S7 401.926-1/2008/2E
ERKENNTNIS
Der Asylgerichtshof hat durch die Richterin Dr. Lassmann als Einzelrichterin über die Beschwerde des R.B., geb. 00.00.1992, StA. Afghanistan, gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 24.09.2008, FZ. 08 05.785 EAST-Ost, zu Recht erkannt:
Der Beschwerde wird gemäß § 41 Abs. 3 Asylgesetz 2005 (AsylG 2005), BGBl. I Nr. 100/2005, stattgegeben und der bekämpfte Bescheid behoben.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
I. Verfahrensgang und Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger von Afghanistan, reiste am 30.06.2008 illegal in das österreichische Bundesgebiet ein und stellte am selben Tag den gegenständlichen Antrag auf internationalen Schutz.
Eine Eurodac-Abfrage ergab, dass der Beschwerdeführer am 20.04.2008 in Griechenland erkennungsdienstlich behandelt worden war.
Bei der Erstbefragung am 01.07.2008 durch ein Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes der Polizeiinspektion Traiskirchen EAST in Anwesenheit eines Dolmetschers für die Sprache Dari gab der Beschwerdeführer im Wesentlichen an, sein Onkel väterlicherseits hätte mit seinem Vater Streit wegen bestimmter Grundstücke. Er habe den Onkel mit einem Messer getötet, jetzt suche dessen Familie nach ihm, um sich an ihm zu rächen, deswegen sei er aus Afghanistan geflüchtet. Der Vorfall habe sich vor 3 Monaten und ca. 10 Tagen ereignet, der Name, des Mannes, den er getötet hätte, wäre R.R. gewesen und habe er ihn in J. im Elternhaus mit einem Messer getötet, indem er ihm dieses in den Bauch gerammt habe. Der Onkel habe zuvor seinen Vater geschlagen. Daraufhin sei er geflüchtet.
Am 05.08.2008 wurde der Beschwerdeführer vom Bundesasylamt, Erstaufnahmestelle Ost, nur teilweise im Beisein der gesetzlichen Vertreterin, Mag. Kux, sowie eines Dolmetschers für die Sprache Farsi niederschriftlich einvernommen und gab dabei im Wesentlichen an, bei dem von ihm geschilderten fluchtauslösenden Ereignis hätten 3 Personen seinen Vater angegriffen und diesen geschlagen. Es handle sich bei den 3 Personen um seine Onkel. Als er seinen Vater blutend gesehen habe, habe er ihm geholfen und aus der Küche ein Messer geholt, um seinem Onkel Angst zu machen und seinen Vater dadurch zu befreien. . Als dieser ihn aber angesehen habe, aufgestanden und auf ihn zugekommen sei? habe er Angst bekommen und ihn dann unabsichtlich aus Angst im Affekt beim Bauch mit dem Messer verletzt. Sein Vater sei liegen geblieben, er wisse nicht, was mit diesem geschehen sei.
In der Folge sei er über Griechenland in das EU-Gebiet eingereist. Dort sei er von der Polizei aufgegriffen worden, 4 Tage in Haft gewesen und man habe ihm einen Landesverweis erteilt. Man habe ihn in Griechenland auch geschlagen.
Bei dieser Einvernahme wurde ihm auch seitens des Bundesasylamtes mitgeteilt, dass er aufgrund des Gutachtens von Dr. K. als volljährig vor der Behörde gelte, sein Alter zwischen 20 und 23 angesiedelt worden wäre, jedoch deutlich über dem 18. Lebensjahr liege. Ferner wurde ihm mitgeteilt, dass aufgrund des offensichtlichen Täuschungsversuches, welcher mit 16.07.2008 durch das Gutachten von Dr. K. bekannt geworden werde, die 20-Tage-Frist gefallen sei, da er offensichtlich vorsätzlich die Behörde über sein Lebensalter zu täuschen versucht habe, um sich einen Vorteil daraus zu erschleichen.
Der Beschwerdeführer bestritt die Ergebnisse des Sachverständigen Gutachtens und bekräftigte neuerlich seine Angaben, erst das Alter von 15 Jahren aufzuweisen.
Seine gesetzliche Vertreterin rügte das Sachverständigen Gutachten als mangelhaft, sprach sich gegen die Volljährigkeitserklärung aus und vertrat die Ansicht, weiterhin der Einvernahme beiwohnen zu wollen.
Dennoch wurde die gesetzliche Vertreterin im Anschluss aus ihrer Aufgabe entlassen und war bei der weiteren Einvernahme nicht mehr anwesend. Ebensowenig wurde ihr der nunmehr angefochtene Bescheid zugestellt.
Am 08.08.2008 richtete das Bundesasylamt ein Aufnahmeersuchen gem. Art. 10 Abs. 1 der Verordnung Nr. 343/2003 (EG) des Rates vom 18.02.2003, welches am selben Tage elektronisch über Dublinet übermittelt wurde: Ein Treffer aus dem Eurodac-System hätte eine Einreise des Beschwerdeführers am 20.04.2008 in Griechenland ergeben; weiters sei es nicht glaubhaft, dass der Beschwerdeführer minderjährig sei.
Die Mitteilung über die Führung von Konsultationen gem. § 29 Abs. 3 AsylG an den nunmehrigen Beschwerdeführer erfolgte am 11.08.2008, sohin deutlich nach Ablauf der in § 28 Abs. 2 AsylG bestimmten 20-Tage-Frist.
Mit Schreiben vom 11.09.2008 informierte das Bundesasylamt die zuständige griechische Behörde darüber, dass aufgrund des Fristablaufes die Zuständigkeit zur Prüfung des gegenständlichen Asylantrages gemäß Art. 18 Abs. 7 Dublin II-VO auf Griechenland übergegangen sei.
Am 14.07.2008 wurde der Beschwerdeführer von Dr. K. zwecks Feststellung seines Alters untersucht. In dem als Sachverständigengutachten titulierten Befund werden Größe, Gewicht, Geschlecht, Hautfarbe, Kopfumfang, Körperbau, Art der Behaarung, Farbe der Nägel, Anzahl der Zähne, Größe der Nieren und Volumen der Schilddrüse wiedergegeben. Ohne nähere Begründung folgt eine Zusammenfassung, wonach "aufgrund der äußeren Inspektion, des äußeren Eindruckes sowie der sonographischen Messgrößen von Nieren und Schilddrüse das Alter von Herrn R.B. auf 20 bis 23 Jahre, jedoch deutlich über dem 18. Lebensjahr eingeschätzt" werde (As. 59 ff des erstinstanzlichen Aktes).
Dem Arztbrief beigelegt wurde ein Auszug aus dem Lehrbuch "Ultraschalldiagnostik in Pädiatrie und Kinderchirurgie", Hofmann et al, 3.Aufl., aus dem hervorgeht, dass Länge und Volumen der Nieren mit dem Alter der Patienten korrelieren "- besser aber mit der Körperlänge" (As. 75ff des erstinstanzlichen Aktes).
Weiters eine Stellungnahme seitens Dr. K. bezüglich der Untermauerung der Altersfeststellung von Asylanten mittels Ultraschalluntersuchung von Niere und Schilddrüse (As. 71ff des erstinstanzlichen Aktes).
Mit dem angefochtenen Bescheid hat das Bundesasylamt den Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz ohne in die Sache einzutreten gem. § 5 Abs. 1 AsylG 2005 als unzulässig zurückgewiesen und festgestellt, dass für die Prüfung des Antrages auf internationalen Schutz gem. Art. 10 Abs. 1 der Dublin II-VO Griechenland zuständig sei. Gemäß § 10 Abs. 1 Z 1 AsylG wurde der Beschwerdeführer aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Griechenland ausgewiesen und festgestellt, dass demzufolge die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Beschwerdeführers nach Griechenland gem. § 10 Abs. 4 zulässig sei.
Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und brachte im Wesentlichen vor, dass durch die Vollziehung der Ausweisung und die Zurück- und Abschiebung nach Griechenland für ihn ein "real risk" bestehe, dass er in seinen Grundrechten verletzt würde. Überdies sei bezüglich der Frage seiner Voll- oder Minderjährigkeit einerseits das Gutachten unschlüssig, andererseits die angewandte Methode zur Altersfeststellung ungeeignet, seine Volljährigkeit festzustellen. Aufgrund seiner Minderjährigkeit seien auch die Konsultationen mit Griechenland rechtswidrig gewesen.
II. Der Asylgerichtshof hat erwogen:
1. Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem dem Asylgerichtshof vorliegenden Verwaltungsakt.
2. Rechtlich ergibt sich Folgendes:
Gemäß §§ 73 Abs. 1 und 75 des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl, BGBl. I Nr. 100/2005 (in der Folge AsylG) iVm § 1 AsylG ist das oben angeführte Gesetz auf Anträge auf internationalen Schutz anzuwenden, die ab dem 01.01.2006 gestellt wurden. Daraus folgt, dass für das gegenständliche Verfahren das AsylG 2005 anzuwenden war.
Gemäß § 23 AsylGHG sind, soweit sich aus dem Bundes-Verfassungsgesetz - B-VG, BGBl. Nr. 1/1930, dem Asylgesetz 2005 - AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100, und dem Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 - VwGG, BGBl. Nr. 10, nicht anderes ergibt, auf das Verfahren vor dem Asylgerichtshof die Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51, mit der Maßgabe sinngemäß anzuwenden, dass an die Stelle des Begriffes "Berufung" der Begriff "Beschwerde tritt.
§ 41 Abs. 3 AsylG besagt, dass in einem Verfahren über eine Beschwerde gegen eine zurückweisende Entscheidung und die damit verbundene Ausweisung § 66 Abs. 2 AVG nicht anzuwenden ist. Ist der Beschwerde gegen die Entscheidung des Bundesasylamtes im Zulassungsverfahren statt zu geben, ist das Verfahren zugelassen. Der Beschwerde gegen die Entscheidung im Zulassungsverfahren ist auch statt zu geben, wenn der vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint.
Der Gesetzgeber hat einerseits für das Verfahren über Berufungen gegen zurückweisende Bescheide in Asylangelegenheiten sehr kurze Fristen vorgesehen (siehe §§ 41 Abs. 2 und 37 Abs. 3 AsylG), andererseits aber die Berufungsbehörde dazu verpflichtet, bei einem "mangelhaften Sachverhalt" der Beschwerde stattzugeben, ohne § 66 Abs. 2 AVG anzuwenden (vgl. § 41 Abs. 3 AsylG). Das Ermessen, das § 66 Abs. 3 AVG der Beschwerdebehörde einräumt, allenfalls selbst zu verhandeln und in der Sache zu entscheiden, besteht somit in einem solchen Verfahren nicht. Aus den Materialien (Erläuterungen zur RV, 952 BlgNR 22. GP, 66) geht hervor, dass "im Falle von Erhebungsmängeln die Entscheidung zu beheben, das Verfahren zuzulassen und an das Bundesasylamt zur Durchführung eines materiellen Verfahrens zurückzuweisen" ist. Diese Zulassung stehe einer späteren Zurückweisung nicht entgegen. Daraus und aus den erwähnten kurzen Entscheidungsfristen ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Beschwerdebehörde im Verfahren über Beschwerden gegen zurückweisende Bescheide von einer Ermittlungstätigkeit möglichst entlasten wollte. Die Formulierung des § 41 Abs. 3 AsylG ("wenn der vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint"), schließt somit nicht aus, dass eine Stattgabe ganz allgemein in Frage kommt, wenn der Beschwerdebehörde - auf Grund erforderlicher zusätzlicher Erhebungen - eine unverzügliche Erledigung der Beschwerde unmöglich ist.
Gemäß § 5 Abs. 1 AsylG ist ein nicht gemäß § 4 AsylG erledigter Antrag auf internationalen Schutz als unzulässig zurückzuweisen, wenn ein anderer Staat vertraglich oder auf Grund der Dublin II-VO zur Prüfung des Antrages zuständig ist. Mit dem Zurückweisungsbescheid hat die Behörde auch festzustellen, welcher Staat zuständig ist. Gemäß § 5 Abs. 3 AsylG ist, sofern nicht besondere Gründe, die in der Person des Asylwerbers gelegen sind, glaubhaft gemacht werden oder bei der Behörde offenkundig sind, die für die reale Gefahr des fehlenden Schutzes vor Verfolgung sprechen, davon auszugehen, dass der Asylwerber in einem Staat nach Abs. 1 Schutz vor Verfolgung findet.
Die Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaates nach der Dublin II-VO ist als negative Prozessvoraussetzung hinsichtlich des Asylverfahrens in Österreich konstruiert. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit die Frage der Zurückweisung des Asylantrages wegen Zuständigkeit eines anderen Staates.
Nach Art. 3 Abs. 1 Dublin II-VO wird ein Asylantrag, den ein Drittstaatsangehöriger an der Grenze oder im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates stellt, von jenem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III (Dublin II-VO) als zuständiger Staat bestimmt wird. Kapitel III enthält in den Artikeln 6 bis 13 Dublin II-VO die Zuständigkeitskriterien, die nach Art. 5 Abs. 1 Dublin II-VO "in der in diesem Kapitel genannten Reihenfolge" Anwendung finden.
Es ist daher zunächst zu überprüfen, welcher Mitgliedstaat nach den hierarchisch aufgebauten (Art. 5 Abs 1 Dublin II VO) Kriterien der Art. 6-12 bzw 14 und Art. 15 Dublin II VO, beziehungsweise dem Auffangtatbestand des Art. 13 Dublin II VO zur inhaltlichen Prüfung zuständig ist.
Hiebei ist entscheidungsrelevant, ob der Beschwerdeführer tatsächlich volljährig ist, da andernfalls jedenfalls eine Zuständigkeit Österreichs gemäß Art. 6 der Dublin-II VO bestünde. Da die Erstbehörde Zweifel an der vom Beschwerdeführer behaupteten Minderjährigkeit hatte, beauftragte sie wie oben dargelegt Dr. K. mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens zur Feststellung des Alters des Beschwerdeführers (AS 59 ff).
Das Gutachten ist wie bereits erwähnt ausgesprochen kursorisch gehalten. Angaben über die spezifische Qualifikation des Gutachters und die Verlässlichkeit der von ihm verwendeten Methoden, sowie die Gewichtung der verschiedenen Methoden untereinander fehlen. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht möglich, schlüssig nachzuvollziehen, wie der Gutachter zu der von ihm festgelegten Altersbestimmung gelangen konnte. Sonstige Umstände, die den Befund der Volljährigkeit decken könnten (zB widersprüchliche Aussagen zu Lebensgeschichte) sind ebenso nicht ersichtlich. Unter diesen Prämissen kann aber der Kritik in der Beschwerde hinsichtlich vermeintlicher Unschlüssigkeit des Gutachtens und Ungeeignetheit der Untersuchungsergebnisse auf Basis der Aktenlage nicht hinreichend begegnet werden. Es muss von Amts wegen Aufgabe der Erstbehörde sein, gerade in einem wissenschaftlich notorischerweise sensiblen Bereich wie jenem der "Altersfeststellung" vor Befassung eines Gutachters Erhebungen zu dessen Untersuchungsmethodik und Reputation (sofern diese nicht als notorisch anzusehen ist) zu machen.
Erst unlängst wurde bei einem Expertentreffen, das auf Initiative des Bundesministeriums für Inneres und des Bundesministeriums für Gesundheit, Familie und Jugend abgehalten wurde, betont, dass aus asylrechtlicher Sicht die Altersbestimmung eine große Rolle im Asylverfahren spielt, insbesonders bei der Beurteilung, ob ein Antragssteller als Jugendlicher einen Rechtsvertreter braucht, für eine allfällige Erstreckung eines gewährten Schutzes, Familienverfahren oder auch beim Familiennachzug.
Betont wurde hiebei neuerlich das Erfordernis, das biologische Alter und nicht die Reife zu bestimmen.
Anläßlich dieses Expertentreffens zur "Alterseingrenzung bei unbegleiteten Minderjährigen" am 3.9.2008 wurde von einer Vermessung innerer Organe bzw. Ultraschalluntersuchung eindringlich gewarnt.
Die Vorgehensweise der Erstbehörde zur Alterbestimmung und die daraufhin erfolgte Altersfeststellung aufgrund eines in sich nicht schlüssigen und nicht nachvollziehbaren Gutachtens kann somit in dieser Form nicht als ausreichend angesehen werden, insbesonders in Hinblick auf die daran anknüpfenden rechtlichen Konsequenzen bei unbegleiteten Minderjährigen.
Dem erstinstanzlichen Bescheid haften jedoch noch weitere grobe Verfahrensmängel an.
Die dort vertretene Rechtsansicht, dass die 20-Tage-Frist aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer - nach Ansicht der erstinstanzlichen Behörde - falsche Angaben zu seinem Alter gemacht hätte, für ihn nicht mehr zur Anwendung gelangt, ist verfehlt.
§ 28 Abs.2 AsylG 2005 normiert, dass ein Antrag auf internationalen Schutz zuzulassen ist, wenn das Bundesasylamt nicht binnen 20 Tagen nach Einbringung des Antrages entscheidet, diesen zurückzuweisen, es sei denn es werden Konsultationen gemäß der Dublin-VO oder eines Vertrages über die Zuständigkeit zur Prüfung eines Asylantrages oder eines Antrages auf internationalen Schutz geführt. Das Führen solcher Konsultationen ist dem Asylwerber innerhalb der 20-TagesFrist mitzuteilen. Diesfalls gilt die 20 Tages -Frist nicht. Sie gilt überdies dann nicht, wenn der Asylwerber am Verfahren nicht mitwirkt, dieses gegenstandslos wird oder er sich diesem entzieht.
Alleine aus der Nennung eines anderen Lebensalters kann eine derartige Nichtmitwirkung nicht abgeleitet werden. Aus dem Akteninhalt ergibt sich dass diese Frist eindeutig nicht eingehalten wurde.
Auch das Wegschicken der gesetzlichen Vertreterin während einer Einvernahme vor dem Bundesasylamt entspricht nicht den gesetzlichen Vorschriften und muss darin ein wesentlicher Verfahrensmangel erblickt werden.
Darüber hinaus finden sich im Bescheid und im Akteninhalt verschiedene Daten der Antragsstellung. Einmal wird angeführt, der Antrag auf Asyl wäre am 30.06.2008 gestellt worden, dann wird angegeben, der Antrag stamme vom 01.07.2008. Für die Antragsstellung kann es nur ein gültiges Datum geben, dieses ist auch wesentlich für die Berechnung von Fristen, die daran anknüpfen.
Da die Erstbehörde also eine entscheidungsrelevante Vorfrage hinsichtlich der Zuständigkeit Griechenlands nicht hinreichend geklärt hat, war gemäß § 41 Abs. 3, 3. Satz AsylG vorzugehen. So die Erlassung einer neuerlichen Unzuständigkeitsentscheidung beabsichtigt ist, werden zum Thema des Alters des Beschwerdeführers ergänzende Entscheidungsgrundlagen dem Verfahren zugrunde zulegen und dem Parteiengehör zu unterwerfen sein.
3. Gemäß § 41 Abs. 4 AsylG konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden. Eine gesonderte Erwägung bezüglich einer allfälligen Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung konnte nunmehr angesichts des Spruchinhaltes entfallen. Bei dieser Sachlage konnte auch auf eine Erörterung der weiteren Kritik in der Beschwerde am griechischen Asylverfahren nicht eingegangen zu werden.
