TE OGH 2009/1/20 14Os185/08z

Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Jänner 2009 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig als Vorsitzenden, den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Trebuch als Schriftführer in der Strafsache gegen Ewald W***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3, 148 zweiter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 30. September 2008, GZ 022 Hv 17/08s-116, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen - auch in Rechtskraft erwachsene Freisprüche enthaltenden - Urteil wurde Ewald W***** der Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3, 148 zweiter Fall StGB (I./A./ bis C./) und der vorsätzlichen Gemeingefährdung nach § 176 Abs 1 StGB (II./A./) sowie der Vergehen des Widerstands gegen die Staatsgewalt nach § 269 Abs 1 erster Fall StGB (II./B./), der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB (III./) und der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (IV./) schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien - kurz zusammengefasst -

I./A./ bis C./ zwischen 16. September 2002 und Juli 2007 mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, gewerbsmäßig durch Täuschung über Tatsachen, teilweise unter Verwendung falscher oder gefälschter Urkunden, Verfügungsberechtigte verschiedener Kreditinstitute und Rudolf M***** zur Gewährung von Kontoüberziehungen und Kreditvergaben mit einem Gesamtschaden von 318.336,75 Euro verleitet,

II./ am 8. Oktober 2007

A./ als Lenker eines Pkws anders als durch eine der in den §§ 169, 171 und 173 StGB mit Strafe bedrohten Handlungen eine Gefahr für Leib oder Leben (§ 89 StGB) einer größeren Zahl von Menschen oder für fremdes Eigentum in großem Ausmaß herbeigeführt, indem er ohne gültige Lenkerberechtigung mit weit überhöhter Geschwindigkeit gegen mehrere Einbahnen und auf Rad- und Gehwegen ohne Rücksicht auf den Fließverkehr fuhr sowie mehrere Kreuzungen bei Rotlicht überfuhr, wobei er gegen einen Bus der Wiener Linien stieß, in welchem sich zumindest 20 Fahrgäste befanden;

B./ einen Beamten mit Gewalt an einer Amtshandlung, nämlich seiner Festnahme und seiner Anhaltung, gehindert;

III./ am 4. Oktober 2007 eine falsche Urkunde, nämlich einen Kaufvertrag für einen Pkw, mit dem Vorsatz hergestellt, dass er im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werde;

IV./ zwischen 4. und 8. Oktober 2007 Urkunden, über die er nicht verfügen durfte, mit dem Vorsatz unterdrückt, zu verhindern, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache, gebraucht werden, nämlich einen Zulassungsschein und Kennzeichentafeln für einen Pkw der Lilijana M*****. Er wurde nach dem zweiten Strafsatz des § 148 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von neuneinhalb Jahren verurteilt.

Die Prämisse der dagegen aus Z 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, das Erstgericht sei infolge der - von der Rüge zugestandenen - Anwendbarkeit der Strafschärfungsvorschrift des § 39 Abs 1 StGB zu Unrecht von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe erweiterten Strafrahmen ausgegangen, entfernt sich vom Inhalt der angefochtenen Entscheidung. Diese hält nämlich ausdrücklich fest, die Strafe im „oberen" Bereich des gesetzlichen Rahmens (vgl § 148 zweiter Strafsatz: zehn Jahre) ausgemessen zu haben und verweist darüber hinaus argumentativ auf die Möglichkeit, diesen - fakultativ - um die Hälfte zu überschreiten (US 46).

Nichtigkeit nach Z 11 erster Fall wäre im Übrigen nur dann gegeben, wenn das Schöffengericht seine Strafbefugnis überschritten, aktuell also eine das eineinhalbfache des gesetzlichen Höchstmaßes übersteigende Sanktion verhängt hätte (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 671), was nicht der Fall ist (US 9).

Dass das bekämpfte Urteil zufolge rechtlich verfehlter Anwendung der fakultativen Strafbemessungsvorschrift des § 39 Abs 1 StGB nichtig nach Z 11 zweiter Fall sei, wird - zu Recht - nicht einmal behauptet. Die vom Erstgericht angestellte Erörterung der an sich bestehenden, aber nicht wahrgenommenen Möglichkeit der Strafschärfung gemäß § 39 Abs 1 StGB stellt keinen unvertretbaren Verstoß gegen die Bestimmungen über die Strafbemessung iSd Z 11 dritter Fall dar (RIS-Justiz RS0091347).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Wien zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285 i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet auf § 390a Abs 1 StPO.