Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Klaus Stühlinger über die Berufung von Herrn U F, T, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. M A, Mag. P H und Mag. T B, K 4, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Leoben vom 27.02.2008, GZ.: 15.1 94/2006, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG eingestellt.
Auf Grundlage des der gemäß § 51 Abs 1 VStG sachlich und örtlich zuständigen Berufungsbehörde vorliegenden Verfahrensaktes der Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz in Verbindung mit durch die Berufungsbehörde ergänzend durchgeführten Erhebungen ergibt sich folgender Sachverhalt: Mit dem im Spruch dieses Bescheides näher bezeichneten Straferkenntnis wurden über Herrn U F zwei Verwaltungsstrafen von jeweils ? 150,--, im Uneinbringlichkeitsfall jeweils 12 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe wegen Übertretung des § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 iVm § 7 VStG verhängt, da er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma C-L Reisebüro und Touristik GmbH am Standort L, K 158 in der Zeit vom 30.11.2005 bis 21.12.2005 vom genannten Standort 1.) in seiner Funktion ermöglich hätte, dass die Firma H GmbH mit Sitz in L, K 158 nach dem Erlöschen ihrer Berechtigung zur Ausübung des Taxigewerbes am 29.11.2005 dieses Gewerbe weiterhin ausüben konnte, indem nach außen hin die Firma C-L Reisebüro und Touristik GmbH in Erscheinung trat, während die Aufträge betreffend die Ausübung des gegenständlichen Gewerbes weiterhin von der Firma H GmbH ausgeführt worden wären, wodurch er der Firma H GmbH durch die Firma C-L Reisebüro und Touristik GmbH die unbefugte Ausübung des Taxigewerbes in Form einer Beitragstäterschaft erleichtert hätte, wobei bei Herrn U F als handelsrechtlichem Geschäftsführer der C-L Touristik GmbH diesbezüglich Wissentlichkeit bzw Vorsatz vorgelegen wäre bzw 2.) in seiner Funktion der Firma H GmbH nach dem Erlöschen ihrer Gewerbeberechtigung für das Mietwagengewerbe am 29.11.2005 die weitere Ausübung dieses Gewerbes ermöglicht hätte, indem nach außen hin die Firma C-L Reisebüro und Touristik GmbH in Erscheinung getreten wäre, während die Aufträge betreffend die Ausübung des Mietwagengewerbes weiterhin von der Firma H GmbH ausgeführt worden wären, obwohl diese dafür keine Gewerbeberechtigung besessen hätte, wodurch der Firma H GmbH durch die Firma C-L Reisebüro und Touristik GmbH die unbefugte Ausübung des Mietwagengewerbes in Form einer Beitragstäterschaft erleichtert worden wäre, wobei bezüglich Herrn U F als handelsrechtlichem Geschäftsführer der C-L Touristik GmbH Wissentlichkeit und somit Vorsatz vorgelegen wäre. Dieses Straferkenntnis wird im Wesentlichen damit begründet, die Verwaltungsübertretung wäre durch entsprechende Anzeigen und Erhebungen der zuständigen Gewerbebehörde erwiesen. Gegen dieses Straferkenntnis hat Herr U F durch seine bevollmächtigten Vertreter fristgerecht das Rechtsmittel der Berufung ausgeübt und die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen vehement bestritten, dies auch mit dem Argument, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer keinen Einfluss auf die Führung des Unternehmens der C-L Reisebüro und Touristik GmbH gehabt, weshalb, da weder Wissentlichkeit noch Vorsatz vorliegen könne, beantragt werde, in Stattgebung der Berufung das Straferkenntnis zu beheben. Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark ist bei seiner Entscheidung, die gemäß § 51 e Abs 1 Z 1 zweiter Fall VStG auf Grund der Aktenlage ohne Durchführung einer Verhandlung getroffen werden konnte, von folgenden Überlegungen ausgegangen: Gemäß der Bestimmung des § 66 Abs 4 AVG, welche gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist, hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht wegen Unzulässigkeit oder Verspätung zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, ihre Anschauung sowohl hinsichtlich des Spruches als auch hinsichtlich der Begründung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern. Gemäß § 51 Abs 1 VStG steht dem Beschuldigten stets das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat; somit ergibt sich die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark für die Erlassung der gegenständlichen Entscheidung. Gemäß § 44 a Z 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Danach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und die Identität der Tat (z. B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Was das erstgenannte Erfordernis anlangt, sind entsprechende, das heißt, in Beziehung zur vorgeworfenen Straftat stehende, wörtliche Ausführungen erforderlich. Gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen. Gemäß § 31 Abs 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist. Die Verjährungsfrist beträgt bei Verwaltungsübertretungen, wie im vorliegenden Fall, sechs Monate; sie ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat. Gemäß § 32 VStG ist Beschuldigter die im Verdacht einer Verwaltungsübertretung stehende Person von dem Zeitpunkt der ersten, von der Behörde gegen sie gerichteten Verfolgungshandlung bis zum Abschluss der Strafsache. Gemäß § 32 Abs 2 VStG ist eine Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (z.B. Ladung, Vernehmung, Zeugenaussage, Strafverfügung). Eine Verfolgungshandlung muss daher, damit sie den Eintritt der Verfolgungsverjährung ausschließt, von einer Behörde ausgehen, gegen eine individuell bestimmte Person als Beschuldigten gerichtet sein, innerhalb der Verjährungsfrist nach außen in Erscheinung getreten sein und wegen eines bestimmten (strafbaren) Sachverhalts erfolgen. Dies erfordert, dass sie sich auf alle die Tat betreffenden Sachverhaltselemente zu beziehen hat. Als verjährungsunterbrechende Verfolgungsschritte gelten alle Handlungen der Behörde, die nach Art und Bedeutung die Absicht der Behörde zum Ausdruck bringen, den gegen eine bestimmte Person wegen einer bestimmten Tat bestehenden Verdacht auf eine im Verwaltungsstrafgesetz vorgeschriebene Weise zu prüfen, sohin den behördlichen Verfolgungswillen in Richtung einer bestimmten strafbaren Handlung zu verwirklichen (VwGH 12.5.1989, 87/17/0152). Eine Verfolgungshandlung muss, damit sie den Eintritt der Verfolgungsverjährung ausschließt, wegen eines bestimmten (strafbaren) Sachverhalts erfolgen. Dies erfordert unter anderem, dass sie sich auf alle, die Tat betreffenden Sachverhaltselemente zu beziehen hat (VwGH 19.09.1984, Slg. 11525 A, vgl auch VwGH 22.12.1992, Zl. 91/04/0199). Der Eintritt der Verfolgungsverjährung ist von Amts wegen wahrzunehmen (VwGH verstärkter Senat, 19.9.1984, Slg. 11525 A); dies auch dann, wenn die Einwendung der Verfolgungsverjährung vom Beschuldigten im Verwaltungsstrafverfahren nicht geltend gemacht worden ist (VwGH 21.12.1988, 85/18/0120). Gemäß § 367 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu ? 2.180,-- zu bestrafen ist, wer Z 54 ohne sein Verhalten durch triftige Gründe rechtfertigen zu können, sich durch einen anderen eine Tätigkeit besorgen lässt oder einen anderen zu einer Tätigkeit veranlasst, obwohl er wissen musste, dass der andere durch die Ausübung dieser Tätigkeit eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 1 begeht, wonach mit Geldstrafe bis zu ? 3.600,-- zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Der zweite Tatbestand des § 367 Z 54 GewO 1994, der darauf abstellt, dass eine Person einen anderen zu einer Tätigkeit veranlasst, bedeutet, dass es sich hiebei um eine lex specialis zu § 7 VStG handelt, wonach, wer vorsätzlich veranlasst, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, der selben, auf diese Übertretung gesetzten Strafe unterliegt, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist (vgl VwGH 28.01.1993, 92/04/0195). Die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes auf Grundlager dieser gesetzlichen Bestimmungen ergibt: Die Tathandlung nach § 7 VStG wurde im Zuge des erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahrens darin gesehen, dass die C-L GmbH nach außen in Erscheinung trat, während die Aufträge weiterhin von der Firma H GmbH ausgeführt wurden und weil der Berufungswerber sich in Kenntnis der fehlenden Gewerbeberechtigungen der H GmbH, also wissentlich, als Geschäftsführer der C-L Reisebüro und Touristik GmbH bestellen ließ. Danach fehlt die konkrete Umschreibung der Art der Beihilfe, nämlich in welcher Form das Unternehmen C-L, für das sich der Berufungswerber zum Geschäftsführer bestellen ließ, nach außen in Erscheinung trat. Sollte die C-L GmbH nämlich die Fahrtaufträge gegenüber den Kunden unmittelbar übernommen haben, also sich selbst gegenüber den Kunden zur Durchführung der Aufträge verpflichtet haben, wäre für die C-L GmbH eine vorzunehmende Tätigkeit entstanden, die sie sich gemäß § 367 Z 54 GewO 1994 von der H GmbH besorgen ließ, wenn ihr Geschäftsführer, der nunmehrige Berufungswerber, wissen musste, dass die H GmbH dadurch das Taxi- und Mietwagengewerbe unbefugt ausgeübt hätte. Eine nach außen hin übernommene Verpflichtung zu einer Tätigkeit, nämlich die Übernahme eines Fahrtauftrages gegenüber einem Kunden, stellt ein Tatbestandsmerkmal einer Übertretung der zu § 7 VStG spezielleren Norm des § 367 Z 54 GewO 1994 dar, gerade der Satzteil: während die Aufträge betreffend die Ausübung des gegenständlichen Gewerbes weiterhin von der Firma H GmbH ausgeführt wurden impliziert, dass die Aufträge bei der C-L GmbH durch das in Erscheinung Treten nach außen entstanden sein mussten. Sollte die Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz hingegen mit dem in Erscheinung Treten nach außen etwas anderes als die Verpflichtung zu Fahrttätigkeiten gegenüber den Fahrgästen gemeint haben, wie etwa eine bloße Vermittlung der Fahrgäste an die H GmbH oder ein bloßes Auftreten als Bevollmächtigter dieses Unternehmens, hätte sie dies im Sinne des § 44 a Z 1 VStG konkret darlegen müssen, damit ein Tatbild des bloß subsidiären Vorsatzdeliktes nach § 7 VStG erkennbar wird. Der Umstand, dass die H GmbH bei der vorgehaltenen Besorgung dieser Aufträge offenbar eine Vormachtsstellung gegenüber der C-L GmbH ausübte, würde nichts daran ändern, dass diese Fahrtätigkeiten bei der C-L GmbH durch deren äußere Entgegennahme der Kundenaufträge entstanden sind und somit von ihr zur Besorgung an die H GmbH weitergeleitet wurden. Der Vorhalt, wonach sich der Berufungswerber im Wissen um die unbefugte Gewerbeausübung der H GmbH als Geschäftsführer bestellen ließ, um diese Gewerbeausübung zu verschleiern, lässt ebenfalls nicht erkennen, dass damit kein Besorgenlassen von übernommenen Tätigkeiten nach § 367 Z 54 GewO 1994 erfolgt wäre. Gerade die Bestreitung der Wissentlichkeit hätte die Erstbehörde veranlassen müssen, ein Vorliegen dieses speziellen Fahrlässigkeitstatbestandes in Erwägung zu ziehen. Ein handelsrechtlicher Geschäftsführer kann gemäß § 370 Abs 1 GewO 1994 iVm § 15 Abs 6 Gelegenheitsverkehrsgesetz im Rahmen des Gelegenheitsverkehrsgesetzes eine Übertretung nach § 367 Z 54 GewO 1994 nur dann begehen, wenn keine andere Person als verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer genehmigt wurde. Nach der Aktenlage war der nunmehrige Berufungswerber bereits am 08.07.2005, somit vor der Tatzeit, rechtswirksam als gewerberechtlicher Geschäftsführer der C-L GmbH genehmigt worden. Da somit essentielle Tatbestandsmerkmale fehlen, ist es zu keiner, die Verfolgungsverjährung unterbrechende Verfolgungshandlung gekommen (vgl VwGH 25.02.1992, 91/04/0277); eine diesbezügliche Konkretisierung des Bescheidspruches durch die Berufungsbehörde in Vollziehung des § 66 Abs 4 AVG ist nicht möglich, da es sich hiebei um eine Auswechslung der Tat handelte (vgl VwGH 15.03.1979, 3055/78), weshalb im Sinne der angeführten gesetzlichen Bestimmungen spruchgemäß zu entscheiden war.
