TE Bvwg Erkenntnis 2017/11/9 G311 2169987-1

G311 2169987-1/11E

Schriftliche Ausfertigung des am 06.10.2017 mündlich verkündeten Beschlusses:

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Eva WENDLER als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX, geboren am XXXX, Staatsangehörigkeit: Kosovo, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Bundesasylamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 07.08.2017,Zahl: XXXX, nach Durchführung einer mündliche Verhandlung am 06.10.2017, beschlossen:

A) Die Beschwerde wird als verspätet zurückgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) wurde der Beschwerdeführerin ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 55 AsylG nicht erteilt, gegen die Beschwerdeführerin gemäß § 52 Abs. 5 FPG iVm. § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung erlassen (Spruchpunkt I.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass ihre Abschiebung gemäß § 46 FPG in den Kosovo zulässig ist (Spruchpunkt II.), eine Frist zur freiwilligen Ausreise gemäß § 55 Abs. 4 FPG nicht gewährt (Spruchpunkt III.) und einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt V.). Darüber hinaus wurde gegen die Beschwerdeführerin gemäß § 53 Abs. 1 iVm. Abs. 2 Z 6 FPG ein auf die Dauer von drei Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt IV.).

Die Spruchpunkte sowie die Rechtsmittelbelehrung dieses Bescheides wurden auch in die albanische Sprache übersetzt. In der Rechtsmittelbelehrung wurde der Beschwerdeführerin eine Beschwerdefrist von zwei Wochen nach Zustellung des Bescheides eingeräumt.

Im Verwaltungsakt liegt der Rückschein über die mittels RSa-Sendung veranlasste Zustellung des Bescheides ein. Demnach wurde die Zustellung am 11.08.2017 versucht und wurde die Sendung ab 14.08.2017 beim Postamt XXXX zur Abholung bereit gehalten.

2. Mit Schriftsatz vom 30.08.2017, bei der belangten Behörde per Fax am 30.08.2017 eingelangt, erhob die Beschwerdeführer durch ihre bevollmächtigten Vertreterin vom Verein Menschenrechte Österreich das Rechtsmittel der Beschwerde gegen den oben angeführten Bescheid. Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde wurden keine Angaben gemacht.

3. Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden in der Folge vom Bundesamt vorgelegt und langten am 07.09.2017 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

4. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 06.10.2017 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher die Beschwerdeführerin, ihre bevollmächtigte Vertreterin des Vereins Menschenrechte sowie ein Dolmetscher für die albanische Sprache teilnahmen. Die belangte Behörde verzichtete auf eine Teilnahme an der Verhandlung.

Die Beschwerdeführerin gab zusammengefasst auf Befragen der erkennenden Richterin und nach Vorhalt des Rückscheines über die Zustellung des Bescheides an, dass sie den Bescheid am 21.08.2017 bei der Post abgeholt habe. Ihr Rechtsanwalt sei auf Urlaub gewesen. Die Beschwerdeführerin sei daher zum Verein Menschenrecht gegangen und habe der Verein die gegenständliche Beschwerde erhoben. Im Zeitraum 11.08.2017 bis 14.08.2017 habe sich die Beschwerdeführerin bei ihrer Schwester in XXXX aufgehalten, sie habe in dieser Zeit sowohl bei sich zuhause als auch bei ihrer Schwester übernachtet. Diese sei damals krank gewesen und habe die Beschwerdeführerin auf deren einjährige Tochter aufgepasst. Es sei weiters richtig, dass sich die Beschwerdeführerin im September für drei Tage im Kosovo aufgehalten habe, da ihr Vater krank gewesen sei.

Über Befragen der bevollmächtigten Vertreterin gab die Beschwerdeführerin dann an, dass sie im Zeitraum 11.08.2017 bis 14.08.2017 durchgehend bei ihrer Schwester geblieben und nicht in ihre eigene Wohnung zurückgekehrt sei.

Im Anschluss an die Verhandlung wurde der gegenständliche Beschluss gemäß § 29 Abs. 2 VwGVG samt wesentlichen Entscheidungsgründen verkündet und die Rechtsmittelbelehrung erteilt.

5. Am 20.10.2017 langte der Antrag auf Vollausfertigung des bereits mündlich verkündeten Beschlusses durch bevollmächtigten Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Am 11.08.2017 wurde hinsichtlich des angefochtenen Bescheides der belangten Behörde vom 07.08.2017 ein Zustellversuch an der im Zentralen Melderegister als Hauptwohnsitz der Beschwerdeführerin eingetragenen Adresse vorgenommen. Eine Verständigung über die Hinterlegung wurde in der Abgabeeinrichtung eingelegt und der Bescheid zur Abholung beim Zustellpostamt XXXX mit Beginn der Abholfrist am 14.08.2017 hinterlegt.

Die Beschwerdeführerin hat im Zeitraum 11.08.2014 bis 14.08.2014 ihre Schwester, die wie die Beschwerdeführerin im selben Ort wohnhaft ist, besucht, war aber nicht durchgehend von ihrem Hauptwohnsitz ortsabwesend und hat auch an ihrer eigenen Wohnanschrift übernachtet.

Die Beschwerdeführerin hat den gegenständlichen Bescheid erst am 21.08.2017 bei der Post behoben.

Ausgehend von einer wirksamen Zustellung am 14.08.2014 durch Hinterlegung und einer gesetzlichen Rechtsmittelfrist von zwei Wochen endete diese daher mit Ablauf des 28.08.2017.

Die gegenständliche Beschwerde langte am 30.08.2017 per Fax beim Bundesverwaltungsgericht ein.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang und dargestellte Sachverhalt ergeben sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.

Der Rückschein des RSb-Schreiben sowie ein Auszug aus dem Zentralen Melderegister der Beschwerdeführerin sind aktenkundig.

Aus dem Akteninhalt und dem durchgeführten Beweisverfahren ergibt sich zweifelsfrei, dass der gegenständliche Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 07.08.2017 am 14.08.2017 beim Zustellpostamt hinterlegt wurde.

Dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt des Zustellversuches nicht ortsabwesend war, hat sie zunächst selbst aus freien Stücken angegeben. Erst über Nachfragen der Rechtsvertreterin gab sie davon abweichend an, sich durchgehend bei ihrer im selben Ort wohnenden Schwester aufgehalten zu haben. Die zuletzt genannten Angaben waren nicht glaubhaft, zumal die Beschwerdeführerin zunächst spontan und ohne Zögern angab, in der fraglichen sowohl bei ihrer Schwester und an der Abgabestelle gewesen zu sein. Die daraufhin über Nachfragen der Rechtsvertreterin getätigten Aussagen wirkten konstruiert um für die Beschwerdeführerin einen günstigen Verfahrensausgang zu erreichen.

Unbestritten blieb, dass die Beschwerde per Fax am 30.08.2017 per belangten Behörde eingebracht wurde.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Gemäß § 7 Abs. 4 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG, gegen Weisungen gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 4 B-VG oder wegen Rechtswidrigkeit des Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG vier Wochen. Die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG beträgt sechs Wochen. Sie beginnt in den Fällen des Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG dann, wenn der Bescheid dem Beschwerdeführer zugestellt wurde, mit dem Tag der Zustellung, wenn der Bescheid dem Beschwerdeführer nur mündlich verkündet wurde, mit dem Tag der Verkündung (Z 1).

Gemäß § 3 Abs. 2 BFA-VG obliegt dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl

1. die Zuerkennung und die Aberkennung des Status des Asylberechtigten und des subsidiär Schutzberechtigten an Fremde in Österreich gemäß dem AsylG 2005,

2. die Gewährung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß dem AsylG 2005,

3. die Anordnung der Abschiebung, die Feststellung der Duldung und die Vollstreckung von Rückführungsentscheidungen von EWR-Staaten gemäß dem 7. Hauptstück des FPG,

4. die Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gemäß dem 8. Hauptstück des FPG,

5. die Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde gemäß dem 11. Hauptstück des FPG,

6. die Vorschreibung von Kosten gemäß § 53 und

7. die Führung von Verfahren nach dem Grundversorgungsgesetz - Bund 2005 (GVG-B 2005), BGBl. Nr. 405/1991, mit Ausnahme von Verwaltungsstrafverfahren.

§ 16 Abs. 1 BFA-VG in der zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung sowie zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 24/2016 lautet:

"§ 16. (1) Die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen einen Bescheid des Bundesamtes beträgt in den Fällen des § 3 Abs. 2 Z 2, 4 und 7 zwei Wochen, sofern nichts anderes bestimmt ist. Dies gilt auch in den Fällen des § 3 Abs. 2 Z 1, sofern die Entscheidung mit der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme verbunden ist. § 7 Abs. 4 erster Satz Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 ist, sofern es sich bei dem Fremden im Zeitpunkt der Bescheiderlassung nicht um einen unbegleiteten Minderjährigen handelt, diesfalls nicht anwendbar."

Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes (VfGH) vom 26.09.2017, Zahlen G 134/2017-12 und G 207/2017-8, wurde die Wortfolge "2, 4 und" sowie der Satz "Dies gilt auch in den Fällen des § 3 Abs. 2 Z 1, sofern die Entscheidung mit der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme verbunden ist." in § 16 Abs. 1 BFA-VG als verfassungswidrig aufgehoben (Spruchpunkt I.), verfügt, dass frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten (Spruchpunkt II.), die aufgehobenen Bestimmungen nicht mehr anzuwenden sind (Spruchpunkt III.) und der Bundeskanzler unverzüglich zur Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt I verpflichtet ist (Spruchpunkt IV.).

Die Kundmachung der Aufhebung der oben angeführten Wortfolge im Bundesgesetzblatt erfolgte am 16.10.2017 im BGBl. I Nr. 140/2017.

Der mit "Hinterlegung" betitelte § 17 Zustellgesetz (ZustG) lautet:

"§ 17. (1) Kann das Dokument an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, daß sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Dokument im Falle der Zustellung durch den Zustelldienst bei seiner zuständigen Geschäftsstelle, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.

(2) Von der Hinterlegung ist der Empfänger schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in die für die Abgabestelle bestimmte Abgabeeinrichtung (Briefkasten, Hausbrieffach oder Briefeinwurf) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.

(3) Das hinterlegte Dokument ist mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Dokument erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte.

(4) Die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung ist auch dann gültig, wenn die im Abs. 2 genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde."

Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich:

Im gegenständlichen Fall wurde gegen die Beschwerdeführerin eine Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot, somit aufenthaltsbeendende Maßnahmen, erlassen. Die Beschwerdefrist betrug daher gemäß dem zum Entscheidungszeitpunkt infolge der Kundmachung der Aufhebung der oben angeführten Teile der Bestimmungen des § 16 Abs. 1 BFA-VG durch den VfGH am 16.10.2017 noch zwei Wochen.

Weiters ist festzuhalten, dass sich aus dem Akteninhalt zweifelsfrei ergibt, dass der angefochtene Bescheid des Bundesamtes vom 07.08.2017 der Beschwerdeführerin nach Zustellversuch am 11.08.2017 mit Hinterlegung am 14.08.2017 zugestellt wurde, zumal das durchgeführte Ermittlungsverfahren keine Ortsabwesenheit der Beschwerdeführerin ergeben hat.

Die Zustellung erfolgte daher rechtswirksam am 14.08.2017 sodass die im gegenständlichen Fall noch anzuwendende Beschwerdefrist von zwei Wochen mit Ablauf des 28.08.2017 endete. Die am 30.08.2017 beim Bundesamt per Fax eingelangte Beschwerde erweist sich daher gemäß § 16 Abs. 1 BFA-VG als verspätet.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und die Beschwerde wegen Verspätung gemäß

§ 16 Abs. 1 BFA-VG idF vor dem am 16.10.2017 kundgemachten BGBl. I Nr. 140/2017 zurückzuweisen.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Im gegenständlichen Fall war die Klärung des Sachverhaltes maßgebend. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.