TE OGH 2010/9/28 14Os111/10w

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. September 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Mag. Hautz in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag Reichly als Schriftführerin in der Strafsache gegen Metin E***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 15 StGB, § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 2 Z 1 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 22. Juni 2010, GZ 36 Hv 85/10k-50, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Metin E***** im zweiten Rechtsgang (zum ersten: 14 Os 32/10b) - soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung - des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 15 StGB, § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall und Abs 3 SMG schuldig erkannt.

Danach hat er am 2. Oktober 2009 in Salzburg vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich 50,5 Gramm Heroin brutto mit einer Reinsubstanz von 2,71 Gramm Heroin, unbekannten Abnehmern gewerbsmäßig durch Verkauf zu überlassen versucht.

Die dagegen - inhaltlich nur im Zusammenhang mit der Qualifikation des § 27 Abs 3 SMG argumentierende - aus den Gründen des § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Weshalb die Feststellungsbasis für die Annahme dieser Qualifikation (vgl US 5) undeutlich sein soll, sagt die Mängelrüge (Z 5 erster Fall) nicht. Ebenso wenig gelingt es ihr mit dem Hinweis auf eine isoliert herausgegriffene Formulierung („Überlegungen“), Undeutlichkeit der dazu umfassend dargelegten Begründung (US 9 f) aufzuzeigen. Die diesbezügliche Konstatierung stützt das Erstgericht auf eine - weder gegen Denkgesetze noch gegen grundlegende Erfahrungssätze verstoßende - Argumentationskette, insbesondere die aus mehrjähriger Arbeitslosigkeit resultierende schlechte wirtschaftliche Situation des Angeklagten und seiner Familie sowie das von ihm im Zeitpunkt seiner Festnahme mitgeführte, die Grenzmenge (§ 28b SMG) beinahe erreichende Quantum Heroin mit beträchtlichem Verkaufswert. Einzelne dieser erheblichen Umstände, die erst in ihrer Zusammenschau die Grundlage für die bekämpfte Feststellung bilden, können isoliert unter dem Aspekt der Z 5 nicht bekämpft werden, soweit die Tatrichter darin nicht - was hier nicht der Fall ist - erkennbar eine notwendige Bedingung für Feststellungen hinsichtlich einer entscheidenden Tatsache erblickt haben (RIS-Justiz RS0116737). Davon abgesehen stehen vom Beschwerdeführer mit dem Argument der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) ins Treffen geführte Aussagen zum Fehlen von Schulden und zur finanziellen Unterstützung durch die Familie seiner Frau den Konstatierungen ohnehin nicht entgegen (US 3 und 9) und waren auch deshalb nicht gesondert erörterungsbedürftig (RIS-Justiz RS0098646).

Im Übrigen bekämpft die Mängelrüge unter dem Gesichtspunkt offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) mit eigenen Beweiswerterwägungen zu einzelnen Verfahrensergebnissen deren Würdigung durch die Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung.

Die Behauptung der Subsumtionsrüge (Z 10, nominell verfehlt auch im Rahmen der Z 5), der Umstand, dass es (gerade wegen des Einschreitens der Polizeibeamten) bei bloß einem versuchten Suchtgiftverkauf blieb, stünde der Annahme gewerbsmäßiger Begehung entgegen, bleibt schließlich ohne methodengerechte Ableitung aus dem Gesetz (RIS-Justiz RS0116565). Die in diesem Zusammenhang zitierte Literaturstelle (Litzka/Matzka/Zeder, SMG2, 209 f - aus der Wiedergabe der ErläutRV 301 BlgNR 23. GP 14), wonach Gewerbsmäßigkeit „nicht schon bei einer einzigen Tat“, sondern erst bei einem „über einen längeren Zeitraum“ gezeigten, „konkreten Verhalten“ vorliege, bezieht sich unmissverständlich bloß auf letztlich nicht realisierte Reformüberlegungen und nicht auf die geltende Gesetzeslage.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.