TE OGH 2011/6/28 14Os56/11h

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Juni 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Marek sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Böhm als Schriftführer in der Strafsache gegen Mario K***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 19. Jänner 2011, GZ 11 Hv 50/10d-43, sowie über dessen Beschwerde gegen den gemeinsam mit dem Urteil gefassten Beschluss auf Widerruf einer bedingten Strafnachsicht nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Mario K***** im zweiten Rechtsgang (vgl zum ersten: 14 Os 142/10d) unter Einbeziehung des bereits im ersten Rechtsgang in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruchs, der verfehlt wiederholt wurde (RIS-Justiz RS0100041), und - zu Punkt I des rechtskräftigen Schuldspruchs - unter Bildung der Subsumtionseinheit (vgl RIS-Justiz RS0116734; richtig:) des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 StGB zu einer (neu festgesetzten) Strafe verurteilt.

Die aus § 281 Abs 1 Z 11 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde wendet sich ausschließlich gegen den zugleich mit dem Urteil gefassten Beschluss auf Widerruf einer bedingten Strafnachsicht und verfehlt damit den im urteilsmäßigen Strafausspruch (§ 260 Abs 1 Z 3 StPO) gelegenen Bezugspunkt einer Sanktionsrüge (RIS-Justiz RS0126314).

Sie war daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die (implizierte) Beschwerde (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).

Bleibt anzumerken, dass der in einer Missachtung des § 29 StGB gelegene Subsumtionsfehler - richtig wäre nur ein Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch anzulasten gewesen - per se keinen Nachteil im Sinn des § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO darstellt (vgl Ratz, WK-StPO § 290 Rz 23 ff). An die insoweit fehlerhafte Subsumtion ist das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung nicht gebunden (RIS-Justiz RS0118870).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.