TE OGH 2018/2/21 3Ob130/17i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Roch und Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Pflegschaftssache der minderjährigen E*, in Obsorge der Mutter I* und des (rechtlichen) Vaters Ing. A*, beide vertreten durch Dr. Helene Klaar, Dr. Norbert Marschall, Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Kontakt- und Auskunftsrechts des Antragstellers A*, vertreten durch Hornek Hubacek Lichtenstrasser Epler Rechtsanwälte OG in Wien, über die außerordentlichen Revisionsrekurse des Antragstellers und der Antragsgegner gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 31. März 2017, GZ 16 R 371/15w-40, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Wiener Neustadt vom 23. September 2015, GZ 17 Ps 1/15i-25, mit einer Maßgabe bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsgegner wird zurückgewiesen.

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die im Umfang der Abweisung des Antrags auf Einräumung eines Auskunftsrechts in Teilrechtskraft erwuchsen, werden im Übrigen, also zum Antrag auf Einräumung eines Kontaktrechts aufgehoben und die Außerstreitsache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die erste Instanz zurückverwiesen.

Begründung:

Unstrittig ist:

Die Mutter I* brachte am 17. Juli 2014 ihre Tochter E* zur Welt und war zu diesem Zeitpunkt seit 5. Juni 2014 mit Ing. A* (rechtlicher Vater) verheiratet. Das Mädchen wird von der Mutter und dem rechtlichen Vater (Eltern oder Antragsgegner) betreut und wächst seit seiner Geburt in deren gemeinsamen Haushalt in Österreich im Familienverband auf, zu dem auch ein derzeit etwa siebenjähriger Sohn der Mutter zählt, der vom rechtlichen Vater adoptiert wurde.

Im Zeitraum zwischen 18. und 20. Oktober 2013 kam es zwischen der Mutter und dem in Großbritannien wohnhaften Antragsteller zu einem Intimverkehr. Seit ein Schwangerschaftstest bei der Mutter im November 2013 positiv ausfiel, behauptet der Antragsteller, er sei der Vater des Kindes. Ende November 2013 sandte ihm die Mutter eine SMS-Nachricht mit den Worten, er hätte sie geschwängert. Später übermittelte sie ihm auch ein Ultraschallbild. Im Jänner 2014 begleitete der Antragsteller die Mutter über seinen Wunsch zu einer Ultraschalluntersuchung in Österreich.

Am 17. Oktober 2014 begehrte der Antragsteller beim Erstgericht (ua) die Feststellung seiner Vaterschaft zu dem Kind. Er habe der Mutter in der empfängniskritischen Zeit im Oktober 2013 mehrmals beigewohnt. Mit rechtskräftigem Beschluss vom 28. November 2014 wies das Erstgericht den Antrag zurück, weil ein Antrag auf Feststellung der Nichtabstammung vom Ehemann der Mutter gemäß § 151 Abs 2 ABGB nur vom Kind gegen den Ehemann der Mutter und von diesem gegen das Kind gestellt werden könne.Am 17. Oktober 2014 begehrte der Antragsteller beim Erstgericht (ua) die Feststellung seiner Vaterschaft zu dem Kind. Er habe der Mutter in der empfängniskritischen Zeit im Oktober 2013 mehrmals beigewohnt. Mit rechtskräftigem Beschluss vom 28. November 2014 wies das Erstgericht den Antrag zurück, weil ein Antrag auf Feststellung der Nichtabstammung vom Ehemann der Mutter gemäß Paragraph 151, Absatz 2, ABGB nur vom Kind gegen den Ehemann der Mutter und von diesem gegen das Kind gestellt werden könne.

Der Antragsteller hat das Kind bisher nie persönlich gesehen oder kennengelernt, weil das die Mutter ablehnt.

Am 16. Ma?rz 2015 begehrte der Antragsteller, ihm ein Kontaktrecht zu dem am 17. Juli 2014 geborenen Mädchen einzura?umen, und zwar alle drei Wochen am Samstag für zwei Stunden, allenfalls an einem neutralen Ort und in den ersten beiden Jahren unter Begleitung. Weiters beantragte er ein Auskunftsrecht iSd § 189 ABGB. Er wiederholte sein Vorbringen vom vorhergehenden Antrag und erga?nzte, die Mutter habe ihm auch mitgeteilt, dass ihr Arzt als Empfa?ngniszeitpunkt den 20. Oktober 2013 errechnet habe. Zu diesem Zeitpunkt sei sie bei ihm in Großbritannien gewesen. Beide ha?tten sich auf die Geburt des gemeinsamen Kindes gefreut. Seit Kenntnis der Schwangerschaft sei es sein Wunsch, für das Kind Sorge zu tragen und eine Beziehung zu ihm auszubauen. Er habe die Mutter stets unterstützt und ihr am 5. März 2014 mitgeteilt, dass er trotz des Endes der Beziehung ein Kontakt- und Auskunftsrecht zu seiner Tochter haben und für diese sorgen wolle, was die Mutter bisher völlig abgelehnt habe. Als mutmaßlicher leiblicher Vater, der noch keine sozial-familia?re Beziehung zu seinem Kind habe, sondern eine solche erst aufbauen wolle, sei nach der Rechtsprechung des EGMR sein nach Art 8 MRK geschu?tztes Recht auf Achtung des Privatlebens verletzt, wenn ihm ein generelles Umgangs- und Auskunftsrecht zu seinem Kind verweigert werde. Er habe die Mutter nie unter Druck gesetzt. Sie sei sich seiner Vaterschaft vollkommen sicher gewesen, beide hätten ihr Kind zusammen großziehen wollen. Ihre Beziehung habe von Anfang Oktober 2013 bis etwa März 2014 gedauert. Die Kenntnis über die Person des biologischen Vaters sei fu?r das Wohl des Kindes unerla?sslich, das Vorenthalten dieser Kenntnis ko?nnte das Kind langfristig in seiner Entwicklung hemmen. Auch wenn das Mädchen noch ein Kleinkind sei, habe es das Recht, zu erfahren, wer seine leiblichen Eltern sind. Sollten die vorliegenden Beweise auch nach Einvernahme der Parteien nicht ausreichen, um den entscheidungsrelevanten Sachverhalt festzustellen, sei mittels DNA-Analyse im Kontaktrechtsverfahren die Vaterschaft inzident festzustellen. Zum Beweis dafür, dass das Umgangsrecht des Kindes mit ihm als potentiellem leiblichen Vater dem Kindeswohl entspreche, sei ein kinderpsychologisches Gutachten einzuholen.Am 16. Ma?rz 2015 begehrte der Antragsteller, ihm ein Kontaktrecht zu dem am 17. Juli 2014 geborenen Mädchen einzura?umen, und zwar alle drei Wochen am Samstag für zwei Stunden, allenfalls an einem neutralen Ort und in den ersten beiden Jahren unter Begleitung. Weiters beantragte er ein Auskunftsrecht iSd Paragraph 189, ABGB. Er wiederholte sein Vorbringen vom vorhergehenden Antrag und erga?nzte, die Mutter habe ihm auch mitgeteilt, dass ihr Arzt als Empfa?ngniszeitpunkt den 20. Oktober 2013 errechnet habe. Zu diesem Zeitpunkt sei sie bei ihm in Großbritannien gewesen. Beide ha?tten sich auf die Geburt des gemeinsamen Kindes gefreut. Seit Kenntnis der Schwangerschaft sei es sein Wunsch, für das Kind Sorge zu tragen und eine Beziehung zu ihm auszubauen. Er habe die Mutter stets unterstützt und ihr am 5. März 2014 mitgeteilt, dass er trotz des Endes der Beziehung ein Kontakt- und Auskunftsrecht zu seiner Tochter haben und für diese sorgen wolle, was die Mutter bisher völlig abgelehnt habe. Als mutmaßlicher leiblicher Vater, der noch keine sozial-familia?re Beziehung zu seinem Kind habe, sondern eine solche erst aufbauen wolle, sei nach der Rechtsprechung des EGMR sein nach Artikel 8, MRK geschu?tztes Recht auf Achtung des Privatlebens verletzt, wenn ihm ein generelles Umgangs- und Auskunftsrecht zu seinem Kind verweigert werde. Er habe die Mutter nie unter Druck gesetzt. Sie sei sich seiner Vaterschaft vollkommen sicher gewesen, beide hätten ihr Kind zusammen großziehen wollen. Ihre Beziehung habe von Anfang Oktober 2013 bis etwa März 2014 gedauert. Die Kenntnis über die Person des biologischen Vaters sei fu?r das Wohl des Kindes unerla?sslich, das Vorenthalten dieser Kenntnis ko?nnte das Kind langfristig in seiner Entwicklung hemmen. Auch wenn das Mädchen noch ein Kleinkind sei, habe es das Recht, zu erfahren, wer seine leiblichen Eltern sind. Sollten die vorliegenden Beweise auch nach Einvernahme der Parteien nicht ausreichen, um den entscheidungsrelevanten Sachverhalt festzustellen, sei mittels DNA-Analyse im Kontaktrechtsverfahren die Vaterschaft inzident festzustellen. Zum Beweis dafür, dass das Umgangsrecht des Kindes mit ihm als potentiellem leiblichen Vater dem Kindeswohl entspreche, sei ein kinderpsychologisches Gutachten einzuholen.

Die Antragsgegner hielten dem entgegen, für sie bestehe kein Zweifel, dass der rechtliche auch der leibliche Vater sei. Sie führten schon seit Jahren eine Lebensgemeinschaft mit regelmäßigem ungeschützten Intimverkehr. Trotz dieser aufrechten Beziehung zum rechtlichen Vater habe die Mutter im Oktober 2013 einen einmaligen Intimverkehr mit dem Antragsteller gehabt, ohne dass zwischen ihnen eine Beziehung bestanden hätte oder sie schwanger hätte werden wollen. Die Behauptungen des Antragstellers, er sei der Vater, hätten „sich derartig auf die Kindesmutter übertragen, dass sie anfänglich selbst daran glaubte“; deshalb habe sie ihm gesagt, er habe sie geschwängert, ihm ein Ultraschallbild übersendet und ihn an einer Untersuchung im Jänner 2014 teilnehmen lassen. Der Antragsteller habe ihr angekündigt, dem rechtlichen Vater von der Schwangerschaft zu berichten und sie, falls dieser sie „rausschmeißen“ wu?rde, aufzunehmen. Während der Schwangerschaft habe er die Mutter nach ihrer Mitteilung, das Kind sei nicht von ihm und sie wolle den Kontakt zu ihm abbrechen, regelrecht terrorisiert und behauptet, ein Recht auf das Kind zu haben. Aufgrund dieses massiven Drucks – sie habe damals dem rechtlichen Vater den Seitensprung noch nicht gestanden gehabt – sei es ihr vorerst nicht gelungen, sich vom Antragsteller und seinen Behauptungen zu lo?sen. Sein weiteres Beharren auf der Vaterschaft und seine Ankündigung, die Obsorge und ein Umgangsrecht zu beantragen und den Hauptaufenthalt des Kindes zu ihm zu verlegen, habe enormen Druck und Stress auf das Familienleben der Eltern ausgeübt. Der Antragsgegner, der nach eigenen Angaben wegen einer Burnout-Erkrankung und aggressiven Verhaltens in medizinischer Behandlung gewesen sei, störe das aus den Eltern und zwei Kindern bestehende familiäre Gefüge enorm. Es sei zu befu?rchten, dass der Antragsteller das Mädchen an sich nehmen und entfu?hren ko?nnte, dass er die Ehe der Eltern zum Scheitern bringen wolle, noch immer an einer Beziehung mit der Mutter interessiert sei und den Antrag benutze, um sich in deren Leben zu drängen. Eine inzidente Vaterschaftsfeststellung stehe zum geltenden Recht, das Entscheidungen u?ber die Abstammung ausschließlich im dafu?r vorgesehenen Verfahren zulasse, im Widerspruch. Angesichts der Geburt am 17. Juli 2014 per geplantem Kaiserschnitt sei eine behauptete Konzeption am 18. Oktober 2013 ausgeschlossen. Die Behauptung, die Mutter habe eingewilligt, ihre Kinder gemeinsam mit ihm großzuziehen, sei absurd. Der Antragsteller sei nicht als Dritter iSd § 188 Abs 2 ABGB anzusehen, weil er nicht der biologische Vater sei. Ein kinderpsychologisches Gutachten sei nicht einzuholen, weil die soziale Familie der Mutter vor dem Eindringen des fremden Antragstellers zu schu?tzen sei.Die Antragsgegner hielten dem entgegen, für sie bestehe kein Zweifel, dass der rechtliche auch der leibliche Vater sei. Sie führten schon seit Jahren eine Lebensgemeinschaft mit regelmäßigem ungeschützten Intimverkehr. Trotz dieser aufrechten Beziehung zum rechtlichen Vater habe die Mutter im Oktober 2013 einen einmaligen Intimverkehr mit dem Antragsteller gehabt, ohne dass zwischen ihnen eine Beziehung bestanden hätte oder sie schwanger hätte werden wollen. Die Behauptungen des Antragstellers, er sei der Vater, hätten „sich derartig auf die Kindesmutter übertragen, dass sie anfänglich selbst daran glaubte“; deshalb habe sie ihm gesagt, er habe sie geschwängert, ihm ein Ultraschallbild übersendet und ihn an einer Untersuchung im Jänner 2014 teilnehmen lassen. Der Antragsteller habe ihr angekündigt, dem rechtlichen Vater von der Schwangerschaft zu berichten und sie, falls dieser sie „rausschmeißen“ wu?rde, aufzunehmen. Während der Schwangerschaft habe er die Mutter nach ihrer Mitteilung, das Kind sei nicht von ihm und sie wolle den Kontakt zu ihm abbrechen, regelrecht terrorisiert und behauptet, ein Recht auf das Kind zu haben. Aufgrund dieses massiven Drucks – sie habe damals dem rechtlichen Vater den Seitensprung noch nicht gestanden gehabt – sei es ihr vorerst nicht gelungen, sich vom Antragsteller und seinen Behauptungen zu lo?sen. Sein weiteres Beharren auf der Vaterschaft und seine Ankündigung, die Obsorge und ein Umgangsrecht zu beantragen und den Hauptaufenthalt des Kindes zu ihm zu verlegen, habe enormen Druck und Stress auf das Familienleben der Eltern ausgeübt. Der Antragsgegner, der nach eigenen Angaben wegen einer Burnout-Erkrankung und aggressiven Verhaltens in medizinischer Behandlung gewesen sei, störe das aus den Eltern und zwei Kindern bestehende familiäre Gefüge enorm. Es sei zu befu?rchten, dass der Antragsteller das Mädchen an sich nehmen und entfu?hren ko?nnte, dass er die Ehe der Eltern zum Scheitern bringen wolle, noch immer an einer Beziehung mit der Mutter interessiert sei und den Antrag benutze, um sich in deren Leben zu drängen. Eine inzidente Vaterschaftsfeststellung stehe zum geltenden Recht, das Entscheidungen u?ber die Abstammung ausschließlich im dafu?r vorgesehenen Verfahren zulasse, im Widerspruch. Angesichts der Geburt am 17. Juli 2014 per geplantem Kaiserschnitt sei eine behauptete Konzeption am 18. Oktober 2013 ausgeschlossen. Die Behauptung, die Mutter habe eingewilligt, ihre Kinder gemeinsam mit ihm großzuziehen, sei absurd. Der Antragsteller sei nicht als Dritter iSd Paragraph 188, Absatz 2, ABGB anzusehen, weil er nicht der biologische Vater sei. Ein kinderpsychologisches Gutachten sei nicht einzuholen, weil die soziale Familie der Mutter vor dem Eindringen des fremden Antragstellers zu schu?tzen sei.

Das Erstgericht vernahm nur die Mutter. Ohne den übrigen Beweisanträgen des Antragstellers nachzukommen wies es den Antrag zuru?ck, weil die Vaterschaft des Antragstellers zum Kind nicht festgestellt worden sei. Ein Recht darauf habe der Antragsteller nicht. Bis zum Beweis des Abstammungsverha?ltnisses sei er als Dritter ohne besonderes perso?nliches oder familia?res Verha?ltnis zum Kind iSd § 188 Abs 2 letzter Satz ABGB anzusehen und ko?nne eine gerichtliche Kontaktregelung nur anregen, sofern sonst das Kindeswohl gefa?hrdet wa?re. Sollte das Kind den Antragsteller nicht kennenlernen, sei hier eine Gefa?hrdung des Kindeswohls weder anzunehmen noch behauptet worden. Die Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens eru?brige sich daher.Das Erstgericht vernahm nur die Mutter. Ohne den übrigen Beweisanträgen des Antragstellers nachzukommen wies es den Antrag zuru?ck, weil die Vaterschaft des Antragstellers zum Kind nicht festgestellt worden sei. Ein Recht darauf habe der Antragsteller nicht. Bis zum Beweis des Abstammungsverha?ltnisses sei er als Dritter ohne besonderes perso?nliches oder familia?res Verha?ltnis zum Kind iSd Paragraph 188, Absatz 2, letzter Satz ABGB anzusehen und ko?nne eine gerichtliche Kontaktregelung nur anregen, sofern sonst das Kindeswohl gefa?hrdet wa?re. Sollte das Kind den Antragsteller nicht kennenlernen, sei hier eine Gefa?hrdung des Kindeswohls weder anzunehmen noch behauptet worden. Die Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens eru?brige sich daher.

Dagegen erhob der Antragsteller Rekurs und brachte beim Verfassungsgerichtshof einen auf Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B-VG gestu?tzten Antrag ein, die Wortfolge „sofern diese zu dem Kind in einem besonderen perso?nlichen oder familia?ren Verha?ltnis steht oder gestanden ist“ in § 188 Abs 2 ABGB als verfassungswidrig aufzuheben.Dagegen erhob der Antragsteller Rekurs und brachte beim Verfassungsgerichtshof einen auf Artikel 140, Absatz eins, Ziffer eins, Litera d, B-VG gestu?tzten Antrag ein, die Wortfolge „sofern diese zu dem Kind in einem besonderen perso?nlichen oder familia?ren Verha?ltnis steht oder gestanden ist“ in Paragraph 188, Absatz 2, ABGB als verfassungswidrig aufzuheben.

Der Verfassungsgerichtshof (VfGH) erachtete den Antrag in seinem Erkenntnis vom 13. Dezember 2016, G 494/2015, als zula?ssig, wies ihn aber inhaltlich mit einer Begründung ab, auf die später eingegangen wird.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs mit der Maßgabe nicht Folge, dass der Antrag abgewiesen wurde. Der ordentliche Revisionsrekurs sei mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zula?ssig.

Durch die schlu?ssige Behauptung, der leibliche Vater zu sein, sei der Antragsteller als Dritter iSd § 188 Abs 2 dritter Fall ABGB anzusehen, dem grundsa?tzlich ein Antragsrecht zukomme. Auch der Oberste Gerichtshof habe bereits ausgesprochen, es sei nicht auszuschließen, dass die Feststellung der biologischen Vaterschaft inzident stattfinden könne. Der Umstand, dass ein enges perso?nliches Verha?ltnis aus Gru?nden nicht bestehe, die nicht dem Antragsteller zuzurechnen seien, sei von den Antragsgegnern gar nicht in Abrede gestellt worden. Prima?re Leitlinie sei das Kindeswohl. Sa?mtliche vom Antragsteller ins Treffen gefu?hrten Faktoren, die lediglich sein eigenes Wohl und Interesse im Auge hätten, müssten bei der vorzunehmenden Beurteilung daher außer Bedacht bleiben, weil sie den konkreten Einzelfall nicht beru?hrten. Zwar könne das Wissen, dass man biologisch nicht vom – rechtlichen oder sozialen – „Vater“ abstammt, Kinder vor nicht unerhebliche psychische und seelische Probleme stellen. Die Antragsgegner hätten aber gar nicht die Absicht, ihre Tochter, die unbestritten Bestandteil einer sozial intakten Familie sei, auf diese Mo?glichkeit aufmerksam zu machen. Der Antragsteller fu?hre auch keine Argumente an, warum es im konkreten Fall fu?r das Mädchen von Vorteil sein sollte, zu wissen, dass der Ehemann ihrer Mutter nicht ihr leiblicher Vater sei. Eine Familienkonstellation mit zwei Vätern könnte das Kind u?berfordern, zumal der Antragsteller gar kein Hehl daraus mache, seine Vatereigenschaft auch vor dem Kind offenlegen zu wollen. Der Rekurssenat teile daher die Ansicht nicht, dass ein Eingriff in diese konkrete intakte und vollsta?ndige Familie durch Bekanntgabe eines weiteren mo?glichen Vaters zum Wohl des Mädchens sein ko?nnte. Da der Antragsteller gar nicht aufzuzeigen vermöge, aus welchen Gru?nden im konkreten Fall sein Kontakt zu dem Kind in dessen Wohl liegen sollte, sei die tatsa?chliche biologische Abstammung schon deshalb von untergeordneter Bedeutung und bedürfe keiner weiteren Abkla?rung. Durch die schlu?ssige Behauptung, der leibliche Vater zu sein, sei der Antragsteller als Dritter iSd Paragraph 188, Absatz 2, dritter Fall ABGB anzusehen, dem grundsa?tzlich ein Antragsrecht zukomme. Auch der Oberste Gerichtshof habe bereits ausgesprochen, es sei nicht auszuschließen, dass die Feststellung der biologischen Vaterschaft inzident stattfinden könne. Der Umstand, dass ein enges perso?nliches Verha?ltnis aus Gru?nden nicht bestehe, die nicht dem Antragsteller zuzurechnen seien, sei von den Antragsgegnern gar nicht in Abrede gestellt worden. Prima?re Leitlinie sei das Kindeswohl. Sa?mtliche vom Antragsteller ins Treffen gefu?hrten Faktoren, die lediglich sein eigenes Wohl und Interesse im Auge hätten, müssten bei der vorzunehmenden Beurteilung daher außer Bedacht bleiben, weil sie den konkreten Einzelfall nicht beru?hrten. Zwar könne das Wissen, dass man biologisch nicht vom – rechtlichen oder sozialen – „Vater“ abstammt, Kinder vor nicht unerhebliche psychische und seelische Probleme stellen. Die Antragsgegner hätten aber gar nicht die Absicht, ihre Tochter, die unbestritten Bestandteil einer sozial intakten Familie sei, auf diese Mo?glichkeit aufmerksam zu machen. Der Antragsteller fu?hre auch keine Argumente an, warum es im konkreten Fall fu?r das Mädchen von Vorteil sein sollte, zu wissen, dass der Ehemann ihrer Mutter nicht ihr leiblicher Vater sei. Eine Familienkonstellation mit zwei Vätern könnte das Kind u?berfordern, zumal der Antragsteller gar kein Hehl daraus mache, seine Vatereigenschaft auch vor dem Kind offenlegen zu wollen. Der Rekurssenat teile daher die Ansicht nicht, dass ein Eingriff in diese konkrete intakte und vollsta?ndige Familie durch Bekanntgabe eines weiteren mo?glichen Vaters zum Wohl des Mädchens sein ko?nnte. Da der Antragsteller gar nicht aufzuzeigen vermöge, aus welchen Gru?nden im konkreten Fall sein Kontakt zu dem Kind in dessen Wohl liegen sollte, sei die tatsa?chliche biologische Abstammung schon deshalb von untergeordneter Bedeutung und bedürfe keiner weiteren Abkla?rung.

Die Antragsgegner erhoben gegen die Rekursentscheidung außerordentlichen Revisionsrekurs mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn des des erstgerichtlichen Zurückweisungsbeschlusses. Es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob dem Antragsteller als Drittem ohne besonderes persönliches oder familiäres Verhältnis zum Kind iSd § 188 Abs 2 ABGB durch die bloße Behauptung, der leibliche Vater zu sein, Antragslegitimation zukomme. Die Eltern seien durch das nur auf diese Behauptung gestützte Antragsrecht des Dritten beeinträchtigt und benachteiligt.Die Antragsgegner erhoben gegen die Rekursentscheidung außerordentlichen Revisionsrekurs mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn des des erstgerichtlichen Zurückweisungsbeschlusses. Es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob dem Antragsteller als Drittem ohne besonderes persönliches oder familiäres Verhältnis zum Kind iSd Paragraph 188, Absatz 2, ABGB durch die bloße Behauptung, der leibliche Vater zu sein, Antragslegitimation zukomme. Die Eltern seien durch das nur auf diese Behauptung gestützte Antragsrecht des Dritten beeinträchtigt und benachteiligt.

Auch der Antragsteller bekämpft den Beschluss des Rekursgerichts mit außerordentlichem Revisionsrekurs. Er strebt die Abänderung im Sinn der Antragsstattgebung, hilfsweise eine Aufhebung an. Sein Rechtsmittel sei ua deshalb zulässig, weil die Judikatur, wonach ein Kontakt zum leiblichen Vater grundsätzlich dem Kindeswohl entspreche (RIS-Justiz RS0048072 [T3]), nicht angewendet worden sei und Rechtsprechung zur Frage, ob eine inzidente Vaterschaftsfeststellung zulässig sei, zum Kontaktrechtsverfahren fehle und zum Unterhaltsverfahren widersprüchlich sei.

Den Antragsgegnern wurde eine Revisionsrekursbeantwortung freigestellt. Sie bestreiten darin sowohl die Zulässigkeit als auch die inhaltliche Berechtigung des gegnerischen Rechtsmittels.

Der erkennende Senat hat dazu erwogen:

A. Anzuwendendes Recht:

Angesichts des Wohnsitzes des Antragstellers im Vereinigten Königreich besteht Anlass für eine amtswegige kollisionsrechtliche Prüfung des anzuwendenden Rechts (§ 2 IPRG).Angesichts des Wohnsitzes des Antragstellers im Vereinigten Königreich besteht Anlass für eine amtswegige kollisionsrechtliche Prüfung des anzuwendenden Rechts (Paragraph 2, IPRG).

A.1. Nach Art 16 Abs 1 KSÜ, das gemäß § 53 Abs 1 IPRG dem § 24 IPRG vorgeht, bestimmt sich die Zuweisung der elterlichen Verantwortung kraft Gesetzes ohne Einschreiten eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes. Da dieser in Österreich liegt, bestimmen §§ 143 und 144 Abs 1 Z 1 ABGB, dass die Antragsgegner Mutter und Vater des Kindes sind, und § 177 Abs 1 ABGB, dass beiden die gemeinsame Obsorge zukommt.A.1. Nach Artikel 16, Absatz eins, KSÜ, das gemäß Paragraph 53, Absatz eins, IPRG dem Paragraph 24, IPRG vorgeht, bestimmt sich die Zuweisung der elterlichen Verantwortung kraft Gesetzes ohne Einschreiten eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes. Da dieser in Österreich liegt, bestimmen Paragraphen 143 und 144 Absatz eins, Ziffer eins, ABGB, dass die Antragsgegner Mutter und Vater des Kindes sind, und Paragraph 177, Absatz eins, ABGB, dass beiden die gemeinsame Obsorge zukommt.

A.2. Die Regelung des Kontaktrechts fällt in den sachlichen Anwendungsbereich des KSÜ und der Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347/2000, Brüssel IIa-VO (Nademleinsky/Neumayr IFR² Rz 08.02 und 08.16). Beide Instrumente (Art 5 Abs 1 KSÜ/Art 8 Abs 1 Brüssel IIa-VO) sehen zur internationalen Zuständigkeit den auch hier anzuwendenden Grundsatz vor, dass an den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes anzuknüpfen ist. Für die Frage nach dem anzuwendenden Recht legt das KSÜ den Grundsatz fest, dass das für die Entscheidung zuständige Gericht sein eigenes Recht anwenden soll (Art 15 Abs 1 KSÜ), das nach Art 21 Abs 1 KSÜ nicht das Kollisionsrecht umfasst. Wegen des von Anfang an in Österreich gelegenen gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes sind die österreichischen Gerichte international zuständig, sodass österreichisches Sachrecht anzuwenden ist (RIS-Justiz RS0127234 [T1]).A.2. Die Regelung des Kontaktrechts fällt in den sachlichen Anwendungsbereich des KSÜ und der Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347/2000, Brüssel IIa-VO (Nademleinsky/Neumayr IFR² Rz 08.02 und 08.16). Beide Instrumente (Artikel 5, Absatz eins, KSÜ/Art 8 Absatz eins, Brüssel IIa-VO) sehen zur internationalen Zuständigkeit den auch hier anzuwendenden Grundsatz vor, dass an den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes anzuknüpfen ist. Für die Frage nach dem anzuwendenden Recht legt das KSÜ den Grundsatz fest, dass das für die Entscheidung zuständige Gericht sein eigenes Recht anwenden soll (Artikel 15, Absatz eins, KSÜ), das nach Artikel 21, Absatz eins, KSÜ nicht das Kollisionsrecht umfasst. Wegen des von Anfang an in Österreich gelegenen gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes sind die österreichischen Gerichte international zuständig, sodass österreichisches Sachrecht anzuwenden ist (RIS-Justiz RS0127234 [T1]).

B. Zum Kontaktrecht des (angeblich) leiblichen Vaters:

B.1. Nach der Rechtsprechung des EGMR ist biologische Verwandtschaft zwischen Vater und Kind alleine, ohne weitere rechtliche oder faktische Elemente, die auf eine enge persönliche Beziehung hinweisen, nicht ausreichend, um den Schutz von Art 8 MRK auszulösen. In Ausnahmefällen kann allerdings bereits die Absicht, ein Familienleben zu führen, als ausreichend betrachtet werden, um den Anwendungsbereich von Art 8 MRK zu eröffnen. In diesen Fällen sind folgende Faktoren von Bedeutung: die Natur der Beziehung zwischen den biologischen Eltern, ein nachweisliches Interesse des Vaters an sowie das Bekenntnis des Vaters zu dem Kind vor und nach der Geburt. Dies gilt insbesondere, wenn die Tatsache, dass ein Familienleben noch nicht voll verwirklicht wurde, dem Beschwerdeführer nicht zurechenbar ist (RIS-Justiz RS0128239).B.1. Nach der Rechtsprechung des EGMR ist biologische Verwandtschaft zwischen Vater und Kind alleine, ohne weitere rechtliche oder faktische Elemente, die auf eine enge persönliche Beziehung hinweisen, nicht ausreichend, um den Schutz von Artikel 8, MRK auszulösen. In Ausnahmefällen kann allerdings bereits die Absicht, ein Familienleben zu führen, als ausreichend betrachtet werden, um den Anwendungsbereich von Artikel 8, MRK zu eröffnen. In diesen Fällen sind folgende Faktoren von Bedeutung: die Natur der Beziehung zwischen den biologischen Eltern, ein nachweisliches Interesse des Vaters an sowie das Bekenntnis des Vaters zu dem Kind vor und nach der Geburt. Dies gilt insbesondere, wenn die Tatsache, dass ein Familienleben noch nicht voll verwirklicht wurde, dem Beschwerdeführer nicht zurechenbar ist (RIS-Justiz RS0128239).

Im Fall Anayo (EGMR 21. 12. 2010, Bsw 20578/07) kam der EGMR in rechtlicher Hinsicht zu dem Ergebnis, dass es nicht mit Art 8 EMRK vereinbar sei, wenn eine gerichtliche Nachprüfung, ob der bisher von der Mutter sowie deren Ehemann als rechtlicher Vater verweigerte Kontakt des unstrittig leiblichen – jedoch nicht rechtlichen – Vaters dem Kindeswohl entspreche, nicht möglich ist.Im Fall Anayo (EGMR 21. 12. 2010, Bsw 20578/07) kam der EGMR in rechtlicher Hinsicht zu dem Ergebnis, dass es nicht mit Artikel 8, EMRK vereinbar sei, wenn eine gerichtliche Nachprüfung, ob der bisher von der Mutter sowie deren Ehemann als rechtlicher Vater verweigerte Kontakt des unstrittig leiblichen – jedoch nicht rechtlichen – Vaters dem Kindeswohl entspreche, nicht möglich ist.

Im Fall Schneider (EGMR 15. 9. 2011, Bsw 17080/07), in dem der Beschwerdeführer – wie hier – nicht als biologischer Vater feststand und zuvor keinerlei Kontakt zum Kind hatte, erachtete der EGMR den Umstand, dass die biologische Vaterschaft nicht feststehe, als unerheblich, wenn gar nicht abgewogen wurde, ob ein Kontakt zwischen dem (angeblich) biologischen Vater und dem Kind dessen Wohl gedient hätte. Weiters stellte der EGMR klar, dass ein Verfahren zur Anfechtung der rechtlichen Vaterschaft auf die Anerkennung als rechtlicher Vater und damit auf Beendigung der Vaterschaft eines anderen Mannes gerichtet ist, womit es ein grundlegend anderes und weiterreichendes Ziel hat, als die Feststellung der leiblichen Vaterschaft zum Zweck der Einräumung von Umgang und Auskunft über die Entwicklung des Kindes.

Im Fall Adebowale (EGMR 2. 12. 2014, Bsw 546/10 mwN) führte der EGMR neuerlich aus, dass Art 8 EMRK dahingehend auszulegen ist, dass er den Mitgliedstaaten die Verpflichtung auferlegt, zu prüfen, ob es dem Kindeswohl dient, dem biologischen Vater den Aufbau einer Beziehung zu seinem Kind zu ermöglichen, insbesondere durch die Gewährung eines Umgangsrechts. Dies verlangt gegebenenfalls die Feststellung der biologischen
– im Gegensatz zur rechtlichen – Vaterschaft in einem Umgangsverfahren, wenn unter den besonderen Umständen der Rechtssache davon ausgegangen wird, dass ein Umgang zwischen dem mutmaßlichen leiblichen Vater – angenommen, dass er tatsächlich der biologische Vater des Kindes ist – und dem Kind dem Kindeswohl dienen würde. Allerdings hat der Gerichtshof auch festgestellt, dass sich daraus keine konventionsrechtliche Pflicht ergibt, dem mutmaßlichen leiblichen Vater zu gestatten, die Stellung des rechtlichen Vaters anzufechten oder eine separate Klage im Hinblick auf die Feststellung der biologischen – im Gegensatz zur rechtlichen – Vaterschaft zuzulassen.Im Fall Adebowale (EGMR 2. 12. 2014, Bsw 546/10 mwN) führte der EGMR neuerlich aus, dass Artikel 8, EMRK dahingehend auszulegen ist, dass er den Mitgliedstaaten die Verpflichtung auferlegt, zu prüfen, ob es dem Kindeswohl dient, dem biologischen Vater den Aufbau einer Beziehung zu seinem Kind zu ermöglichen, insbesondere durch die Gewährung eines Umgangsrechts. Dies verlangt gegebenenfalls die Feststellung der biologischen, – im Gegensatz zur rechtlichen – Vaterschaft in einem Umgangsverfahren, wenn unter den besonderen Umständen der Rechtssache davon ausgegangen wird, dass ein Umgang zwischen dem mutmaßlichen leiblichen Vater – angenommen, dass er tatsächlich der biologische Vater des Kindes ist – und dem Kind dem Kindeswohl dienen würde. Allerdings hat der Gerichtshof auch festgestellt, dass sich daraus keine konventionsrechtliche Pflicht ergibt, dem mutmaßlichen leiblichen Vater zu gestatten, die Stellung des rechtlichen Vaters anzufechten oder eine separate Klage im Hinblick auf die Feststellung der biologischen – im Gegensatz zur rechtlichen – Vaterschaft zuzulassen.

B.2. Mit dem KindNamRÄG 2013 (BGBl I 15/2013) erfolgte die aktuelle Regelung des Kontaktrechts von Dritten zum Kind in § 188 Abs 2 ABGB.B.2. Mit dem KindNamRÄG 2013 Bundesgesetzblatt Teil eins, 15 aus 2013,) erfolgte die aktuelle Regelung des Kontaktrechts von Dritten zum Kind in Paragraph 188, Absatz 2, ABGB.

Diese Bestimmung lautet: „Wenn persönliche Kontakte des minderjährigen Kindes mit einem hiezu bereiten Dritten dem Wohl des Kindes dienen, hat das Gericht auf Antrag des Kindes, eines Elternteils oder des Dritten, sofern dieser zu dem Kind in einem besonderen persönlichen oder familiären Verhältnis steht oder gestanden ist, die zur Regelung der persönlichen Kontakte nötigen Verfügungen zu treffen. Solche Verfügungen hat es auf Antrag des Kinder- und Jugendhilfeträgers oder von Amts wegen zu treffen, wenn ansonsten das Kindeswohl gefährdet wäre.“

Nach den Gesetzesmaterialien (RV 2004 BlgNR 24. GP 4, 6 und 29) sollte damit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) in der Beschwerdesache Anayo entsprochen werden, wonach es gegen Art 8 EMRK (Recht auf Privat- und Familienleben) verstoße, wenn nicht geprüft werden könne, ob ein Kontakt zwischen dem Kind und dem leiblichen (aber nicht rechtlichen) Vater dem Kindeswohl entspreche. Daher solle auch Dritten, die in einem besonderen persönlichen oder familiären Verhältnis zum Kind stehen oder gestanden sind, ein Antragsrecht (und somit Parteistellung in einem Verfahren) eingeräumt werden. Als Entscheidungsmaßstab bei Vorliegen eines Antrags (mit Ausnahme des Jugendwohlfahrtsträgers) soll das Wohl des Kindes und nicht mehr dessen Gefährdung dienen.Nach den Gesetzesmaterialien Regierungsvorlage 2004, BlgNR 24. Gesetzgebungsperiode 4, , 6 und 29) sollte damit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) in der Beschwerdesache Anayo entsprochen werden, wonach es gegen Artikel 8, EMRK (Recht auf Privat- und Familienleben) verstoße, wenn nicht geprüft werden könne, ob ein Kontakt zwischen dem Kind und dem leiblichen (aber nicht rechtlichen) Vater dem Kindeswohl entspreche. Daher solle auch Dritten, die in einem besonderen persönlichen oder familiären Verhältnis zum Kind stehen oder gestanden sind, ein Antragsrecht (und somit Parteistellung in einem Verfahren) eingeräumt werden. Als Entscheidungsmaßstab bei Vorliegen eines Antrags (mit Ausnahme des Jugendwohlfahrtsträgers) soll das Wohl des Kindes und nicht mehr dessen Gefährdung dienen.

Mit den (naheliegenden und vom EGMR ebenso angesprochenen) Fragen, ob und wie eine strittige biologische Vaterschaft in einem solchen Kontaktrechtsverfahren festzustellen ist, oder ob ein (behaupteter) leiblicher Vater auch dann antragsberechtigt sein soll, wenn er ein persönliches Verhältnis zu dem Kind zwar herstellen wollte, ihm dies jedoch von der Mutter verwehrt wurde, setzt sich die RV gar nicht auseinander.Mit den (naheliegenden und vom EGMR ebenso angesprochenen) Fragen, ob und wie eine strittige biologische Vaterschaft in einem solchen Kontaktrechtsverfahren festzustellen ist, oder ob ein (behaupteter) leiblicher Vater auch dann antragsberechtigt sein soll, wenn er ein persönliches Verhältnis zu dem Kind zwar herstellen wollte, ihm dies jedoch von der Mutter verwehrt wurde, setzt sich die Regierungsvorlage gar nicht auseinander.

B.3. In der Literatur wird § 188 Abs 2 ABGB wie folgt kommentiert:B.3. In der Literatur wird Paragraph 188, Absatz 2, ABGB wie folgt kommentiert:

B.3.1.Fischer-Czermak (in Klete?ka/Schauer, ABGB-ON1.04 [2017] § 188 Rz 2) zählt zu den Dritten all jene Personen, die den Schutz des Familienlebens nach Art 8 EMRK genießen, wie der leibliche (nicht rechtliche) Vater, der sozial-familiären Kontakt zum Kind habe oder wünsche, selbst wenn dessen Vaterschaft nicht festgestellt sei.B.3.1.Fischer-Czermak (in Klete?ka/Schauer, ABGB-ON1.04 [2017] Paragraph 188, Rz 2) zählt zu den Dritten all jene Personen, die den Schutz des Familienlebens nach Artikel 8, EMRK genießen, wie der leibliche (nicht rechtliche) Vater, der sozial-familiären Kontakt zum Kind habe oder wünsche, selbst wenn dessen Vaterschaft nicht festgestellt sei.

B.3.2. Hopf (in KBB5 [2017] §§ 187–188 ABGB Rz 13) lehrt, dass als Bezugspersonen des Kindes, zu denen das Gericht den Kontakt regeln könne, ua der biologische, wenn auch nicht rechtliche Vater des Kindes in Betracht komme.B.3.2. Hopf (in KBB5 [2017] Paragraphen 187 –, 188, ABGB Rz 13) lehrt, dass als Bezugspersonen des Kindes, zu denen das Gericht den Kontakt regeln könne, ua der biologische, wenn auch nicht rechtliche Vater des Kindes in Betracht komme.

B.3.3. Beck (Der biologische Vater und sein Kind, EF-Z 2015, 210 [211]) vertritt, der biologische, nicht rechtliche Vater sei ein Dritter im Sinn der Bestimmung. Die Beurteilung, ob Kontakte des Kindes mit dem genetischen Vater im Interesse des Kindes lägen, erfolge nunmehr im Rahmen einer Einzelfallentscheidung und nicht mittels genereller Wertung nach der rechtlicher Vaterstellung. Bei fehlendem Nachweis der Abstammung sei der geforderte Interessenvergleich kaum durchführbar, wenn das Gericht nicht wisse, ob der Antragsteller überhaupt der biologische Vater des Kindes sei. Das Kriterium der Vaterschaft könne aber nur im Abstammungsverfahren, nicht hingegen als Vorfrage im Verfahren über persönliche Kontakte geklärt werden. Bis zum Beweis der Abstammungsverhältnisse sei der Antragsteller als Dritter ohne besonderes persönliches oder familiäres Verhältnis zum Kind iSd § 188 Abs 2 letzter Satz ABGB anzusehen und habe daher kein Antragsrecht.B.3.3. Beck (Der biologische Vater und sein Kind, EF-Z 2015, 210 [211]) vertritt, der biologische, nicht rechtliche Vater sei ein Dritter im Sinn der Bestimmung. Die Beurteilung, ob Kontakte des Kindes mit dem genetischen Vater im Interesse des Kindes lägen, erfolge nunmehr im Rahmen einer Einzelfallentscheidung und nicht mittels genereller Wertung nach der rechtlicher Vaterstellung. Bei fehlendem Nachweis der Abstammung sei der geforderte Interessenvergleich kaum durchführbar, wenn das Gericht nicht wisse, ob der Antragsteller überhaupt der biologische Vater des Kindes sei. Das Kriterium der Vaterschaft könne aber nur im Abstammungsverfahren, nicht hingegen als Vorfrage im Verfahren über persönliche Kontakte geklärt werden. Bis zum Beweis der Abstammungsverhältnisse sei der Antragsteller als Dritter ohne besonderes persönliches oder familiäres Verhältnis zum Kind iSd Paragraph 188, Absatz 2, letzter Satz ABGB anzusehen und habe daher kein Antragsrecht.

B.3.4. Auch Weitzenböck (in Schwimann ABGB TaKom4 [2017] § 188 Rz 2) geht davon aus, dass als Dritter ua auch der rechtlich nicht als Vater feststehende biologische Vater in Betracht komme.B.3.4. Auch Weitzenböck (in Schwimann ABGB TaKom4 [2017] Paragraph 188, Rz 2) geht davon aus, dass als Dritter ua auch der rechtlich nicht als Vater feststehende biologische Vater in Betracht komme.

B.3.5. Khakzadeh-Leiler (Das KindNam-
RÄG 2013 aus grundrechtlicher Perspektive, iFamZ 2014, 96 [99 f]) sieht in der Regelung die Möglichkeit der Gerichte, das zu tun, was der EGMR in den Rechtssachen Anayo und Schneider eingefordert habe: Unter Berücksichtigung des Kindeswohls könne einem Dritten auf dessen Antrag hin ein entsprechendes Kontaktrecht eingeräumt werden, wobei auch der gebotene Abwägungsspielraum gegeben sei: Kindeswohl und Interesse des Dritten gelte es zueinander in ein Verhältnis zu setzen. Ob ein Vater, der zwar eine familiäre Beziehung zu seinem Kind gewollt hätte, bislang aber noch gar keine Möglichkeit gehabt habe, eine solche aufzubauen, ein antragsberechtigter Dritter sei, sei nach dem Wortlaut des Gesetzes zweifelhaft. Freilich müsse § 188 Abs 2 ABGB im Lichte des Art 8 EMRK ausgelegt werden, wonach auch der Wunsch nach einer Beziehung unter den Schutz des Art 8 EMRK fallen könne. Die Formulierung des Antragsrechts dürfe nicht strikt auf bestandene und bestehende persönliche und familiäre Verhältnisse beschränkt werden, gegebenenfalls sei auch zu berücksichtigen, ob ein „intended family life“ anzunehmen sei.B.3.5. Khakzadeh-Leiler (Das KindNam-, RÄG 2013 aus grundrechtlicher Perspektive, iFamZ 2014, 96 [99 f]) sieht in der Regelung die Möglichkeit der Gerichte, das zu tun, was der EGMR in den Rechtssachen Anayo und Schneider eingefordert habe: Unter Berücksichtigung des Kindeswohls könne einem Dritten auf dessen Antrag hin ein entsprechendes Kontaktrecht eingeräumt werden, wobei auch der gebotene Abwägungsspielraum gegeben sei: Kindeswohl und Interesse des Dritten gelte es zueinander in ein Verhältnis zu setzen. Ob ein Vater, der zwar eine familiäre Beziehung zu seinem Kind gewollt hätte, bislang aber noch gar keine Möglichkeit gehabt habe, eine solche aufzubauen, ein antragsberechtigter Dritter sei, sei nach dem Wortlaut des Gesetzes zweifelhaft. Freilich müsse Paragraph 188, Absatz 2, ABGB im Lichte des Artikel 8, EMRK ausgelegt werden, wonach auch der Wunsch nach einer Beziehung unter den Schutz des Artikel 8, EMRK fallen könne. Die Formulierung des Antragsrechts dürfe nicht strikt auf bestandene und bestehende persönliche und familiäre Verhältnisse beschränkt werden, gegebenenfalls sei auch zu berücksichtigen, ob ein „intended family life“ anzunehmen sei.

B.3.6. Nademleinsky (in Schwimann/Kodek ABGB-PraxisKomm4 [2013] § 188 Rz 5 f) meint, die Regelung erlaube eine Einzelfallabwägung und sei insoweit nun mit Art 8 EMRK konform.B.3.6. Nademleinsky (in Schwimann/Kodek ABGB-PraxisKomm4 [2013] Paragraph 188, Rz 5 f) meint, die Regelung erlaube eine Einzelfallabwägung und sei insoweit nun mit Artikel 8, EMRK konform.

B.4. Wie bereits aufgezeigt wurde, wies der VfGH den auf Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B-VG gestu?tzten Antrag des Antragstellers, die Wortfolge „sofern diese zu dem Kind in einem besonderen perso?nlichen oder familia?ren Verha?ltnis steht oder gestanden ist“ in § 188 Abs 2 ABGB als verfassungswidrig aufzuheben, ab (VfGH 13. 12. 2016, G 494/2015).B.4. Wie bereits aufgezeigt wurde, wies der VfGH den auf Artikel 140, Absatz eins, Ziffer eins, Litera d, B-VG gestu?tzten Antrag des Antragstellers, die Wortfolge „sofern diese zu dem Kind in einem besonderen perso?nlichen oder familia?ren Verha?ltnis steht oder gestanden ist“ in Paragraph 188, Absatz 2, ABGB als verfassungswidrig aufzuheben, ab (VfGH 13. 12. 2016, G 494/2015).

Dazu fu?hrte der VfGH im Wesentlichen aus, mit der Beschränkung des Antragsrechts auf das Kind, einen Elternteil und dritte dem Kind in qualifizierter Weise nahestehende Personen verfolge der Gesetzgeber den Schutz des Kindeswohls und damit ein legitimes Ziel in Gestalt der Rechte anderer iSd Art 8 Abs 2 EMRK. Die Einschränkung durch die angefochtene Wortfolge in § 188 Abs 2 ABGB solle nach Auffassung der Bundesregierung vor der willkürlichen Antragstellung durch beliebige Dritte schützen. Diese Beschränkung der Antragslegitimation begegne unter dem Gesichtspunkt des Art 8 EMRK sowie unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des EGMR (Fall Anayo, Fall Schneider und Fall Adebowale) keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Gemäß § 188 Abs 2 ABGB sei ein Dritter bereits aufgrund der Behauptung seiner biologischen Vaterschaft bzw des daraus folgenden besonderen persönlichen Verhältnisses antragslegitimiert. Im Rahmen des Kontaktrechtsverfahrens, in dem zu prüfen sei, ob der Umgang des Kindes mit dem (behaupteten) biologischen Vater dem Kindeswohl dient, könne das Gericht inzidenter die Vaterschaft und auch die Frage der biologischen Abstammung klären lassen. Erst wenn sich im Gefolge dieser Prüfung ergäbe, dass der persönliche Kontakt zum (behaupteten) biologischen Vater dem Kindeswohl entspricht, stelle sich nach der Rechtsprechung des EGMR und der ihr entsprechenden Regelung des § 188 Abs 2 ABGB die Frage nach der tatsächlichen biologischen Abstammung. Diese Rechtslage bilde in der Abwägung des Wohles des Kindes, der bestehenden sozial-familiären Beziehungen zwischen der Mutter, dem Kind und dem rechtlichen Vater sowie den Interessen des (behauptetermaßen) biologischen Vaters eine verhältnismäßige Beschränkung von dessen Rechten nach Art 8 EMRK. Wie der EGMR festgestellt habe, folge aus Art 8 EMRK keine Pflicht des Staates, dem mutmaßlichen leiblichen Vater zu gestatten, die Stellung des rechtlichen Vaters anzufechten oder eine separate Klage im Hinblick auf die Feststellung der biologischen – im Gegensatz zur rechtlichen – Vaterschaft zuzulassen. Zwar könne das Interesse an der Feststellung der Vaterschaft ein durch Art 8 EMRK geschütztes Interesse darstellen, jedoch habe der EGMR auch ausgesprochen, dass dem behaupteten biologischen Vater nicht das Recht zustehe, sich auf diesem Wege in eine intakte soziale Familie zu drängen (EGMR 22. 3. 2012, Fall Kautzor, Bsw 23338/09; EGMR 22. 3. 2012, Fall Ahrens, Bws 45071/09). Vielmehr sei insoweit davon auszugehen, dass bei der Entscheidung, ob und unter welchen Voraussetzungen dem feststehenden oder mutmaßlichen leiblichen Vater in Fällen rechtlicher Vaterschaft aufgrund der Ehe der Eltern die Feststellung seiner Vaterschaft möglich sein muss, ein Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten und in dessen Rahmen auch ein rechtspolitischer Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers gegeben sei, den der Gesetzgeber nicht überschritten habe.Dazu fu?hrte der VfGH im Wesentlichen aus, mit der Beschränkung des Antragsrechts auf das Kind, einen Elternteil und dritte dem Kind in qualifizierter Weise nahestehende Personen verfolge der Gesetzgeber den Schutz des Kindeswohls und damit ein legitimes Ziel in Gestalt der Rechte anderer iSd Artikel 8, Absatz 2, EMRK. Die Einschränkung durch die angefochtene Wortfolge in Paragraph 188, Absatz 2, ABGB solle nach Auffassung der Bundesregierung vor der willkürlichen Antragstellung durch beliebige Dritte schützen. Diese Beschränkung der Antragslegitimation begegne unter dem Gesichtspunkt des Artikel 8, EMRK sowie unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des EGMR (Fall Anayo, Fall Schneider und Fall Adebowale) keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Gemäß Paragraph 188, Absatz 2, ABGB sei ein Dritter bereits aufgrund der Behauptung seiner biologischen Vaterschaft bzw des daraus folgenden besonderen persönlichen Verhältnisses antragslegitimiert. Im Rahmen des Kontaktrechtsverfahrens, in dem zu prüfen sei, ob der Umgang des Kindes mit dem (behaupteten) biologischen Vater dem Kindeswohl dient, könne das Gericht inzidenter die Vaterschaft und auch die Frage der biologischen Abstammung klären lassen. Erst wenn sich im Gefolge dieser Prüfung ergäbe, dass der persönliche Kontakt zum (behaupteten) biologischen Vater dem Kindeswohl entspricht, stelle sich nach der Rechtsprechung des EGMR und der ihr entsprechenden Regelung des Paragraph 188, Absatz 2, ABGB die Frage nach der tatsächlichen biologischen Abstammung. Diese Rechtslage bilde in der Abwägung des Wohles des Kindes, der bestehenden sozial-familiären Beziehungen zwischen der Mutter, dem Kind und dem rechtlichen Vater sowie den Interessen des (behauptetermaßen) biologischen Vaters eine verhältnismäßige Beschränkung von dessen Rechten nach Artikel 8, EMRK. Wie der EGMR festgestellt habe, folge aus Artikel 8, EMRK keine Pflicht des Staates, dem mutmaßlichen leiblichen Vater zu gestatten, die Stellung des rechtlichen Vaters anzufechten oder eine separate Klage im Hinblick auf die Feststellung der biologischen – im Gegensatz zur rechtlichen – Vaterschaft zuzulassen. Zwar könne das Interesse an der Feststellung der Vaterschaft ein durch Artikel 8, EMRK geschütztes Interesse darstellen, jedoch habe der EGMR auch ausgesprochen, dass dem behaupteten biologischen Vater nicht das Recht zustehe, sich auf diesem Wege in eine intakte soziale Familie zu drängen (EGMR 22. 3. 2012, Fall Kautzor, Bsw 23338/09; EGMR 22. 3. 2012, Fall Ahrens, Bws 45071/09). Vielmehr sei insoweit davon auszugehen, dass bei der Entscheidung, ob und unter welchen Voraussetzungen dem feststehenden oder mutmaßlichen leiblichen Vater in Fällen rechtlicher Vaterschaft aufgrund der Ehe der Eltern die Feststellung seiner Vaterschaft möglich sein muss, ein Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten und in dessen Rahmen auch ein rechtspolitischer Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers gegeben sei, den der Gesetzgeber nicht überschritten habe.

B.5. Im Schrifttum finden sich folgende Stellungnahmen zu diesem Erkenntnis:

B.5.1. Nach Pesendorfer (in iFamZ 2017, 16 Entscheidungsanmerkung I) sei im Kontaktrechtsverfahren als Vorfrage zu prüfen, ob die biologische Vaterschaft vorliege (die das nötige familiäre Naheverhältnis und damit die Antragsbefugnis vermittle) und – wie in jedem Kontaktrechtsverfahren – ob Kontakte dem Kindeswohl dienten. Auch wenn der VfGH die vorgelagerte Kindeswohlprüfung anspreche, so spreche nichts gegen die zuerst vorgenommene Prüfung der biologischen Vaterschaft (insb durch DNA-Gutachten). Auf diese Weise könne man sich unter Umständen eine aufwendige Prozessführung zur Ermittlung des Kindeswohls und die weitere Einbeziehung (und damit die mögliche Belastung) des Kindes sparen. Die Feststellung der biologischen Vaterschaft im Kontaktrechtsverfahren habe keine status- und personenstandsrechtliche Bedeutung, weil ihr keine Wirkung „inter omnes“ zukomme.B.5.1. Nach Pesendorfer (in iFamZ 2017, 16 Entscheidungsanmerkung römisch eins) sei im Kontaktrechtsverfahren als Vorfrage zu prüfen, ob die biologische Vaterschaft vorliege (die das nötige familiäre Naheverhältnis und damit die Antragsbefugnis vermittle) und – wie in jedem Kontaktrechtsverfahren – ob Kontakte dem Kindeswohl dienten. Auch wenn der VfGH die vorgelagerte Kindeswohlprüfung anspreche, so spreche nichts gegen die zuerst vorgenommene Prüfung der biologischen Vaterschaft (insb durch DNA-Gutachten). Auf diese Weise könne man sich unter Umständen eine aufwendige Prozessführung zur Ermittlung des Kindeswohls und die weitere Einbeziehung (und damit die mögliche Belastung) des Kindes sparen. Die Feststellung der biologischen Vaterschaft im Kontaktrechtsverfahren habe keine status- und personenstandsrechtliche Bedeutung, weil ihr keine Wirkung „inter omnes“ zukomme.

B.5.2. Beck (in iFamZ 2017, 16 Entscheidungsanmerkung II) hält daran fest, die Vorteilhaftigkeit von Kontakten eines Kindes zu einem Mann, dessen Vaterschaft möglich, aber nicht erwiesen sei, sei unwahrscheinlich.B.5.2. Beck (in iFamZ 2017, 16 Entscheidungsanmerkung römisch zwei) hält daran fest, die Vorteilhaftigkeit von Kontakten eines Kindes zu einem Mann, dessen Vaterschaft möglich, aber nicht erwiesen sei, sei unwahrscheinlich.

B.5.3. Khakzadeh-Leiler (Zum Kontaktrecht eines [behaupteten] biologischen Vaters, EF-Z 2017, 66 ff) erblickt die zivilrechtlichen Implikationen des Erkenntnisses des VfGH darin, dass antragslegitimiert gemäß § 188 Abs 2 ABGB jeder Dritter sei, dessen Beziehung zum Kind von Art 8 EMRK geschützt werde. Ein Mann sei bereits aufgrund der Behauptung seiner biologischen Vaterschaft antragslegitimiert. Auch ein Mann, der bislang noch keinen Kontakt zu seinem Kind haben konnte, könne in einem besonderen persönlichen oder familiären Verhältnis zu seinem Kind stehen, sodass ihm die Möglichkeit gegeben sein müsse, ein Kontaktrecht zum Kind gerichtlich – am Maßstab des Kindeswohls – prüfen zu lassen. Nichts anderes könne für den Mann gelten, dessen biologische Vaterschaft noch gar nicht feststehe, weil er sonst das Kontaktrecht nicht beantragen könne, aber zugleich – da es bereits einen rechtlichen Vater gibt – prozessual nicht in der Lage sei, seine Vaterschaft nachzuweisen. Das habe der EGMR im Fall Schneider als konventionswidrig qualifiziert. Daher sei eine inzidente Vaterschaftsfeststellung, der keine erga-omnes-Wirkung zukomme und die an der Stellung des rechtlichen Vaters nichts ändere, grundrechtlich geboten. Dass gegebenenfalls
– nämlich dann, wenn der Kontakt dem Kindeswohl entspräche – im Rahmen des Verfahrens zu prüfen sei, ob der behauptete auch tatsächlich der biologische Vater ist, verstehe sich nachgerade von selbst: Die Vermutung einer Vaterschaft reiche hin, um eine Antragslegitimation zu begründen, sie solle aber nicht dazu führen, dass einem „biologisch fremden“ Mann, der in keinerlei sonstigem Verhältnis zum Kind stehe, ein Kontaktrecht gewährt werde.B.5.3. Khakzadeh-Leiler (Zum Kontaktrecht eines [behaupteten] biologischen Vaters, EF-Z 2017, 66 ff) erblickt die zivilrechtlichen Implikationen des Erkenntnisses des VfGH darin, dass antragslegitimiert gemäß Paragraph 188, Absatz 2, ABGB jeder Dritter sei, dessen Beziehung zum Kind von Artikel 8, EMRK geschützt werde. Ein Mann sei bereits aufgrund der Behauptung seiner biologischen Vaterschaft antragslegitimiert. Auch ein Mann, der bislang noch keinen Kontakt zu seinem Kind haben konnte, könne in einem besonderen persönlichen oder familiären Verhältnis zu seinem Kind stehen, sodass ihm die Möglichkeit gegeben sein müsse, ein Kontaktrecht zum Kind gerichtlich – am Maßstab des Kindeswohls – prüfen zu lassen. Nichts anderes könne für den Mann gelten, dessen biologische Vaterschaft noch gar nicht feststehe, weil er sonst das Kontaktrecht nicht beantragen könne, aber zugleich – da es bereits einen rechtlichen Vater gibt – prozessual nicht in der Lage sei, seine Vaterschaft nachzuweisen. Das habe der EGMR im Fall Schneider als konventionswidrig qualifiziert. Daher sei eine inzidente Vaterschaftsfeststellung, der keine erga-omnes-Wirkung zukomme und die an der Stellung des rechtlichen Vaters nichts ändere, grundrechtlich geboten. Dass gegebenenfalls, – nämlich dann, wenn der Kontakt dem Kindeswohl entspräche – im Rahmen des Verfahrens zu prüfen sei, ob der behauptete auch tatsächlich der biologische Vater ist, verstehe sich nachgerade von selbst: Die Vermutung einer Vaterschaft reiche hin, um eine Antragslegitimation zu begründen, sie solle aber nicht dazu führen, dass einem „biologisch fremden“ Mann, der in keinerlei sonstigem Verhältnis zum Kind stehe, ein Kontaktrecht gewährt werde.

B.5.4. Weitzenböck (in Schwimann ABGB TaKom4 [2017] § 188 Rz 2) schließt sich der Ansicht an, dass dem biologischen Vater nach wie vor die Feststellung der Abstammung mit Drittwirkung verwehrt sei, im Rahmen des Kontaktrechtsverfahrens aber mit Wirkung beschränkt auf das konkrete Verfahren die biologische Vaterschaft als Vorfrage geprüft werden könne.B.5.4. Weitzenböck (in Schwimann ABGB TaKom4 [2017] Paragraph 188, Rz 2) schließt sich der Ansicht an, dass dem biologischen Vater nach wie vor die Feststellung der Abstammung mit Drittwirkung verwehrt sei, im Rahmen des Kontaktrechtsverfahrens aber mit Wirkung beschränkt auf das konkrete Verfahren die biologische Vaterschaft als Vorfrage geprüft werden könne.

B.6. Der Oberste Gerichtshof hat bisher zu § 188 Abs 2 ABGB idF KindNamRÄG 2013 nur im Zusammenhang mit dem Kontaktrecht von Geschwistern Stellung genommen (RIS-Justiz RS0129309) und dazu ausgeführt, dieses Kontaktrecht stehe dem Dritten unabhängig vom Kontaktrecht jedes Elternteils nach § 187 ABGB zu (10 Ob 53/13m). Voraussetzung der Regelung sei nunmehr nur, dass die persönlichen Kontakte dem Kindeswohl dienten. Sie erlaube eine Einzelfallabwägung und sei insoweit nun Art 8 EMRK konform.B.6. Der Oberste Gerichtshof hat bisher zu Paragraph 188, Absatz 2, ABGB in der Fassung KindNamRÄG 2013 nur