TE OGH 2009/8/26 3Ob129/09f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden und die Hofräte und Hofrätinnen Hon.-Prof. Dr. Sailer, Dr. Lovrek, Dr. Jensik und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bernadette W*****, vertreten durch Puttinger, Vogl & Partner Rechtsanwälte GmbH in Ried im Innkreis, gegen die beklagte Partei Alexander E*****, vertreten durch Dr. Stefan Glaser, Rechtsanwalt in Ried im Innkreis, wegen Abgabe einer Erklärung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Berufungsgericht vom 10. März 2009, GZ 21 R 57/09w-13, womit über Berufung der klagenden Partei, das Urteil des Bezirksgerichts Frankenmarkt vom 12. Dezember 2008, GZ 1 C 16/08v-8, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 559,15 EUR (darin 93,19 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Ehe der Streitteile wurde mit Beschluss des Erstgerichts vom 22. Dezember 2006 geschieden. Der Scheidungsvergleich enthält neben Regelungen des Ehegattenunterhalts, der Obsorge für die beiden minderjährigen Kinder, des Kindesunterhalts, des Besuchsrechts, des Eigentums an zwei Pkw und der Berechtigung über Lebensversicherungen und Bankkonten folgenden Punkt III):

„LIEGENSCHAFTSVERMÖGEN:

1) Teilungsobjekt:

Die Antragsteller sind je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft ... samt dem darauf errichteten Wohnhaus ... im Rahmen der Vermögensbereinigung und aus Anlass der Ehescheidung überträgt der Antragsteller ... [nunmehriger Beklagter] seine Liegenschaftshälfte an der vorgenannten Liegenschaft an die Antragstellerin ... [nunmehrige Klägerin] und erklärt seine ausdrückliche Einwilligung ..."

Gemäß Punkt IV)1) haften die Antragsteller zur ungeteilten Hand für im Zusammenhang mit dem ehelichen Gebrauchsvermögen und den ehelichen Ersparnissen bzw der Anschaffung des Wohnhauses dienenden Verbindlichkeiten, ua für einen am „Darlehenskonto bei der Allgemeinen Sparkasse O***** AG [in der Folge nur: Bank], Zweigstelle ..., lautend auf beide Antragsteller" aushaftenden Saldo zum 2006-12-01 von 87.610,34 EUR. Die Klägerin übernahm die unter IV)1) angeführten Verbindlichkeiten ab 1. Jänner 2007 in ihre alleinige Leistungs- und Zahlungspflicht und verpflichtete sich gegenüber dem Beklagten zur Schad- und Klagloshaltung. Zu Punkt IV)3) beantragten die Parteien den Ausspruch gemäß § 98 EheG mit Wirkung für den Gläubiger, dass die Klägerin Hauptschuldnerin und der Beklagte Ausfallbürge werde.

Das zu Gunsten des Beklagten auf der schon vor der Ehescheidung im Eigentum der Klägerin stehenden Liegenschaftshälfte eingetragene Belastungs- und Veräußerungsverbot wurde im Vergleich nicht erwähnt.

Dem Scheidungsvergleich ging ein gemeinsames Gespräch der Parteien mit der Rechtsvertreterin der nunmehrigen Klägerin voraus. Dass ... auch das gegenständliche Belastungs- und Veräußerungsverbot besprochen wurde, ist nicht feststellbar. Jedenfalls wurde in diesem Zusammenhang nicht besprochen, dass ein Kredit hypothekarisch sicherzustellen sei. Auch gab die Bank der Rechtsvertreterin anlässlich ihrer Anfrage über den Kontostand nicht bekannt, dass die Umwandlung des „Baukredites" in einen Hypothekarkredit vorgesehen sei. Die Parteien besprachen in Anwesenheit der Rechtsanwältin betreffend dieses Konto nur, dass es sich um ein „nicht ausgeschöpftes" Baukonto handle, dass also von diesem Konto noch verschiedene Zahlungen zu tätigen seien. Wenn die Parteien ein Belastungs- und Veräußerungsverbot zu Gunsten der Kinder in Erwägung gezogen hätten, hätte ihnen die Rechtsanwältin mit der Begründung davon abgeraten, dass bei grundbücherlich relevanten Dispositionen immer eine pflegschaftsgerichtliche Genehmigung einzuholen wäre. Der ursprüngliche Wunsch des Beklagten lautete, dass seine Liegenschaftshälfte den Kindern übertragen werde, wovon die Anwältin wegen der Schulden aber abriet. Der Beklagte und dessen Eltern hatten „zum Ankauf und zur Errichtung der Ehewohnung" beigetragen.

Das gegenständliche am 12. Mai 2004 eröffnete Baukonto (Punkt IV)1) des Scheidungsvergleichs) wird wie ein Girokonto geführt, das in einem bestimmten Ausmaß für Baumaßnahmen überzogen werden darf und für das kein beurkundeter Kreditvertrag existiert. Es war zwischen der Bank und den Parteien von vornherein vereinbart, dass dies nur eine Form der Zwischenfinanzierung darstelle und das Baukonto in ein Darlehen überzuführen sei.

Nach der Ehescheidung, seit der der Beklagte nur noch als Ausfallbürge haftet, änderte die Bank die Registrierung dahin, dass die Klägerin als alleinige Kontoinhaberin geführt wird. Als der zuständige Kreditsachbearbeiter nach Verbücherung des Scheidungsvergleichs bemerkte, dass das Belastungs- und Veräußerungsverbot zu Gunsten des Beklagten verblieben war, konsultierte er telefonisch die Parteien und die genannte Rechtsanwältin, wobei die Klägerin entgegnete, das Belastungs- und Veräußerungsverbot sei nie geplant gewesen und „gehöre raus", während der Beklagte antwortete, er sei mit einer Verbücherung des aushaftenden Kredits einverstanden, das Belastungs- und Veräußerungsverbot wolle aber „im Grundbuch bleiben".

Als die Klägerin nach der Scheidung der Rechtsanwältin mitteilte, dass ein Kredit sicherzustellen sei, wandte sich diese deswegen an den Beklagten, der mitteilte, er sei zur Ermöglichung der Kreditsicherstellung durch Abgabe einer Zustimmungs- und Vorrangseinräumungserklärung bereit, nicht aber zur Abgabe einer Löschungserklärung. Er ist nach wie vor zur Abgabe einer Zustimmungs- und Vorrangseinräumungserklärung bereit.

Der Beklagte ersuchte im November den Kreditsachbearbeiter der Bank, ihm eine Pfandurkunde zukommen zu lassen, damit er diese durch einen Anwalt prüfen lassen könne. Dies unterblieb aber, weil die Klägerin der Bank dazu benötigte Unterlagen nicht übermittelte. Der Sachbearbeiter zweifelte aber nicht daran, dass eine Sicherstellung dieses Kredits möglich sein werde.

Im Zuge der nach der Scheidung erfolgten Verhandlungen über die Löschung des Belastungs- und Veräußerungsverbots forderte der Beklagte von der Klägerin die Refundierung eines Betrags von 900 EUR, den er für eine „Geometer-Rechnung" ausgelegt hatte, einen Ehegattenunterhaltsverzicht, ein „Einfrieren" des Kindesunterhalts bis zur Vollendung des zehnten Lebensjahrs des Sohnes der Parteien und ein unbeschränktes Besuchsrecht. Als die Klägerin im Begriff war, diesem Ansinnen zuzustimmen, brachte er den Wunsch nach einem neuen Pkw zur Sprache, worauf sie ihre Zustimmung verweigerte. Durch seinen Rechtsvertreter ließ der Beklagte der Klägerin den Entwurf einer Vereinbarung zukommen, gemäß der diese auf die ihr aufgrund des Scheidungsvergleichs geschuldeten Unterhaltsbeiträge von 150 EUR monatlich unter Verzicht auf die Umstandsklausel verzichte, die Unterhaltsbeiträge für die Tochter von 305 EUR auf 315 EUR und für den Sohn von 265 EUR auf 275 EUR erhöht werden und bis zur Vollendung des zehnten Lebensjahrs des Sohnes unverändert bleiben sollten, was durch eine Schad- und Klagloshaltung des Beklagten durch die Klägerin zu sichern sei, der Beklagte aus der Haftung für den gegenständlichen Baukredit zu entlassen sei und er einer Löschung des zu seinen Gunsten einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbots zustimme. Der Klägerin war damals nicht bewusst, dass sie ohne Zustimmung der Bank eine Haftungsentlassung des Beklagten nicht bewirken könne.

Die Klägerin begehrt die Verurteilung des Beklagten zur Einwilligung in die Einverleibung der Löschung des für den Beklagten an dem ihr gehörenden Hälfteanteil einer näher bezeichneten Liegenschaft einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbots. Dazu brachte sie im Wesentlichen vor, anlässlich der Verhandlungen über die einvernehmliche Scheidung sei besprochen worden, dass im Zuge der Scheidung das Belastungs- und Veräußerungsverbot gelöscht werde. Aufgrund eines Versehens sei dieses im Scheidungsvergleich nicht erwähnt worden. Die Parteien seien der Meinung gewesen, mit der Scheidung falle das einverleibte Belastungs- und Veräußerungsverbot „automatisch" weg. Allein aus diesem Grund sei im Vergleich darüber nicht disponiert worden. Auch die damalige Rechtsvertreterin der Klägerin habe gemeint, das Verbot erlösche mit der Scheidung „automatisch" oder sie habe übersehen, dessen Löschung in die Vereinbarung aufzunehmen. Jedenfalls sei der Wille der Parteien stets auf die Löschung des Belastungs- und Veräußerungsverbots gerichtet gewesen, zumal die Liegenschaft weitgehend von der Klägerin und deren Vater finanziert worden sei und die Parteien vor der Scheidung das im Vergleich erwähnte, auf ein Jahr befristete Baukonto eröffnet hätten, dessen Saldo infolge Ablaufs der Befristung in einen auf der Liegenschaft sicherzustellenden Kredit überzuführen gewesen wäre. Der Belastung der seither der Klägerin gehörenden Liegenschaftshälfte stehe das zu Gunsten des Beklagten einverleibte Belastungs- und Veräußerungsverbot entgegen, dessen Löschung er nicht zustimme, wiewohl ihm klar gewesen sei, dass die Kreditaufnahme die Verpfändung der Liegenschaft bedinge und dass es im Hinblick auf die Übernahme sämtlicher Schulden durch die Klägerin notwendig sei, ihr die uneingeschränkte Verfügungsgewalt über die Gesamtliegenschaft einzuräumen. Nunmehr versuche der Beklagte in sittenwidriger Weise, seiner Zustimmung von der Erlangung verschiedener Vorteile abhängig zu machen. Angesichts der vom Beklagten gestellten Bedingungen sei das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien derart erschüttert, dass der Klägerin ein Fortdauern des Bestehens des Belastungs- und Veräußerungsverbots nicht mehr zumutbar sei. Außerdem verhindere der Beklagte durch sein mutwilliges Verweigern der Zustimmung die ursprünglich geplante Umwandlung des Baukredits in einen Hypothekarkredit. Die Vereinbarung über die Einräumung des Belastungs- und Veräußerungsverbots könne daher aus wichtigem Grund aufgelöst werden. Zudem sei die Scheidungsfolgenvereinbarung wegen eines Irrtums der Klägerin über den Umstand, dass das Belastungs- und Veräußerungsverbot nicht mit der Übertragung des Liegenschaftsanteils gelöscht werde, durch Ergänzung dahin anzupassen, dass es zu löschen sei. Der Irrtum hätte dem Beklagten offenbar auffallen müssen. Die Nichtzustimmung zur Löschung sei jedenfalls sittenwidrig. Zudem sei die Geschäftsgrundlage für die Scheidungsfolgenvereinbarung weggefallen.

Der Beklagte wendete ein, die Aufhebung des Belastungs- und Veräußerungsverbots sei nicht vereinbart worden, vielmehr sei allen Beteiligten vollkommen klar gewesen, dass es nicht gelöscht werde. Die Klägerin habe bei einer Besprechung mit der Anwältin selbst gemeint, dass das Belastungs- und Veräußerungsverbot „nicht störe" und im Grundbuch verbleiben könne. Er habe während der zehnjährigen Dauer der Ehe sein gesamtes hohes Einkommen in die Liegenschaft investiert, keine Ausgleichszahlung begehrt - im Wesentlichen, um den Kindern das Zuhause zu erhalten - und das Verbot im Grundbuch belassen wollen, um eine Belastung oder Veräußerung der Liegenschaft durch die seiner Ansicht nach unzuverlässige Klägerin zu vermeiden, womit sie einverstanden gewesen sei. Im Übrigen sei er stets bereit gewesen, eine notariell beglaubigte Vorrangeinräumungserklärung zu unterfertigen, sodass das Pfandrecht jederzeit grundbücherlich einverleibt werden könne.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf die im Vorstehenden gekürzt wiedergegebenen Feststellungen. In seiner rechtlichen Beurteilung führt es aus, der Klägerin sei der Beweis einer Vereinbarung, wonach das Belastungs- und Veräußerungsverbot zu löschen sei, nicht gelungen. Für eine ergänzende Vertragsauslegung sei kein Raum, da gemäß der Version des Beklagten nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Aufrechterhaltung des Verbots dem Willen der Parteien entsprochen habe. Den Argumenten der Klägerin zur Unzumutbarkeit der weiteren Aufrechterhaltung des Verbots und zum Irrtum sei entgegenzuhalten, das der Beklagte nie einen Zweifel daran gelassen habe, dass er der grundbücherlichen Sicherstellung des Darlehens zustimmen werde und bereit sei, dem aktuellen Sicherungsbedarf der Klägerin Rechnung zu tragen.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei.

Das Berufungsgericht befand die einzige von der Klägerin als unrichtig bekämpfte Feststellung als unbedenklich. Die ergänzend gewünschten Feststellungen sah es aus rechtlichen Gründen als unerheblich an, verneinte aber auch angesichts der unbekämpften Negativfeststellung über das Besprechen des Belastungs- und Veräußerungsverbots die Möglichkeit einer ergänzenden Feststellung darüber, dass alle Beteiligten vom automatischen Wegfall des Verbots ausgegangen wären.

Auf Grundlage der getroffenen Feststellungen sei kein Raum für eine ergänzende Vertragsauslegung in Richtung Vereinbarung des Wegfalls des Verbots oder für einen gemeinsamen Irrtum. Eine planwidrige Unvollständigkeit der Scheidungsfolgenvereinbarung lasse sich aus den Feststellungen nicht ableiten. Zum angeblichen Irrtum der Klägerin könne weder von der Verletzung einer Aufklärungspflicht des Beklagten die Rede sein noch von einer Veranlassung durch ihn oder davon, dass ihm der Irrtum auffallen hätte müssen. Dass Geschäftsgrundlage des Scheidungsvergleichs gewesen sei, dass die Klägerin die freie Verfügungsgewalt über die Liegenschaft erhalten solle, lasse sich auch aus der ergänzend begehrten Feststellung nicht ableiten. Dieses Ziel sei den individuellen Motiven zuzurechnen und kein typisches Motiv. Es könne auch keine Rede davon sein, dass bereits bei Einräumung des Belastungs- und Veräußerungsverbots der Fortbestand der Ehe als Geschäftsgrundlage angesehen werden müsse. Mit der Einräumung eines solchen Verbots zu Gunsten von Ehegatten könnten verschiedene Zwecke verfolgt werden, wie schon in der höchstgerichtlichen Entscheidung 10 Ob 510/94 aufgezeigt werde. Häufig würden Belastungs- und Veräußerungsverbote auch zum (vom Fortbestand der Ehe unabhängigen) Zweck der Erhaltung des Familienvermögens für die Kinder vereinbart.

Es sei zwar davon auszugehen, dass redliche Parteien bei Kenntnis des Umstands, dass ein Belastungs- und Veräußerungsverbot nach Einverleibung des Alleineigentums der Klägerin im Grundbuch nicht von selbst wegfalle, zumindest vereinbart hätten, dass der Beklagte sich zur hypothekarischen Sicherstellung des in einen Hypothekarkredit umzuwandelnden Debetsaldos des Baukontos verpflichtet hätte. Dazu fehle aber sowohl ein Eventualbegehren als auch entsprechend konkretes Vorbringen. Aus dem Verhalten des Beklagten nach dem Vergleich könne nicht auf die Sittenwidrigkeit des Inhalts des Scheidungsfolgenvergleichs zur Zeit seines Abschlusses geschlossen werden.

Zur außerordentlichen Auflösung der Vereinbarung des Belastungs- und Veräußerungsverbots sei in der Lehre angedeutet worden, ein Rückgriff auf die dem Verbot zugrunde liegenden Zwecke könne allenfalls im Rahmen der Rechtsprechung zur außerordentlichen Kündigung von Dauerschuldverhältnissen in Ausnahmefällen in Betracht gezogen werden. Dies setze jedenfalls die Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Vereinbarung des (hier:) Belastungs- und Veräußerungsverbots voraus. Zwar möge die hypothekarische Sicherstellung des Darlehens durchaus die einzige Möglichkeit darstellen, die wirtschaftliche [unzumutbare] Situation der Klägerin, nämlich die Zwangsversteigerung der Liegenschaft, abzuwenden. Dies werde aber auch durch eine Vorrangeinräumungserklärung des Beklagten ermöglicht. Weshalb ungeachtet der Zustimmung des Beklagten zur erforderlichen hypothekarischen Sicherstellung die Belastung des Belastungs- und Veräußerungsverbots unzumutbar sein solle, sei nicht ersichtlich. Bei Abwägung der wechselseitigen Interessen sei dem Beklagten die Löschung des Verbots noch schwerer zuzumuten als der Klägerin die Belassung. Schließlich habe der Beklagte ebenfalls einen finanziellen Beitrag zur Errichtung der Ehewohnung geleistet, habe ein Interesse am Erhalt der Liegenschaft für die Kinder und hafte immerhin noch als Ausfallbürge für die Verbindlichkeit der Klägerin. Bei Verlust des Verbots hätte er keine Möglichkeit mehr, nachteilige Dispositionen der Klägerin über den Haftungsfonds für die Verbindlichkeit, nämlich die Liegenschaft selbst, hintanzuhalten.

Die ordentliche Revision werde zugelassen, weil sich das Höchstgericht mit der Frage der allfälligen Auflösung einer der Einverleibung eines Belastungs- und Veräußerungsverbots zugrunde liegenden Vereinbarung aus wichtigem Grund noch nicht befasst habe.

Die Revision der Klägerin ist ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nach § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden Ausspruchs des Berufungsgerichts nicht zulässig.

Mag es auch durchaus zutreffen, dass sich der Oberste Gerichtshof bisher mit der vom Gericht zweiter Instanz als erheblich angesehenen Rechtsfrage noch nicht zu befassen hatte, bietet der vorliegende Fall keinen Anlass, dies erstmals zu tun. Wie vom Gericht zweiter Instanz überzeugend argumentiert wurde, ist nämlich - selbst bei Bejahung der Möglichkeit einer vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund - nach dem für den Obersten Gerichtshof bindend festgestellten Sachverhalt vom Vorliegen von zur vorzeitigen Beendigung berechtigenden Umständen keine Rede.

Ob ein wichtiger Grund zur vorzeitigen Auflösung eines Vertrags vorliegt, hängt so sehr von den Umständen des Einzelfalls ab, dass darin regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu sehen ist (RIS-Justiz RS0111817). Für das Vorliegen eines solchen Grundes für die Aufhebung eines verbücherten Belastungs- und Veräußerungsverbots kann dann nichts anderes gelten.

Wie vom Berufungsgericht (und in der Revision) dargelegt, erwägt es ein Teil der Lehre, „allenfalls in Ausnahmsfällen im Rahmen der Rechtsprechung zur außerordentlichen Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund" auf die „Zwecke" des Verbots zurückzugreifen (Hofmeister in Anm zu 5 Ob 20/90 = NZ 1991/200, 107 [111]), bzw - unter Berufung auf Hofmeister - es „bleibe immer noch zu bedenken, ob ... oder dass eine außerordentliche Kündigung dieses Rechtsverhältnisses aus wichtigem Grund zuzulassen ist" (Oberhammer in Schwimann, ABGB³ § 364c Rz 6 [nicht wie in der Revision angeführt: 7]). Selbst wenn man nicht, wie zur vorzeitigen Auflösung von Dienstbarkeiten als dinglichen Rechten ständig judiziert, davon ausginge, die Gründe für die vorzeitige Auflösung der Vereinbarung eines Belastungs- und Veräußerungsverbots müssten ein noch größeres Gewicht haben als bei Dauerschuldverhältnissen (4 Ob 532/91 = JBl 1992, 187 = WoBl 1992, 52 [Würth, Call]; RIS-Justiz RS0011875; so auch Mayrhofer, Abstehen vom Vertrag aus wichtigem Grund bei Dienstbarkeiten?, JBl 1974, 593 [602]), vermöchte die Revisisonswerberin einen wahrzunehmenden Beurteilungsfehler nicht aufzuzeigen. Die bloße Scheidung bedeutet wegen des Vorhandenseins gemeinsamer Kinder auf keinen Fall schon für sich allein den Wegfall des mit derartigen Belastungs- und Veräußerungsverboten zwischen Ehegatten in der Regel (RIS-Justiz RS0010722; so schon die Materialien: Oberhammer aaO Rz 1, Eccher in KBB² § 364c Rz 5, je mwN) verbundenen Zwecks der Erhaltung des Familienbesitzes. Angesichts des Inhalts des Verbots, das in der Regel keine Kontakte zwischen Berechtigtem und Verpflichteten erfordert, und der festgestellten Bereitschaft des Beklagten, einer Vorrangeinräumung zu Gunsten des von der Klägerin aktuell angestrebten Hypothekarkredits zuzustimmen, ist auch eine Unzumutbarkeit des Fortbestands des Verbots für die Klägerin nicht ersichtlich. Auf ihr unberechtigt erscheinende Forderungen des Beklagten braucht sie ja nicht einzugehen. Ein allfälliger (der Begründung des Belastungs- und Veräußerungsverbots zeitlich nachfolgender) Irrtum der Klägerin hat allenfalls die Rechtsfolgen der §§ 871 ff ABGB; für ein außerordentliches Kündigungsrecht bildet er keine Grundlage.

Die vom Berufungsgericht in seinem Urteil geäußerte, allerdings angesichts des tatsächlich erhobenen Begehrens nicht entscheidungswesentliche Rechtsansicht, ergänzende Auslegung des Scheidungsvergleichs könne zu dessen Ergänzung durch eine Zustimmung des Beklagten zur angestrebten hypothekarischen Sicherstellung führen, ist nicht geeignet, einen wesentlichen Verfahrensmangel zweiter Instanz (§ 503 Z 2 ZPO) zu begründen. Wie dargelegt hat eben das Berufungsgericht seine die Klageabweisung ja bestätigende Entscheidung gerade nicht auf diese Rechtsansicht gestützt (RIS-Justiz RS0037300 [T22, T46]). Das Ergebnis wäre ja unverändert geblieben, hätte es diese Rechtsmeinung für sich behalten oder nur zu erwägen gegeben. Abgesehen davon könnte im für die Klägerin besten Fall nur ein Verfahrensmangel erster Instanz (Verletzung der Anleitungspflicht) vorliegen, den sie aber mangels Aufgreifens in der Berufung in dritter Instanz nicht mehr geltend machen kann (Zechner in Fasching/Konecny, ZPO² § 503 Rz 34 mwN).

Zum neuerlichen Überdenken der Rechtsprechung, wonach ein bücherlich eingetragenes Belastungs- und Veräußerungsverbot zwischen Ehegatten nicht ipso iure durch die Scheidung erlischt (RIS-Justiz RS0010724) sieht der erkennende Senat angesichts der erst vor kurzem ergangenen Entscheidung 5 Ob 210/08f vom 9. Dezember 2008 keinen Anlass. Gerade diese Entscheidung zeigt, dass die zitierte Judikatur auch nicht „überholt" sein kann. Jedenfalls dann, wenn wie im vorliegenden Fall aus einer Ehe Kinder hervorgingen, kann eben mangels einer Vereinbarung der Wirksamkeit des Verbots nur für die Dauer der Ehe keine Rede davon sein, dieses Verbot müsse ohne weiteres seine Rechtswirkung verlieren. Gerade der von Anfang an vom Gesetzgeber anerkannte Zweck der Erhaltung des Familienbesitzes bleibt ja, wie schon dargelegt, unter solchen Umständen von der Auflösung der Ehe unberührt. Von der angeführten Rechtsprechung ist, was die Klägerin gar nicht verkennt, das Gericht zweiter Instanz, nicht abgewichen.

Da auch sonst keine erheblichen Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO definierten Qualität zu beantworten sind, ist die Revision zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Der Beklagte hat in seiner Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.