TE Vwgh Erkenntnis 2000/6/8 99/20/0071

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Baur, Dr. Nowakowski und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hohenecker, über die Beschwerde des AY, geboren am 28. März 1965, vertreten durch Dr. Wolfgang Vacarescu, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Jakominiplatz 16/II, gegen den Bescheid des unabhängigen Bundesasylsenates vom 17. Dezember 1998, Zl. 204.350/0-II/04/98, betreffend Zurückweisung einer Berufung in einer Asylangelegenheit, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundeskanzleramt) Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Bundesasylamt wies mit Bescheid vom 18. Oktober 1995 den Asylantrag des Beschwerdeführers vom 28. September 1995 gemäß § 3 Asylgesetz 1991 ab.

Auf Grund der dem Bundesasylamt über Anfrage vom Meldeamt Graz erteilten Auskunft, dass der Beschwerdeführer polizeilich nicht gemeldet sei, verfügte es am 23. Oktober 1995 gemäß § 8 Abs. 2 Zustellgesetz die Hinterlegung des Bescheides bei dieser Behörde, weil der Beschwerdeführer seine dem Bundesasylamt im Verfahren zuletzt bekannt gegebene Adresse in Graz, P-Straße 51, ohne Mitteilung einer neuen Abgabestelle verlassen habe.

Am 7. November 1995 wurde dem Bundesasylamt vom Meldeamt der Bundespolizeidirektion Graz fernmündlich mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer "seit 27.10.1995 in 8010 Graz, F-Gasse 61/3, wohnhaft ist". Diese Meldeauskunft veranlasste das Bundesasylamt, den Bescheid vom 28. September 1995 neuerlich an die nunmehr bekannt gegebene Adresse des Beschwerdeführers mittels Hinterlegung am 10. November 1995 zuzustellen. Am 17. November 1995 erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Bescheid Berufung.

Die infolge Inkrafttretens des Asylgesetzes 1997 mit 1. Jänner 1998 zuständig gewordene belangte Behörde führte zur Frage der Rechtswirksamkeit des Zustellvorganges vom 23. Oktober 1995 Erhebungen durch. Über entsprechende Anfrage teilte das Bundesasylamt der belangten Behörde den vorangestellten Sachverhalt fest und führte dazu ergänzend aus, dass die neuerliche Zustellung deshalb veranlasst worden sei, weil

"wie in der Folge auf Grund einer weiteren Meldeüberprüfung festgestellt wurde, sich der Asylwerber am 27.10.1995 an der fraglichen Adresse tatsächlich angemeldet hat, nachdem er von der P-Straße 51 direkt dorthin verzogen war. Da das Meldegesetz eine dreitägige Frist für die Anmeldung vorsieht, erfolgte die Hinterlegung des Bescheides gem. § 8 nach Ansicht des Bundesasylamtes zu Unrecht, woraufhin dem Asylwerber der Bescheid am 10. November 1995 zugestellt wurde".

In der Folge erließ die belangte Behörde am 11. November 1998 folgende Verfahrensanordnung an den Beschwerdeführer:

"Im obigen Gegenstande (Verfahren über die von Ihnen gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 18.10.1995, Zahl 95 04.260-BAG, erhobene Berufung vom 17.11.1995) wird Ihnen gemäß § 37 AVG Gelegenheit gegeben, sich binnen zwei Wochen, gerechnet ab Zustellung dieser Verfahrensanordnung, zur Frage der Rechtzeitigkeit der Berufung vom 17.11.1995 zu äußern, dies vor dem Hintergrund, dass nach Ausweis des erstinstanzlichen Verwaltungsaktes der Bescheid vom 18.10.1995 zunächst 'gemäß § 8/2 Zustellgesetz, ab 23. Okt. 1995' mittels Hinterlegung zugestellt wurde, was - im Falle der Rechtswirksamkeit dieser Zustellung - die Unbeachtlichkeit der zweiten, am 10.11.1995 bewirkten Zustellung und somit die Verspätung der am 17.11.1995 zur Post gegebenen Berufung bedeutete."

Der Beschwerdeführer äußerte sich dazu wie folgt:

"Im vorliegenden Fall ist das Asylgesetz 1991 anzuwenden. Gemäß § 19 Abs. 1 Z 2 AsylG 1991 sind Asylanträge in jedem Stand des Verfahrens abzuweisen, wenn der Asylwerber eine Änderung der Abgabestelle nicht rechtzeitig mitgeteilt hat. Diese Passage bezieht sich auf § 8 Abs. 1 ZustellG. Im konkreten Fall bedeutet das, dass die Behörde erster Instanz keine inhaltliche Entscheidung treffen hätte dürfen, zumal diese Bestimmung kein Ermessen bedeutet, sondern eine Verpflichtung. Der Verfassungsgerichtshof hat bereits entstanden, dass bei einer derartigen Konstellation der Asylantrag zurückzuweisen gewesen wäre da das Asylbegehren nicht inhaltlich geprüft wird.

Die Hinterlegung des bezughabenden erstinstanzlichen Asylbescheides am 23.10.1995, mit welchem der Asylantrag des Asylwerbers aus inhaltlichen Erwägungen abgewiesen wurde, erfolgte schon aus diesen Gründen zu Unrecht, zumal das Asylbegehren gemäß § 19 AsylG 1991 zurückzuweisen gewesen wäre.

Die Hinterlegung am 23.10.1995 ist als rechtswidriger Zustellvorgang zu qualifizieren, zumal zum Einen kein inhaltlicher Bescheid erlassen werden hätte dürfen und zum Anderen die Voraussetzungen § 8 Abs. 2 ZustellG nicht erfüllt sind.

Gemäß § 8 ZustellG ist eine Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch nur dann vorzunehmen, falls eine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden kann. Darunter ist nicht nur eine Einholung einer Meldeauskunft zu verstehen, sondern auch Erhebungen beim bisherigen Unterkunftsgeber. Dem Bundesasylamt Graz war die längste Zeit bekannt, dass der Asylwerber im F-Haus, eine Flüchtlingsherberge der Caritas, untergebracht ist und hätte eine dementsprechende Anfrage ohne Schwierigkeiten ergeben, dass der Asylwerber an eine andere Adresse verzogen ist, an welcher er sich am 27.10.1995 auch anmeldete.

Auf Grund obiger Erwägungen werden sämtliche bisher gestellten Anträge vollinhaltlich aufrecht erhalten."

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies daraufhin die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 18. Oktober 1995 gemäß § 63 Abs. 5 AVG als verspätet zurück.

Nach Darlegung der Rechtslage führte die belangte Behörde aus, dass zwar im Falle des Vorliegens

"des ersten im § 8 Abs. 2 des Zustellgesetzes umschriebenen Tatbestandselements - dass die Partei, die während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, ihre bisherige Abgabestelle ändert, ohne diese Änderung der Behörde unverzüglich mitzuteilen - die Behörde erster Instanz im Anwendungsbereich des Asylgesetzes 1991 verpflichtet gewesen (wäre), mit einer

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i.S.v. VfSlg. 13831 als Zurückweisung zu deutenden - Abweisung gemäß § 19 Abs. 1 Z 2 leg. cit. vorzugehen. Nach Ansicht des unabhängigen Bundesasylsenates kann jedoch durch den Umstand, dass im gegenständlichen Fall die Behörde erster Instanz von diesem

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i.S.d. Art. 11 Abs. 2 B-VG immerhin bedenklich gewesenen - 'Ab'-weisungsgrund keinen Gebrauch gemacht, sondern den Asylantrag des Berufungswerbers in der Sache erledigt hat, ein Recht des nunmehrigen Berufungswerbers nicht verletzt worden sein (vgl. VfSlg. 12403, ferner bereits VfSlg. 9512), weshalb aus diesem Umstand - dass im gegenständlichen Fall die Behörde erster Instanz eine Sachentscheidung getroffen hat, statt den Antrag zurückzuweisen - der Berufungswerber für die von ihm behauptete Unwirksamkeit der ersten, am 23.10.1995 erfolgten, Zustellung schon aus diesem Grunde nicht zu gewinnen vermag."

Im gegenständlichen Fall stehe fest, dass der Asylwerber zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht mehr an seiner bisherigen Abgabestelle im F-Haus in Graz aufhältig gewesen sei. Die Behörde erster Instanz habe entsprechend der sie treffenden Verpflichtung, eine neue Abgabestelle zu erheben, sofern dies "ohne Schwierigkeiten" möglich sei, eine Meldeauskunft bei der Meldebehörde eingeholt. Damit habe das Bundesasylamt seiner Verpflichtung nach § 8 Abs. 2 Zustellgesetz genügt und sei zu weiteren Erhebungen nicht mehr verpflichtet gewesen. Im vorliegenden Fall habe nicht einmal der Beschwerdeführer behauptet, dass die von ihm vorgeschlagene Anfrage "im F-Haus, einer Flüchtlingsherberge der Caritas" über die der Behörde erster Instanz bereits vorgelegene (negative) Information hinaus das Ergebnis einer neuen Adresse des Beschwerdeführers erbracht hätte. Damit sei der erste Zustellvorgang am 23. Oktober 1995 rechtswirksam gewesen, weshalb die neuerlich erfolgte Zustellung die zweiwöchige Berufungsfrist nicht neuerlich in Gang habe setzen können. Die am 17. November 1995 zur Post gegebene Berufung erweise sich daher als verspätet.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag, den Bescheid aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in der fristgerecht erstatteten Gegenschrift, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt - wie schon in seiner Berufung - neuerlich vor, die Behörde erster Instanz hätte über seinen Asylantrag nicht inhaltlich entscheiden und die Zustellung des Bescheides gemäß § 8 Abs. 2 ZustG nicht vornehmen dürfen.

Dem ist entgegenzuhalten, dass Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nicht die Frage der (inhaltlichen) Rechtsrichtigkeit des Bescheides der Behörde erster Instanz, sondern die zu beurteilende Frage ist, ob die Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides am 23. Oktober 1995 rechtswirksam erfolgte. Ob die belangte Behörde sich mit der Berechtigung des Asylantrages des Beschwerdeführers überhaupt auseinander setzen durfte, ist demgegenüber nicht maßgeblich.

§ 19 Abs. 1 AsylG 1991 lautete:

"§ 19. (1) Asylanträge sind in jedem Stand des Verfahrens abzuweisen, wenn

1. der Asylwerber einer Ladung zu einer Vernehmung oder zu einer mündlichen Verhandlung ohne vorhergehende Entschuldigung nicht nachgekommen ist;

2. der Asylwerber eine Änderung der Abgabestelle (§ 8 Abs. 1 des Zustellgesetzes, BGBl. Nr. 200/1992) nicht rechtzeitig mitgeteilt hat;

3. sich der Asylwerber weigert, an der erkennungsdienstlichen Behandlung (§ 14 Abs. 1 Z. 2) mitzuwirken."

Die Erläuterungen zu der das AsylG 1991 betreffenden Regierungsvorlage besagen hiezu (270 BlgNR 18. GP, S 21):

"Die gesetzliche Möglichkeit vorzusehen, in bestimmten Situationen das Asylverfahren auch vor Abschluss des Ermittlungsverfahrens zu beenden, ist aus Gründen der Administration zwingend notwendig. Mangels einer diesbezüglichen Norm konnte die Behörde in der Vergangenheit ein Verfahren nicht abschließen, wenn der Asylwerber den Ausgang seines Verfahrens nicht abgewartet hat, weil er entweder während des Verfahrens in die Illegalität ging oder aber Österreich verlassen hat. Dieser Missstand soll durch diese Bestimmung beseitigt werden.

Abs. 1 zählt die Gründe auf, wonach die Behörde von Amts wegen ein anhängiges Asylverfahren mit einem negativen Bescheid, ohne in die Sache selbst eingehen zu müssen, abschließen kann. Dies erscheint gerechtfertigt, weil der Asylwerber in diesen Fällen zu erkennen gibt, dass er aus welchen Gründen immer an einer Asylgewährung offenbar nicht mehr interessiert ist."

§ 19 Abs. 1 Z 2 Asylgesetz 1991 setzte somit voraus, dass eine Änderung der Abgabestelle nicht "rechtzeitig" mitgeteilt wurde. Aus den Erläuterungen ergibt sich, dass der Ausdruck "rechtzeitig" in Beziehung zur Beendigung des Verfahrens steht, woraus folgt, dass die Unterlassung der Mitteilung der Änderung der Abgabestelle nur dann eine Anwendung der erwähnten Bestimmung erlaubte, wenn die Behörde das Asylverfahren andernfalls nicht hätte abschließen können (vgl. dazu etwa das Erkenntnis vom 20. September 1995, Zl. 95/01/0046, mit weiteren Nachweisen). Die Änderung der Abgabestelle für sich allein berechtigte demgemäß nicht schon für sich die Anwendung des § 19 Abs. 1 Z 2 leg. cit. Gemäß § 19 Abs. 3 Asylgesetz 1991 fand im Asylverfahren § 8 Abs. 2 des Zustellgesetzes (ZustG) mit der Maßgabe Anwendung, dass ohne vorherigen Zustellversuch die Hinterlegung bei der Behörde selbst erfolgt. Gemäß § 8 Abs. 1 ZustG hat eine Partei, die während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, ihre bisherige Abgabestelle ändert, dies der Behörde unverzüglich mitzuteilen. Wird diese Mitteilung unterlassen, so ist gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung, soweit hier die Verfahrensvorschriften nicht anderes vorsehen, die Zustellung durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch vorzunehmen, falls eine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden kann.

§ 8 Abs. 1 Zustellgesetz setzt voraus, dass sich die Abgabestelle der Partei während des Verfahrens ändert. Dabei bedarf es einer Verlegung auf Dauer und nicht etwa nur einer Abwesenheit, die so lange währt, dass die regelmäßige Anwesenheit des Empfängers nicht mehr anzunehmen und eine Hinterlegung oder Ersatzzustellung daher nicht möglich ist. Mit dem Begriff "Änderung" ist die Vorstellung der Verlegung, der Aufgabe, des Wechsels verbunden. Die belangte Behörde hat in diesem Sinne festgestellt, "dass der Asylwerber zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht mehr an seiner bisherigen Abgabestelle i.S.d. § 8 Abs. 1 des Zustellgesetzes (d.h. im 'F-Haus, Graz, P-Straße 51') aufhältig war." Auch der Beschwerdeführer hat in seiner Stellungnahme zu der Verfahrensanordnung der belangten Behörde vorgebracht, dass eine Anfrage des Bundesasylamtes im F-Haus in Graz am 23. Oktober 1995 ergeben habe, "dass der Asylwerber an eine andere Adresse verzogen ist, an welche er sich am 27.10.1995 auch anmeldete". Die nunmehrige Beschwerdebehauptung "am fraglichen 23.10.1995 war der Bf noch in der P-Straße 51, Graz, F-Haus, wohnhaft, war dort aber nicht gemeldet", stellt demgemäß eine gemäß § 41 VwGG unzulässige Neuerung dar, auf die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht Bedacht zu nehmen ist.

Die Ermächtigung der Behörde, gemäß § 8 Abs. 2 ZustG die Zustellung durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch vorzunehmen, hat nicht nur zur Voraussetzung, dass die unverzügliche Mitteilung über die Änderung der Abgabestelle unterlassen wurde, sondern auch, dass eine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden kann. Ohne - wenn auch durch "einfache Hilfsmittel" (so RV 162 BlgNR. 15. GP, 10) - versucht zu haben, die (neue) Abgabestelle auszuforschen, darf von § 8 Abs. 2 ZustG kein Gebrauch gemacht werden. Die durch § 8 Abs. 2 ZustG der Behörde erlaubte einfache Zustellung durch Hinterlegung darf somit die Behörde nicht veranlassen, gar nicht zu versuchen, mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln auf zumutbare Weise die neue Abgabestelle auszuforschen (vgl. dazu auch die zu § 8 Abs. 2 ZustG in Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2, E 31, zitierte hg. Judikatur).

Eine Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch ist somit nur dann mit der Wirkung der Zustellung ausgestattet, wenn die Behörde ergebnislos den ihr zumutbaren und ohne Schwierigkeiten zu bewältigenden Versuch unternommen hat, eine (neue, andere) Abgabestelle festzustellen. Ansonsten bewirkt in diesen Fällen die Hinterlegung nicht die Rechtswirksamkeit der Zustellung. Daran ändert auch entgegen der Auffassung der belangten Behörde nichts, wenn sich nachträglich herausstellen sollte, dass die der Behörde zumutbar gewesenen Ausforschungsversuche ergebnislos verlaufen wären (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. Juli 1998, Zl. 96/20/0017).

Grundsätzlich entspricht die Behörde dieser Verpflichtung zur Ausforschung der geänderten Abgabestelle dann, wenn sie eine entsprechende Anfrage an die Meldebehörde des letzten bekannten Wohnsitzes des Beschwerdeführers richtet (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 30. April 1997, Zl. 95/01/0551). Zu weiter gehenden Nachforschungen war die Behörde erster Instanz im vorliegenden Fall insbesondere auf Grund folgender Umstände nicht verpflichtet:

In der im Akt erliegenden Niederschrift über die Einvernahme

des Beschwerdeführers durch das Bundesasylamt vom 28. September 1995 heißt es:

"Mir wird zur Kenntnis gebracht, dass es seitens des F-Hauses eine Beschwerde gab, dass das Zimmer in einem fürchterlichen Zustand hinterlassen wurde und wir daher dorthin nicht mehr zurückkehren dürfen. Ich werde aufmerksam gemacht, dass ich unverzüglich eine neue Anschrift oder einen Zustellbevollmächtigten bekannt zu geben habe."

Demgemäß war der Beschwerdeführer im Hinblick auf die ihm schon mitgeteilte Aufkündigung seiner Unterkunft im F-Haus in Graz durch die Heimleitung über den einvernehmenden Beamten des Bundesasylamtes ausdrücklich auf seine Verpflichtung gemäß § 8 Zustellgesetz, die bevorstehende Änderung der Abgabestelle unverzüglich bekannt zu geben, hingewiesen worden. Wenn sich bei dieser Sachlage - nämlich mit Rücksicht darauf, dass dem Beschwerdeführer die Rückkehr in die Unterkunft untersagt worden war und daher im vorliegenden Fall jedenfalls eine zweckdienliche Auskunft von der Heimleitung nicht zu erwarten war - das Bundesasylamt damit begnügte, nach erfolgter Änderung der Abgabestelle ohne eine solche Mitteilung seitens des Beschwerdeführers (lediglich) eine entsprechende Anfrage bei der Meldebehörde vorzunehmen, kann dies nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.

Wien, am 8. Juni 2000