TE OGH 1983/1/26 3Ob3/83

SZ 56/13

Die Exekution zur Befriedigung ist in eine Sicherungsexekution umzuwandeln, wenn die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Widerspruchsfrist bewilligt wird und das Versäumungsurteil daher zwar seine Eignung als Titel für die Befriedigungsexekution verliert, jedoch Grundlage der Exekution zur Sicherstellung bildet

OGH 26. 1. 1983, 3 Ob 3/83 (KG Ried im Innkreis R 162, 203/82; BG Wildshut E 77/82)

Am 13. 1. 1982 bewilligte das Erstgericht der betreibenden Partei auf Grund des vollstreckbaren Versäumungsurteils des Bezirksgerichtes Vöcklabruck vom 9. 12. 1981, 2 C 1130/81, die Fahrnisexekution.

Am 26. 1. 1982 wurde die Pfändung durch Anmerkung auf dem vorhandenen Pfändungsprotokoll vorgenommen. Dabei wurde der Bewilligungsbeschluß der Verpflichteten zugestellt.

Am 3. 3. 1982 brachte die Verpflichtete vor, daß ihr mit dem gleichzeitig vorgelegten (rechtskräftigen) Beschluß des Titelgerichtes vom 15. 2. 1982, 2 C 33/82-7, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung des Widerspruchs gegen das zitierte Versäumungsurteil bewilligt wurde. Deshalb beantrage sie "infolge Aufhebung des Versäumungsurteils" die Einstellung der Exekution.

Die betreibende Partei äußerte sich am 22. 3. 1982 dahin, daß das Versäumungsurteil zwar noch nicht aufgehoben, dies aber zu erwarten sei. Dann wäre nach § 371 Z 1 EO die Exekution zur Sicherstellung möglich. Nach Aufhebung des Versäumungsurteils werde sie daher beantragen, die Befriedigungsexekution in eine Sicherungsexekution einzuschränken.

Mit Beschluß vom 13. 4. 1982 wies das Erstgericht den Einstellungsantrag der Verpflichteten ab. Da diese keine rechtskräftige Entscheidung vorgelegt habe, mit der der Exekutionstitel für ungültig erkannt, aufgehoben oder sonst für unwirksam erklärt wurde, seien die im § 39 Abs. 1 Z 1 EO genannten Einstellungsvoraussetzungen nicht gegeben.

Am 20. 4. 1983 beantragte die betreibende Partei, die Exekution "in eine Sicherstellungsexekution nach § 371 Abs. 1 EO einzuschränken", weil das Titelgericht das Versäumungsurteil am 22. 3. 1982 aufgehoben habe.

Dieser Antrag wurde vom Erstgericht am 17. 5. 1982 mit der Begründung abgewiesen, daß nach Aufhebung des Versäumungsurteils kein Geldtitel iS des § 370 EO mehr vorhanden sei.

Gegen die Abweisung ihres Einstellungsantrages erhob die Verpflichtete Rekurs. Die betreibende Partei rekurrierte gegen den Beschluß, mit dem ihr "Einschränkungsantrag" abgewiesen wurde.

Mit dem angefochtenen Beschluß gab das Rekursgericht dem Rekurs der Verpflichteten teilweise Folge und änderte den Beschluß des Erstgerichtes vom 13. 4. 1982 dahin ab, daß die bewilligte Befriedigungsexekution auf eine Exekution zur Sicherung der betriebenen Forderung durch Pfändung der beweglichen Sachen aller Art sowie der im § 296 EO angeführten Wertpapiere und Einlagebücher der Verpflichteten eingeschränkt werde. Dem Rekurs der betreibenden Partei wurde Folge gegeben und der Beschluß des Erstgerichtes vom 17. 5. 1982 ersatzlos aufgehoben. Mit der Bewilligung der Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Widerspruchsfrist sei der Exekutionstitel im Sinne des § 39 Abs. 1 Z 1 EO für unwirksam erklärt worden, weil er nicht mehr vollstreckbar sei. Die Verpflichtete habe daher grundsätzlich mit Recht die Einstellung der Exekution begehrt. Da die betreibende Partei schon in ihrer Äußerung zum Einstellungsantrag erklärt habe, im Falle der Unwirksamkeit des Exekutionstitels die Exekution zur Befriedigung in eine solche zur Sicherstellung umzuwandeln, sei die Exekution nicht einzustellen, sondern nur umzuwandeln.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs des Verpflichteten nicht Folge.

Aus der Begründung:

Da das Versäumungsurteil vom 9. 12. 1981 zum Zeitpunkt des Exekutionsantrages ein rechtskräftiger und vollstreckbarer Exekutionstitel iS des § 1 Z 1 EO war, konnte der betreibende Gläubiger damals auf Grund dieses Titels nur die Exekution zur Befriedigung beantragen. Hätte die Verpflichtete gegen das Versäumungsurteil rechtzeitig Widerspruch nach § 442a ZPO erhoben, dann hätte der betreibende Gläubiger auf Grund des Versäumungsurteils nach § 371 Z 1 EO Exekutionshandlungen zur Sicherung beantragen können, die nach § 373 EO selbst dann zu bewilligen gewesen wären, wenn das Versäumungsurteil infolge des Widerspruchs aufgehoben, die Geldforderung aber noch nicht aberkannt oder ihr Erlöschen noch nicht festgestellt worden wäre.

Wird dem Beklagten in einem solchen Fall die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Widerspruchsfrist bewilligt, dann wird der der Exekution zur Hereinbringung zugrunde liegende Exekutionstitel durch eine rechtskräftige Entscheidung iS des § 39 Abs. 1 Z 1 EO für unwirksam erklärt, weil ihm die Vollstreckbarkeit entzogen wurde (vgl. Heller - Berger - Stix 502).

Wenn ein Exekutionstitel seine Eignung als Titel für eine Befriedigungsexekution verliert, jedoch seine Eignung als Grundlage einer Sicherungsexekution nach § 371 EO behält, dann kann die zunächst richtig als Exekution zur Befriedigung bewilligte Exekution in eine solche zur Sicherstellung umgewandelt und bei der Fahrnisexekution nach § 374 Abs. 1 EO auf die Pfändung, allenfalls Verwahrung der Gegenstände des beweglichen Vermögens beschränkt werden. Jede andere Vorgangsweise würde in solchen Fällen zu dem unhaltbaren Ergebnis führen, daß der betreibende Gläubiger seinen Pfandrang verlieren würde und ein neues Pfandrecht, wenn überhaupt, nur durch eine erst zu beantragende Exekution zur Sicherstellung erlangen könnte.

Die hier vertretene Rechtsansicht entspricht der einzigen zu einem vergleichbaren Fall ergangenen Entscheidung des OGH SZ 19/82 und der neueren Lehre (vgl. Heller - Berger - Stix III 2642; Holzhammer, Österr. Zwangsvollstreckungsrecht[2] 284). Die übrigen angeblich gegenteiligen höchstgerichtlichen Entscheidungen (zB GlUNF 4397; JBl. 1950, 63; RZ 1959, 15 und 36) beziehen sich nicht auf Umwandlungen, sondern darauf, daß der Antrag auf Befriedigungsexekution nicht auch den Antrag auf Sicherungsexekution umfaßt.

In einem solchen Fall darf die Exekution daher auf Grund eines Antrages des Verpflichteten nicht ohne weiteres nach § 39 Abs. 1 Z 1 EO eingestellt werden. Da mit der Einstellung alle bis dahin vollzogenen Exekutionsakte, also auch eine allfällige Pfändung, aufzuheben (§ 39 Abs. 1 EO) wären, wodurch der betreibende Gläubiger sein Pfandrecht verlieren würde, muß das Gericht dem betreibenden Gläubiger vielmehr die Gelegenheit geben, sich zu einem solchen Einstellungsantrag des Verpflichteten binnen einer zu erteilenden Frist zu äußern (Heller - Berger - Stix 626). Spricht sich der betreibende Gläubiger deshalb gegen den Einstellungsantrag aus, weil er dann, wenn der Beklagte binnen 14 Tagen nach der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Versäumungsurteils gegen dieses Widerspruch erhoben hätte, Exekution zur Sicherung nach § 371 Z 1 EO hätte beantragen können, dann hindert diese Willensäußerung des betreibenden Gläubigers die gänzliche Einstellung der Exekution, die auch ohne ausdrücklichen Antrag des betreibenden Gläubigers in eine Sicherungsexekution umzuwandeln ist.