TE OGH 2011/5/3 12Os45/11a

Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Mai 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger, Mag. Michel und Dr. Michel-Kwapinski in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Kunst als Schriftführer in der Strafsache gegen Marcel R***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und Z 2, 130 vierter Fall, 15 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Daniel F***** gegen das Urteil des Landesgerichts Steyr als Jugendschöffengericht vom 25. Jänner 2011, GZ 10 Hv 126/10t-38, sowie über dessen Beschwerde gegen den gemeinsam mit dem Urteil gefassten Beschluss auf Anordnung der Bewährungshilfe nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten Daniel F***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Daniel F***** wurde mit dem auch einen Schuldspruch und einen Freispruch des Mitangeklagten Marcel R***** enthaltenden angefochtenen Urteil des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und Z 2, 130 vierter Fall, 15 StGB schuldig erkannt (I./A./I. und I./A./III.).

Danach hat er zwischen 17. und 20. Oktober 2010 in K***** wie im Urteilsspruch näher angeführt gewerbsmäßig in zwölf Fällen in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit Marcel R***** (I./A./I./1.-12.) und in einem weiteren Fall allein (I./A./III.) fremde bewegliche Sachen verschiedenen Gewahrsamsträgern mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz überwiegend durch Einbruch weggenommen und wegzunehmen versucht.

Dagegen wendet sich der Angeklagte Daniel F***** mit einer auf Z 9 lit b und 10a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, die ihr Ziel verfehlt.

Aus dem erstgenannten Nichtigkeitsgrund strebt er unter Bezugnahme auf § 4 Abs 2 Z 2 JGG einen Freispruch an. Danach ist ein Jugendlicher, der eine mit Strafe bedrohte Handlung begeht, nicht strafbar, wenn er vor Vollendung des sechzehnten Lebensjahres ein Vergehen begeht, ihn kein schweres Verschulden trifft und nicht aus besonderen Gründen die Anwendung des Jugendstrafrechts geboten ist, um den Jugendlichen von strafbaren Handlungen abzuhalten.

Die Beschwerde leitet allerdings nicht aus dem Gesetz ab, weshalb diese auf Vergehen (vgl § 17 StGB) bezogene Bestimmung auch für Verbrechen gelten soll (vgl § 5 Z 7 JGG; Schroll in WK2 § 4 JGG Rz 18). Ein solches (und nicht ein Vergehen) liegt dem Angeklagten aber zur Last.

Ein Urteil ist nichtig nach Z 10a, wenn die darin enthaltenen Feststellungen bei richtiger Rechtsansicht die Nichtanwendung der Diversion nicht zu tragen vermögen (sodass ein Rechtsfehler vorliegt) oder wenn Ergebnisse der Hauptverhandlung auf einen Umstand hindeuten, der für die positive Beurteilung der Voraussetzungen für diversionelles Vorgehen den Ausschlag gäbe, das Gericht aber dazu keine Feststellungen getroffen hat (sodass dem Urteil ein Feststellungsmangel anhaftet; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 659 f).

Einen Rechtsfehler prozessordnungsgemäß aufzuzeigen verlangt demnach striktes Festhalten an den im Urteil getroffenen Konstatierungen. Ein Feststellungsmangel wird geltend gemacht, indem unter Hinweis auf einen nicht durch Feststellungen geklärten, jedoch indizierten Sachverhalt eine vom Erstgericht nicht gezogene rechtliche Konsequenz angestrebt wird, zum Beispiel ein Vorgehen nach § 7 JGG iVm dem 11. Hauptstück der StPO (RIS-Justiz RS0118580 [T2 und T3]).

An diesen Erfordernissen geht die Beschwerde (aus Z 10a) vorbei, indem sie die in den Entscheidungsgründen - wenn auch im Rahmen von Erwägungen zur Strafbemessung (US 20), so doch auf der Tatsachenebene - hervorgehobene Überzeugung des Erstgerichts von der gegenüber fremden Werten gleichgültigen Einstellung des Angeklagten Daniel F***** in Zweifel zieht.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).

Anzumerken bleibt, dass mit der Ausfertigung des Urteils ohne gesetzliche Grundlage jene des Beschlusses auf Anordnung von Bewährungshilfe verbunden wurde (US 7, 22).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten Daniel F***** beruht auf § 390a Abs 1 StPO.