige der API U vom 20.02.2018 am 21.02.2018 in Kenntnis gesetzt. Da sich in der Anzeige offensichtlich irrtümlich der Hinweis findet, dass Anzeige an die Staatsanwaltschaft erstattet worden sei, traf die belangte Behörde am 27.02.2018 die verfahrensmäßige Anordnung, dass das Verfahren „bis zum Ergebnis der Rückrechnung bzw rk. Ausgang des Gerichtsverfahrens ausgesetzt“ werde. In der Folge (Email der LPD T vom 27.04.2018) wurde von der Behörde in Erfahrung gebracht, dass keine Anzeige oder ein Bericht an die Staatsanwaltschaft erstattet worden sei. In der Zwischenzeit langte bei der belangten Behörde eine Stellungnahme des Amtsarztes vom 05.03.2018 ein, aus der sich auf Grund einer Rückrechnung ein Alkoholisierungsgrad zum Tatzeitpunkt von 0,92 Promille ergibt. Im Verwaltungsstrafakt findet sich eine handschriftlich ergänzte Stampiglie mit Datum „15.03.2018“ mit dem Inhalt, „die Partei hat Akteneinsicht genommen“ und „Stellungnahme binnen 2 Wochen“. Am 30.04.2018 hat Herr BB der belangten Behörde telefonisch mitgeteilt, dass er die Beschwerdeführerin auch im „Strafverfahren“ vertrete. Am 02.05.2018 wurde die Zustellung des angefochtenen Straferkenntnisses veranlasst.

III.     Beweiswürdigung:

Aus den vorgelegten Verwaltungsstrafakten ergibt sich, dass im Beschwerdefall die Atemluft der Beschwerdeführerin mit einem von der Dräger AG hergestellten Messgerät der Bauart 7110 MKIII gemessen wurde. Der Verwaltungsgerichtshof hat schon mehrfach ausgesprochen, dass das mit einem solchen (in der AlkomatV angeführten) Messgerät erzielte Ergebnis einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt Beweis über die Alkoholbeeinträchtigung macht und dass der Gesetzgeber dabei grundsätzlich von der Tauglichkeit solcher Messgeräte ausgegangen ist (vgl VwGH 26.02.2010, 2009/02/0315).

Die Eichung des gegenständlich verwendeten Gerätes ist durch den im führerscheinrechtlichen Verfahren von der belangten Behörde eingeholten Eichschein (Mitteilung vom 30.11.2016) belegt. Demnach endet die Nacheichfrist mit 31.12.2018. Es wurde überdies auch ein Bericht über die Überprüfung des Alkomaten vom 20.11.2017 eingeholt. Dass dieser mangels Aufdrucks eines Stempels des Technikers nicht echt und daher nicht verwertbar wäre, kann nicht zuletzt auch im Hinblick auf die (mit Stempel versehene) Bestätigung der Polizeiinspektion V, wonach das Gerät nach der Überprüfung wieder übernommen worden sei, nicht nachvollzogen werden.

Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl Erkenntnis des VwGH vom 29.05.2015, Zl Ra 2015/02/0018) ist für das Zustandekommen eines gültigen, nicht verfälschten Messergebnisses die Einhaltung der Betriebsanleitung des Messgerätes erforderlich. Dies bedeutet, dass der Proband/die Probandin während des Zeitraumes von 15 Minuten vor Beginn der ersten Messung keine Flüssigkeiten, Nahrungsmittel oder Genussmittel, Medikamente oder dergleichen zu sich nehmen darf (vgl Zulassung durch das Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen, Amtsblatt für das Eichwesen Nr 6/1996). Es müssen auch die in der Betriebsanleitung angeführten Kriterien eingehalten werden (VwGH 28.07.2010, 2009/02/0379).

Im gegenständlichen Fall wurde, wie sich insbesondere aus den glaubwürdigen Angaben des Zeugen FF ergibt, diese Wartezeit eingehalten. Nach der Betriebsanleitung des im gegenständlichen Fall verwendeten Atemalkoholgerätes ist eine Wartezeit von 15 Minuten „auch nach dem Rauchen, dem Aufstoßen von Flüssigkeiten oder Erbrechen“ einzuhalten. Das im Rettungsauto noch an der Unfallstelle erfolgte Erbrechen fand zumindest eine Stunde vor der Durchführung des Alkomattestes statt und ist daher nicht geeignet, Bedenken in Bezug auf die Verwertbarkeit des Alkomatmessergebnis zu begründen. In diesem Zusammenhang ist nicht nur auf die Betriebsanleitung des Alkomaten zu verweisen sondern auch auf die Judikatur des VwGH, wonach schon auf Grund der Arbeitsweise des Messgerätes davon auszugehen sei, dass ein vom Alkomaten als verwertbar angezeigtes Messergebnis nicht durch Aufstoßen verfälscht sein könne (vgl VwGH 20.09.2000, 2000/03/0208).

Ein Alkomat hätte Mundrestalkohol angezeigt, wenn die Atemluft des Probanden bei Durchführung des Testes durch den im Mund befindlichen Alkohol beeinträchtigt gewesen wäre. Diese Beurteilung wurde insbesondere im Zusammenhang mit der Behauptung der Verfälschung eines Messergebnisses nach einem "Schluckauf" sowie einem Aufstoßen - sei es "flüssig" oder "gasförmig" – aufrechterhalten (vgl VwGH 29.03.1996, 94/02/0147; 25.02.2005, 2005/02/0033; 31.05.2012, 2012/02/0071). Wenn aber bereits ein durch ein bloßes Aufstoßen herbeigeführter Mundrestalkohol vom Alkomaten angezeigt wird, so muss dies auch bei einem durch ein Erbrechen erzeugten Mundrestalkohol der Fall sein. Wenn, wie im gegenständlichen Fall kein Restalkohol sondern ein verwertbares Ergebnis angezeigt wurde, dann bedeutet dies, dass eben keine Kontamination der Mund- und Rachenschleimhaut und somit keine Verfälschung vorlag. Die Ausführungen im gerichtsmedizinischen Gutachten stehen dem nicht entgegen, da dort lediglich ausgeführt wird, dass Erbrechen dann zu einer Verfälschung des Ergebnisses der Atemalkoholkonzentration führen kann, wenn sich im Magen noch Alkohol befinde.

Die Beweissicherheit ist bei dem im gegenständlichen Fall verwendeten Atemalkoholmessgerät der Firma Dräger AG auch deshalb besonders hoch, weil das gegenständliche Gerät zur Bestimmung von Alkohol in der Atemluft über zwei unabhängige Messsysteme (IR – Messzelle und elektrochemische Messzelle) verfügt. Im Rahmen jeder Einzelmessung werden aber die Messwerte aus den jeweiligen unabhängigen Messsystemen miteinander verglichen. Beträgt die Differenz zwischen der IR-Messung und der EC-Messung mehr als 10 % vom Messwert, dann wird die Gesamtmessung durch das Gerät als „nicht verwertbar“ bewertet und wird dies auch ausgedruckt. Das Gerät zeigte zwei verwertbare Messungen an, was eindeutig gegen einen Einfluss durch Querempfindlichkeiten spricht (vgl VwGH 28.04.2004, 2003/03/0009).

Es ergab sich kein Anhaltspunkt dafür, dass sich zum Zeitpunkt der Messung Blut im Mund- bzw Rachenraum befunden hätte. Diesbezüglich war insbesondere den Ausführungen der Zeugin KK zu folgen, die einen guten und glaubwürdigen Eindruck hinterließ. KK führte die Behandlung der Beschwerdeführerin im Landeskrankenhaus V durch. Sie gab als Zeugin an, dass sie die Beschwerdeführerin umfangreicher Untersuchungen unterzogen habe. Sie führte nach ihren eigenen Angaben einen „Traumacheck“ und Basisuntersuchungen durch. Sie gab auch an, dass sie einen „Neurostatus“ gemacht habe. Es habe sich dann ergeben, dass die Beschwerdeführerin „mehr oder weniger unverletzt“ gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe eine kleine Prellmarke auf dem Nasenrücken aufgewiesen.

In Bezug auf eine Blutung führte sie aus, dass im Mund bereits wenige Blutstropfen einen roten Mund machen würden. Bei der grob neurologischen Untersuchung gehöre es dazu, dass man auch in den Mund schaue und dass man sich die Zunge zeigen lasse. Da würde man eine Blutung auch sehen. Sie räumte ein, dass nicht schriftlich festgehalten sei, dass sie der Patientin in den Mund geschaut habe und dass sie sich auch nicht mehr konkret daran erinnern könne. Sie versicherte jedoch, dass sie sich konkret erinnern könne, dass sie ihren Check wie immer gemacht habe und dabei keine Blutung festgestellt habe. Die Zeugin gab an, dass, wenn sie eine Blutung im Mund- oder Rachenraum festgestellt hätte, sie dies dann auch schriftlich festgehalten hätte, weil sie einer derartigen Sache nachgehen müsse. Sie habe eine Prellmarke an der Nase festgestellt. Dabei handle es sich um eine „winzige“ Verletzung.

Auch das Notarzteinsatzprotokoll liefert keinen Anhaltspunkt für ein Einbluten in den Mund- und Rachenraum. Die Zeugin KK gab dazu an, dass aus dem Notarzteinsatzprotokoll nicht ableitbar sei, das Blutungen in den Mund- oder Rachenraum erfolgt wären. Diesbezüglich verwies die Zeugin auch auf das von ihr vorgewiesene handgeschriebene Notarzteinsatzprotokoll, in welchem unter den Verletzungen „Commotio Cerebri“ und „Excor. Nasi“ angeführt sind. Der Notarzt habe, so führte die Zeugin aus, eine Excoriation, also eine Abschürfung an der Nase im Protokoll angeführt. Ergänzend gab die Zeugin dazu an, dass eine Nasenbeinprellung, welche von ihr diagnostiziert worden sei, zu einem kleinen blauen Fleck bis hin zu einer sehr großen blauen Nase führen könne. Eine Prellung definiere sich so, dass ein Patient Schmerzen habe und auf Druck reagiere und dass dort eine Schwellung sei, „plus/minus ein Bluterguss“. Ein Bluterguss sei eine lokale Einblutung in das Unterhautgewebe, was aber dann beim Nasenbein erfolge.

In Bezug auf die Verletzung der Leber wird im Entlassungsbrief ausgeführt, dass sich laut Befund kein progredientes oder größtenteils perihepatisches Hämatom und kein Hinweis auf freie Flüssigkeiten im Morrison Pouch oder im restlichen Abdomen finden würden. Laut Schockraum-CT zeige sich eine „hypodense 10 mm kleine Laesion subkapsulär im re. Leberlappensegment 5“ und sei eine Leberlazeration nicht ausschließbar. Die Leberlazeration wird als klein und im Ultraschall nicht eindeutig nachweisbar befundet. Bei dieser Befundlage in Verbindung mit den glaubwürdigen Angaben von Frau KK, kann kein Zweifel darüber bestehen, dass die „fragliche Leberlazeration“ (siehe im Entlassungsbrief vom 05.02.2018) vor oder zum Zeitpunkt der Durchführung des Alkomattestes jedenfalls kein Einbluten in den Mund- und Rachenraum bewirkt hat.

Die Zeugin KK, die im Rahmen der Behandlung die Beschwerdeführerin auch umfassend untersuchte und somit in der Lage war, den Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin zuverlässig zu beurteilen, ließ als Zeugin keinen Zweifel darüber, dass aus medizinischer Sicht nichts gegen die Durchführung des Alkomattests gesprochen habe. Dass der Befund vom 03.02.2018 keinen Anhaltspunkt für ein Einbluten in den Mund- und Rachenraum bot, führte bereits der Amtsarzt der belangten Behörde in seiner Stellungnahme vom 23.03.2018 aus. Der Befund und die Ausführungen des Amtsarztes bestätigen somit die Angaben der Zeugin KK.

Die Feststellung, dass vor oder zum Zeitpunkt der Durchführung des Alkomattestes keine Einblutung in den Mund- bzw Rachenraum erfolgt ist, stützt sich nicht nur auf die diesbezüglich eindeutigen und glaubwürdigen Angaben der behandelnden Ärztin KK sondern auch auf die Angaben der einvernommenen Zeugen. So sagte EE, der an der Unfallstelle war, aus, dass die Beschwerdeführerin „keine offensichtlichen blutenden Verletzungen“ gehabt hätte. FF gab an, dass er der Beschwerdeführerin erklärt habe, dass sie die nächsten 15 Minuten nichts rauchen dürfe und auch sonst nichts in die Mundhöhle einführen dürfe und habe sie auch danach gefragt, ob sie irgendwas in der Mundhöhle hätte. Dies habe die Beschwerdeführerin bejaht und auf Aufforderung auch einen Kaugummi ausgespuckt und habe er sich im Nachhinein erinnert, dass auf dem Kaugummi keine Blutspuren erkennbar gewesen wären.

Der Ehegatte der Beschwerdeführerin JA gab als Zeuge an, dass seine Ehegattin im Bereich der Nase „leicht gerötet“ gewesen sei, dies „wahrscheinlich durch den Aufprall“. Die Frage nach einer Verletzung im Mund- oder Rachenbereich beantwortete der Zeuge Pröll unter Hinweis darauf, dass er seine Frau nur ganz kurz gesehen hätte, damit, dass er aus medizinischer Sicht nicht sagen könne, inwieweit eine Einblutung in den Mund- oder Rachenraum erfolgt sei. Sie habe in erster Linie über Kreuzschmerzen geklagt.

Die Beschwerdeführerin gab diesbezüglich an, dass „bei der Nase oben ein Riss war, wo es auch geblutet“ habe. Nach Nachfrage, ob es auch eine Verletzung „drinnen“ gegeben hätte, bejahte sie dies und erklärte sie, dass es hineingeblutet hätte. Ob von Ihr (bei der Bedienung des Alkomaten) Blut im Alkomaten wahrgenommen worden sei, könne sie nicht mehr genau sagen. Diese Angaben lassen angesichts der zuvor dargestellten Beweisergebnisse jedenfalls nicht den Schluss zu, dass es über ein Hämatom hinaus zu einer Verletzung der Nase gekommen ist, welche zu einem Einbluten in den Mund- oder Rachenraum geführt hätte. Ein Hinweis auf eine unmittelbare Verletzung im Bereich des Rachen- und Mundraumes liegt nicht vor. Insofern ist für die Beschwerdeführerin auch aus dem vorgelegten gerichtsmedizinischen Gutachten vom 02.07.2018 nichts zu gewinnen, da die in der Zusammenfassung unter Punkt 4.2. angeführte Möglichkeit der Verfälschung des Alkomatergebnisses voraussetzt, dass (aktuell) eine Blutung im Mund- oder Rachenraum vorliegt. Die Zeugin KK sagte dazu dezitiert aus, dass eine Nasenbeinprellung jedenfalls nicht als Hinderungsgrund für die Durchführung des Alkomattests anzusehen sei und es habe aus ihrer Sicht nichts dagegen gesprochen, in den Alkomaten zu blasen, wobei sie sich dabei auf die Einschätzung aus medizinischer Sicht bezog.

Auf der Grundlage der Angaben der behandelnden Ärztin KK, der Aussagen der einvernommenen Zeugen, den vorliegenden Befunden und dem Notarzteinsatzprotokoll, in dem eine oberflächliche Gesichtsschädelverletzung (eine Abschürfung) festgehalten ist, war eine eindeutige Klärung bezüglich der aufgeworfenen Frage des Einblutens in den Mund-bzw Rachenbereich möglich. Entscheidend war, in welchem gesundheitlichen Zustand sich die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Durchführung des Alkomattestes befand, worüber jene Ärztin, die die Beschwerdeführerin nach deren Einlieferung in das Krankenhaus genau untersuchte, nämlich Frau KK, genau Auskunft erteilen konnte. Da sich aus den weiteren Beweisergebnissen kein Anhaltspunkt dafür ergab, dass ihre Aussage unrichtig wäre, war die Aufnahme weiterer Beweise zur Frage der Verfälschung des Messergebnisses des Alkomaten durch im Mund-/Rachenraum befindliches Blut nicht mehr erforderlich. Dies betrifft insbesondere die Einvernahme des Notarztes OO oder die Einvernahme der am Unfallort tätigen Sanitäter oder von Ärzten, welche nach der Behandlung der Beschwerdeführerin durch Frau KK die Beschwerdeführerin betreuten. Es ist daher auf der Grundlage des umfangreichen Ermittlungsverfahrens von einer gültigen und verwertbaren Alkomatmessung auszugehen.

In Bezug auf die Frage der Rückrechnung ist auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach ab Trinkbeginn ein mittlerer Abbauwert „je Stunde“ abgezogen werden muss (Erkenntnis vom 04.06.2004, 2004/02/170). Dass die Zurechnung eines fiktiven Abbauwertes zu einem gemessenen Blut- und Atemluftalkoholwert im Falle eines Sturztrunkes oder Nachtrunkes unzulässig sei, könne der höchstgerichtlichen Judikatur nicht entnommen werden (VwGH 14.12.2007, 2007/02/0023). Der VwGH geht in seiner Rechtsprechung von einem stündlichen Abbauwert des Alkohols im Blut in Höhe von durchschnittlich 0,10 bis 0,12 Promille aus (VwGH 14.12.2007, 2007/02/0023; 16.02.2007, 2006/02/0090). Auch in dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten gerichtsmedizinischen Gutachten wird (wenngleich unter Heranziehung eines niedrigeren Ausgangswertes) dazu ausgeführt, dass „für den zwischen Unfall und Atemalkoholmessung abgebauten und ausgeschiedenen Anteil mindestens 0,16 Promille addiert werden“ müssen.

Im gegenständlichen Fall erklärte die Beschwerdeführerin in der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht, dass sie im Zuge einer Skitour auf das CC und einem Einkehren in der DD um ca 01.00 Uhr einen „Weiß-Sauer“ (0,25 l) bestellt hätte und dann um halb zwei/dreiviertel zwei noch einen weiteren Weiß-Gespritzten bestellt habe. Diese Trinkverantwortung, die im Übrigen von jener Trinkverantwortung abweicht, die sie gegenüber EE abgegeben hat (dieser gab glaubhaft an, dass die Beschwerdeführerin von einem Zeitraum von 5 bis 6 Sunden, während dem sie Alkohol konsumiert habe), lässt sich mit dem Messergebnis nicht in Einklang bringen, zumal der Alkomat diesfalls einen Wert von jedenfalls unter 0,20 mg/l (laut Amtsarzt der belangten Behörde in seiner Stellungnahme vom 21.03.2018 wären damit 0,29 Promille erzielbar) anzeigen hätte müssen. Auf Basis der Angaben der Beschwerdeführerin lag der Trinkbeginn mehr als drei Stunden vor der Alkomatmessung und das Trinkende mehr als zwei Stunden vor der Alkomatmessung, sodass eine Rückrechnung jedenfalls zulässig war. Damit lag auch keine Anflutungsphase mehr vor, was jedoch nicht entscheidend ist, weil der VwGH (siehe das oben angeführte Erk vom 14.12.2007) auch in diesem Fall eine Rückrechnung zulässt.

Als maßgeblicher Zeitraum für die Rückrechnung kam der Zeitraum zwischen dem Unfall-/
Lenkzeitpunkt und der Alkomatmessung in Betracht. Dabei handelt es sich um einen Zeitraum von mehr als eineinhalb Stunden (1 Stunde und 35 Minuten). Nachdem das unbedenkliche Alkomatmessergebnis mit 0,38 mg/l nur knapp unter der im gegenständlichen Fall relevanten Grenze von 0,40 mg/l liegt, ist offensichtlich, dass durch die Berücksichtigung des innerhalb des erwähnten Zeitraumes erfolgten Alkoholabbaus jedenfalls einen Wert erreicht wird, der (iSd § 5 Abs 1 StVO) eine Alkoholbeeinträchtigung darstellt.

In Bezug auf die Berechnung ist auf die Judikatur des VwGH zu verweisen, der von einer fixen Korrelation von Atemluft- und Blutalkoholwert ausgeht. Der Gesetzgeber ist bei der Neufassung des § 5 StVO durch die 19. StVO-Novelle von der "Gleichwertigkeit" von Atemalkoholmessung und Blutuntersuchung ausgegangen (vgl das hg. Erkenntnis vom 25.06.1999, Zl. 99/02/0107) und hat der Gerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen, dass die Umrechnung eines bestimmten Blutalkoholgehaltes in den betreffenden Wert als Atemluftalkoholgehalt mit dem Faktor 2:1 vorzunehmen sei, zumal es sich um einen "gesetzlich festgelegten" Umrechnungsschlüssel handle (vgl. etwa die Erkenntnisse vom 27.02.2004, Zl. 2004/02/0059; 25.01.2005, 2002/02/0142; 14.12.2007, 2007/02/0023).

Dementsprechend ist die Berechnung, wie sie auch vom Amtsarzt der belangten Behörde vorgenommen wurde, wonach der gemessene Alkomatmesswert einem Blutalkoholwert von 0,76 Promille entspricht und diesem unter Zugrundelegung einer Mindestabbaurate und eines Zeitraums von 1 Stunde 35 Minuten einen Wert von 0,16 hinzugerechnet wird, nachvollziehbar und richtig. Somit ist der von der Verwaltungsbehörde herangezogene Alkoholisierungsgrad von 0,92 Promille Blutalkoholgehalt zum Tatzeitpunkt zugrunde zu legen.

Im Hinblick darauf, dass der entscheidungsrelevante Sachverhalt auf der Grundlage des durchgeführten umfassenden Beweisverfahrens in unbedenklicher Weise ermittelt werden konnte, war die Aufnahme weiterer Beweise nicht erforderlich. Insbesondere ist die Aufnahme von Beweisen nicht erforderlich, wenn sie an sich nicht geeignet sind, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts beizutragen (VwGH 27.06.2016, Ra 2015/08/0184). Insofern war die Einvernahme weitere Zeugen nicht notwendig und hatte auch, da keine Einblutung in den Mund- bzw Rachenraum erfolgte, die Beiziehung eines technischen Sachverständigen in Bezug auf die Verwertbarkeit des Alkomatergebnisses zu unterbleiben.

Der Verfahrensablauf ergibt sich an Hand des Aktes der belangten Behörde. Dem Email der Landespolizeiddirektion Tirol vom 27.04.2018 sowie einem Aktenvermerk des Sachbearbeiters der belangten Behörde vom 27.04.2018 ist eindeutig zu entnehmen, dass im gegenständlichen Fall keine Anzeige an die Staatsanwaltschaft erstattet wurde.

IV.      Rechtslage:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung 1960, BGBl 159 idF BGBl I Nr. 68/2017

„§ 5. Besondere Sicherungsmaßnahmen gegen Beeinträchtigung durch Alkohol.

(1) Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

[…]

§ 99 Strafbestimmungen

[…]

(1b) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 800 Euro bis 3700 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.

[…]“

V.       Erwägungen:

Als Ergebnis der Beweisaufnahme ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin den PKW mit dem amtlichen Kennzeichen XXXXX am 03.02.2018 um ca 02.45 Uhr auf der Inntalautobahn A 12 in Fahrtrichtung Westen bei der Abfahrt V bei Strkm ***** in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungsgrad 0,92 Promille) gelenkt hat.

Die Beschwerdeführerin wurde zu Recht zur Durchführung eines Alkomattestes aufgefordert, wobei der Test im Krankenhaus an dem dorthin mitgeführten Alkomaten durchgeführt wurde. Dass die eingeschrittenen Polizisten zur Aufforderung bzw Durchführung des Alkomattestes nicht ermächtigt oder nicht zuständig gewesen wären, entbehrt jeglicher Grundlage. Im Übrigen würde diesbezüglich kein Beweisverwertungsverbot bestehen.

Darüber hinaus ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass sie - sollte sie das Ergebnis des Alkomattests angezweifelt haben - die Möglichkeit gehabt hätte, im Anschluss an den Alkomattest gemäß § 5 Abs. 8 Z 2 StVO eine Blutabnahme durch einen bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden Arzt zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zu verlangen (vgl. auch dazu das hg. Erkenntnis vom 28.04.2004, Zl. 2003/03/0009 mwN). Insoweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass sie über die Möglichkeit einer Blutabnahme durch die Polizisten nicht informiert worden sei, ist darauf hinzuweisen, dass die einschreitenden Organe der Straßenaufsicht zu einer derartigen Belehrung nicht verpflichtet sind, zumal der Beschwerdeführerin als geprüfter Kraftfahrzeuglenkerin die Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung bekannt sein mussten (vgl. VwGH 18.09.1996, Zl 94/03/0158 uHa Erk vom 22.02.1995, Zl 95/03/0002, mit weiterem Judikaturhinweis).

Nach § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Nachweis, dass die Beschwerdeführerin im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren kein Verschulden treffe wurde von ihr nicht erbracht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin vor dem Fahrtantritt in einem nicht nur geringfügigen Ausmaß Alkohol konsumiert hat, obwohl sie wusste, dass ihr die mehr als 40 km lange Heimfahrt mit dem Pkw von W nach Z bevorsteht. Sie hat sich trotz des Konsums einer nicht nur geringen Menge alkoholischer Getränke ans Steuer eines Kraftfahrzeuges gesetzt und die Fahrt in Richtung Z begonnen. Insofern liegt bedingter Vorsatz vor.

Die Beschwerdeführerin hat die Tat in objektiver und subjektiver Hinsicht begangen.

Soweit in der Beschwerde geltend gemacht wird, dass der Grundsatz des Parteiengehörs nicht gewahrt worden sei, ist die Beschwerdeführerin darauf zu verweisen, dass durch die Durchführung des mängelfreien Beschwerdeverfahrens und insbesondere der Durchführung einer Verhandlung diesbezüglich vorliegende Verfahrensfehler saniert wurden (vgl VwGH 22.03.2018, Ra 2018/22/0057; 02.08.2018, Ra 2017/05/0007). Die Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens nach der ursprünglich verfügten Aussetzung war rechtmäßig, da zu keinem Zeitpunkt eine gerichtliche Zuständigkeit begründet oder wahrgenommen wurde. Der Umstand, dass der Vorwurf einer Übertretung gemäß § 99 Abs 1b iVm § 5 Abs 1 StVO erstmals mit dem jedenfalls innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist erlassenen angefochtenen Straferkenntnis erhoben wurde, stellt eine Rechtswidrigkeit dar, welche allerdings im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung durch die Gewährung des Parteiengehörs im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens als saniert anzusehen ist.

VI.      Strafbemessung:

Die von der Verwaltungsbehörde festgesetzte Strafe entspricht der vom Gesetzgeber normierten Mindeststrafe. Es liegen die Voraussetzungen für die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung trotz des Vorliegens des Milderungsgrundes der Unbescholtenheit nicht vor. Dazu hätte es eines beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe bedurft.

Der Unrechtsgehalt der Tat ist erheblich, zumal die missachtete Bestimmung in hohem Ausmaß der Verkehrssicherheit dient. Die Beschwerdeführerin war in der Nacht alkoholisiert unterwegs. Sie wollte von W bis nach Z fahren. Nach ca 20 km Fahrt kam es ganz offensichtlich auf Grund eines Fahrfehlers der Beschwerdeführerin zu einem Verkehrsunfall.

Die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin sind für die Strafhöhe unmaßgeblich, weil ohnedies die Mindeststrafe festgesetzt wurde.

Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind
EUR 160,-- zu leisten.

VII.     Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zur Frage des Umrechungsfaktors zwischen Blut- und Alkoholwert sowie zur Rückrechnung siehe insbesondere das Erk des VwGH vom 14.12.2007, 2007/02/0023. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrens-hilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Stöbich

(Richter)