TE OGH 1951/11/7 1Ob762/51

SZ 24/298

Ein Baupolier ist ohne besondere Vollmacht nicht zum Empfang von Baukostenbeiträgen der künftigen Mieter von Wiederaufbauwohnungen berechtigt.

Rechtfertigt die mangelhafte Herstellung einer Wohnung eine Minderung des vom Mieter zu leistenden Baukostenbeitrages, so kann der Mieter nicht mit der Begründung auf Bezahlung des noch ausständigen Betrages geklagt werden, daß er den zurückbehaltenen Restbetrag nur gegen den Mietzins kompensieren könne.

Entscheidung vom 7. November 1951, 1 Ob 762/51.

I. Instanz: Bezirksgericht Fünfhaus; II. Instanz: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien.

Die Kläger sind Hauseigentümer; ihr Haus hat Bombenschaden erlitten, der den Wiederaufbau von drei Wohnungen notwendig machte. Als Finanzier dieses Wohnungswiederaufbaues stellte sich S. zur Verfügung, der selbst eine dieser drei Wohnungen mieten wollte. S. zahlte nach und nach insgesamt 27.000 S, obgleich er noch während des Baues die Absicht, eine Wohnung für sich zu erlangen, aufgegeben hatte. Die Kläger hatten sich verpflichtet, die Wiederaufbaubeiträge, die sie von den Wohnungsreflektanten erhalten, an S. abzuführen. Tatsächlich fanden sich als Reflektanten die Beklagten, die sich zur Zahlung eines Beitrages von insgesamt 7000 S verpflichteten, wovon sie einen Teilbetrag von 3000 S sofort zu Handen der Kläger erlegten. Eingeklagt wurden 4000 S. Hinsichtlich eines Teilbetrages von 3000 S geht der Streit darum, ob die Beklagten diesen Betrag nochmals zu zahlen haben, weil der Erstbeklagte diesen Betrag statt den Klägern dem Baupolier W., der laut Vereinbarung der Streitteile namens des Baumeisters Z. den Bau aufzuführen hatte, ausgefolgt hat. Bezüglich der restlichen 1.000 S (Differenz auf 7000 S) verweigerten die Beklagten die Auszahlung mit der Behauptung, die Wohnung sei so schlecht gebaut, daß sie einer Verbesserung bedürfe, die bis jetzt allerdings weder von den Klägern noch von den Beklagten vorgenommen wurde.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit der Begründung statt, daß der Erstbeklagte nach der Sachlage wohl der Annahme sein konnte, daß W. im gegenständlichen Falle zwar zum Geldempfang ermächtigt gewesen sei, daß aber auch dem Erstbeklagten der Auftrag der Zweitklägerin, alle Geldbeträge an sie abzuführen, bekannt gewesen sei. Die Zweitklägerin, so führte das Erstgericht aus, habe den W. ermächtigt, Geld vom Erstbeklagten zu übernehmen und ihr zu überbringen. Sie habe ihn aber nicht ermächtigt, über das vom Erstbeklagten übernommene Geld eigenmächtig zu verfügen. Die Ermächtigung, die die Zweitklägerin dem W. erteilte, habe sich "zum Rechtsinstitut der Vollmacht nicht ausgewachsen, weil eine Vollmachtserklärung der Zweitklägerin dem Erstbeklagten weder mündlich noch schriftlich zur Kenntnis gelangte".

Hinsichtlich des Restbetrages von 1000 S läge, "wenn es sich um einen Anspruch nach § 1096 ABGB. handle, eine offenbar zur Kompensation ungeeignete, ungleichartige Forderung vor; wenn es sich aber um einen Anspruch nach § 1323 ABGB. handle, so ginge dieser auf Naturalrestitution, sei demnach auch ein ungleichartiger, oder er ginge auf Ersatz des von dem Beklagten aufgewendeten Geldbetrages. Der Aufwand sei jedoch nicht erfolgt, deshalb bestunde auch keine Geldforderung der Beklagten gegen die Kläger".

Das Berufungsgericht änderte das Urteil ab und wies das Klagebegehren mit folgender Begründung ab: Die Feststellung des Erstrichters, daß die Zweitklägerin den W., der als Baupolier im Auftrag der Hauseigentümer den Bau der Aufbauwohnung der Beklagten ausführte, zum Geldinkasso ermächtigt habe, sei zutreffend. Bei dieser Feststellung verkenne jedoch das Erstgericht das Wesen der Vollmacht, die keineswegs bloß ausdrücklich, sondern auch stillschweigend erteilt werden könne. Im vorliegenden Falle sei auf § 1029 ABGB. zu verweisen, wonach der Umfang einer nicht schriftlich erteilten Vollmacht aus dem Gegenstande und der Natur des Geschäftes zu beurteilen sei. Deshalb werde auch vermutet, daß in Fällen, in denen einem anderen eine Verwaltung anvertraut sei, diesem auch die Macht eingeräumt sei, alles das zu tun, was die Verwaltung selbst erfordere und was gewöhnlich damit verbunden sei. Nun gelte, so führt das Berufungsurteil aus, "im Baugewerbe ein Baupolier, der die Arbeiten einer Baustelle selbständig durchführt, allgemein zur Empfangnahme der zur Durchführung der Bauarbeiten erforderlichen Gelder ermächtigt, ohne daß er hiezu ausdrücklich schriftlich bevollmächtigt werden müßte. Eine solche Vollmacht ergebe sich hier eben schon aus der Natur des Geschäftes, das die möglichst rasche Fertigstellung des Baues fordere, die nicht durch umständliche Formalitäten aufgehalten werden soll. Nur wenn ein ausdrückliches Verbot, an den Baupolier zu zahlen, vorliege, könnte dieser entgegen der allgemeinen Übung nicht als zum Inkasso bevollmächtigt angesehen werden. Das Vorliegen eines solchen Verbotes haben aber die Kläger nicht einmal behauptet". Daraus folge, so meint das Berufungsgericht, daß die Beklagten nicht zur nochmaligen Leistung der an W. als den Bevollmächtigten der Kläger gezahlten 3000 S verhalten werden können.

Was die restlichen 1000 S anlange, "handle es sich um keine Schadenersatzforderung, sondern um einen Gewährleistungsanspruch, der dem Leistungsempfänger das Recht gebe, entweder eine angemessene Minderung des Entgeltes oder die Beseitigung des Mangels zu fordern. Da der Sachverständige aber festgestellt habe, daß die Behebung der festgestellten Mängel einen Kostenaufwand von 1000 bis 1500 S erfordern würde, könnten die Beklagten eine entsprechende Minderung des Entgeltes oder die Beseitigung der Mängel fordern, sie seien aber jedenfalls nicht zur Zahlung des Restbetrages von 1000 S verpflichtet".

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der Kläger Folge und hob das angefochtene Urteil zur neuerlichen Entscheidung durch das Berufungsgericht auf.

Aus der Begründung:

Es kann nicht schlechthin angenommen werden, daß der Baupolier zum Empfange derjenigen Beträge, die zur Durchführung der Bauarbeiten erforderlich sind, ohne schriftliche Vollmacht schon durch die Tatsache allein ermächtigt sei, daß die Empfangnahme der Gelder zum Gegenstand und zur Natur seines Geschäftes gehört. Dieser Ausspruch des Berufungsgerichtes kann vielleicht mit der Einschränkung hingenommen werden, daß ein Baupolier ohneweiters ermächtigt sein mag, auf den Baustellen die Löhne des Bauunternehmers für die Arbeiter entgegenzunehmen und an diese auszuzahlen; er mag auch - in Einzelfällen - berechtigt sein, Baumaterial einzukaufen und dafür Zahlung zu leisten, auf keinen Fall kann aber der Baupolier allgemein zur Entgegennahme von Zahlungen als bevollmächtigt gelten, die für den Bauunternehmer bestimmt sind, oder zur Entgegennahme von Baukostenbeiträgen, die dem Hausherrn gehören. Nur dann, wenn das Berufungsgericht als erwiesen angenommen hätte, daß W. auf eigene Rechnung als Bauunternehmer auftrat, wäre er berechtigt gewesen, die sonst für den Bauunternehmer (Baumeister) bestimmten Gelder in Empfang zu nehmen. Hiezu aber fehlen präzise Feststellungen. Es genügt in diesem Zusammenhange nicht, wie das Erstgericht festgestellt hat, daß mit W. vereinbart wurde, daß er die Bauarbeiten leite. Jedenfalls war es im Berufungsverfahren verfehlt, ohne Neudurchführung der Beweise und ohne neuerliche Würdigung eine einzelne Feststellung des Erstgerichtes, weil sie der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes entspricht, zu übernehmen und entgegenstehende Feststellungen mit Stillschweigen zu übergehen. Das Berufungsgericht hat die ausdrückliche Feststellung des Erstrichters, daß der Erstbeklagte von der Zweitklägerin den Auftrag erhalten hatte, Geldbeträge nur an sie abzuführen, nicht beachtet. Diese Feststellung steht zu der auf § 1029 ABGB. gegrundeten Rechtsansicht in einem solchen Gegensatze, daß eine ausdrückliche Stellungnahme zu dieser Feststellung unerläßlich ist. Wie der Oberste Gerichtshof schon in der Entscheidung 1 Ob 206/50 ausgesprochen hat, ist auch "der Hausverwalter (auf Grund seiner Hausverwaltungsvollmacht) nicht berechtigt, Mietverträge mit ungewöhnlichen Kündigungsfristen oder Verträge über ganz außerordentliche Arbeiten und Verpflichtungen der Hauseigentümer und daher auch über Baukostenbeiträge abzuschließen". Es komme auf das interne Verhältnis zwischen dem Hausverwalter und dem Hausherrn nicht an; entscheidend sei nur, was dem Beklagten über das Vollmachtsverhältnis, d. h. über den Inhalt der Vollmacht bekanntgegeben wurde. Gleiches gilt im vorliegenden Falle für das Verhältnis zwischen Hauseigentümer und Polier einerseits und dem Beklagten anderseits.

Bei Annahme dieser unrichtigen rechtlichen Beurteilung erscheint aber das berufungsgerichtliche Verfahren schon deshalb mangelhaft (§ 503 Z. 2 ZPO.), weil das Berufungsgericht die Berufung, die wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger Beweiswürdigung von der beklagten Partei erhoben wurde, nicht erledigt hat (JB. 230 alt). Es wird daher das Berufungsgericht das Urteil der ersten Instanz im Sinne der Berufungsgrunde zu überprüfen haben, zumal die Berufung mit dem Berufungsgrunde der unrichtigen Beweiswürdigung auch die unrichtige Tatsachenfeststellung gerügt hat. Hiebei wird auch zu erwägen sein, ob die Kläger von den Beklagten den Betrag von 3000 S überhaupt verlangen können, wenn sich, wie dies behauptet wird, die Zweitklägerin den Beklagten gegenüber die Zahlung der Baukostenbeiträge zu ihren Handen ausbedungen hat, es aber dann billigte (oder auch nur die Möglichkeit in Betracht zog), W. zu den Beklagten um Geld gehen zu lassen. Daran ändert auch die Tatsache nichts, daß die Zweitklägerin, wie vom Erstgerichte als erwiesen angenommen wurde, zu W. gesagt hat, "Gehen Sie hin, ich glaube aber nicht, daß er Ihnen Geld geben wird". Es ist durchaus nicht von der Hand zu weisen, daß unter diesen Umständen die Kläger damit rechnen mußten, daß der Erstbeklagte oder sein Bevollmächtigter dem W. Geld geben werde. Es können sich daher die Kläger nicht darauf berufen, daß von den Beklagten deshalb kein Geld an W. auszufolgen war, weil sich die Zweitklägerin die Zahlungen der Baukostenbeiträge zu ihren Handen vorbehalten hat, zumal es der Zweitklägerin recht war, daß W. Geld von den Beklagten bekomme. Dem von den Klägern bezogenen Standpunkt entspräche als ein konsequentes Verhalten der Zweitklägerin nur ein von ihr an W. erlassenes Verbot, jeden Inkassoversuch bei den Beklagten oder bei D. zu unterlassen, zumal kurz vorher ein Inkassoversuch der Zweitklägerin bei D. fruchtlos geblieben ist. Es wird auch zu prüfen sein, ob den Beklagten die Tatsache anzulasten ist, daß W. dem D. erklärt habe, S. und die Zweitklägerin schicken ihn um Geld, statt richtig: S. habe gesagt, "er zahle nichts mehr, dafür aber sollen die Beklagten als Bauwerber zahlen", und die Zweitklägerin habe erklärt, "W. solle zwar zu den Beklagten gehen, sie glaube nicht, daß diese ihm Geld geben werden".

Alle bisherigen Ausführungen erstrecken sich bloß über einen Klagsbetrag in der Höhe von 3000 S. Was aber die restlichen 1000 S anlangt, so steht diesbezüglich fest, daß sie von den Beklagten überhaupt noch nicht bezahlt wurden. Die Beklagten haben diesen Betrag nur deshalb verweigert, weil die (wiederaufgebaute) Wohnung derartige Mängel aufweise, die das Wohnen gefährlich machen, was bei ordentlichem Bauen gar nicht möglich wäre. Das Erstgericht, das dem Klagebegehren in voller Höhe stattgegeben hat, hat diese restliche Forderung von 1000 S als zur Kompensation ungeeignet befunden, weil es sich um zwei ungleichartige Forderungen handle, da den compensando eingewendeten 1000 S ein Minderungsanspruch zugrunde liege. Das Berufungsgericht hingegen hat den Standpunkt vertreten, daß die Behebung der Mangelhaftigkeit des Baues einen Betrag von 1000 bis 1500 S erfordern würde, weshalb, solange dieser Mangel nicht von den Klägern behoben wurde, die Beklagten den Betrag nicht zu bezahlen brauchen.

Der Oberste Gerichtshof hingegen hält es nicht für richtig, daß die Beklagten ihren Gewährleistungsanspruch, das ist den Minderungsanspruch von 1000 S, nur einer Zinsforderung gegenüber einwenden dürfen, und daß es auch nicht darauf ankomme - wie das Berufungsgericht meint -, daß die Beklagten so lange die 1000 S nicht bezahlen müssen, als der Mangel von seiten der Kläger nicht behoben worden sei. Die Beklagten brauchen vielmehr aus folgenden Gründen den Betrag von 1000 S nicht zu bezahlen: Die Gegenforderung ist durch einen Sachverständigen in der Höhe von 1000 S festgestellt. Über diese Feststellung besteht zwischen den Parteien kein Streit. Eine Differenz besteht nur darin, daß beide Untergerichte der Meinung sind, es dürfe im vorliegenden Rechtsstreit mit dieser Forderung nicht operiert werden. Es ist aber nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes verfehlt, den Beklagten vorzuschreiben, in welchem Rechtsstreite sie mit ihrer Gegenforderung von 1000 S aufrechnen dürfen. Es stehen sich dieselben Parteien gegenüber. Die Kläger besitzen zwei Forderungen, eine einmalige auf Zahlung des restlichen Baukostenbeitrages und eine fortlaufend wiederkehrende auf Bezahlung des jeweiligen Mietzinses. Die Beklagten sind beide Forderungen zu erfüllen schuldig. Es geht daher nicht an, daß die Kläger, wenn sie den Baukostenbeitrag verlangen und ihnen Kompensation eingewendet wird, geltend machen, daß diese dem Mietzins gegenüber zu erfolgen habe, während dann, wenn noch ein Rest des Baukostenbeitrages sowie eine Mietzinsforderung besteht und letztere eingeklagt wird, die Beklagten mit der Aufrechnung auf den Baukostenbeitrag verwiesen werden. In diesem Sinne lautet auch die Entscheidung SZ. XXIII/168, die sogar die Aufrechnung mit einem Rechtsgestaltungsanspruch - wenn die Forderungen zwischen den gleichen Parteien geltend gemacht werden - für zulässig erklärt.

Es besteht daher nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes die Gegenforderung der Beklagten in der Höhe von 1000 S zu Recht. Daß die Beklagten von dem Minderungsanspruch in der Form der Einrede gegen die Klagsforderung Gebrauch gemacht haben, ist im § 922 ABGB. begrundet.

Die Fällung eines Teilurteiles war nach herrschender Rechtsprechung nicht begrundet, weil dann, wenn die Gegenforderung früher spruchreif geworden ist als die Klagsforderung, kein Teilurteil über die Gegenforderung gefällt werden darf (§ 391 ZPO.).

Es war daher das Urteil des Berufungsgerichtes zur Gänze aufzuheben.