TE OGH 1983/3/22 10Os17/83

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Lachner und Hon.Prof.

Dr. Brustbauer als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Veith als Schriftführer in der Strafsache gegen Johannes A wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 128 Abs 2, 129 Z. 1 und 2, 130 (dritter und vierter Fall) StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes St. Pölten als Schöffengericht vom 16.Dezember 1982, GZ. 19 Vr 327/82-50, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß gefaßt:Dr. Brustbauer als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Veith als Schriftführer in der Strafsache gegen Johannes A wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, Absatz eins, 128, Absatz 2, 129, Ziffer eins und 2, 130 (dritter und vierter Fall) StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes St. Pölten als Schöffengericht vom 16.Dezember 1982, GZ. 19 römisch fünf r 327/82-50, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Die Akten werden zur Entscheidung über die Berufung dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Verfahrens über seine Nichtigkeitsbeschwerde zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Verfahrens über seine Nichtigkeitsbeschwerde zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 11.August 1938 geborene, zuletzt beschäftigungslose Johannes A des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen (gemeint: des gewerbsmäßigen schweren) Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 128 Abs 2, 129 Z. 1 und 2, 130 (dritter und vierter Fall) StGB schuldig erkannt, weil er bei insgesamt 20 Einbruchsdiebstählen, von denen er 18 innerhalb eines Zeitraums von rund 10 Monaten verübt hatte, Bargeld und Waren im Gesamtwert von ca. 170.000 S gestohlen hat, wobei er die Taten - nach dem Inhalt der Entscheidungsgründe - in der Absicht vorgenommen hat, sich durch die wiederkehrende Begehung von (schweren) Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Neben einer mehrjährigen Freiheitsstrafe wurde auch die Unterbringung des Angeklagten in einer Anstalt für gefährliche Rückfallstäter nach § 23 StGB angeordnet.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 11.August 1938 geborene, zuletzt beschäftigungslose Johannes A des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen (gemeint: des gewerbsmäßigen schweren) Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, Absatz eins, 128, Absatz 2, 129, Ziffer eins und 2, 130 (dritter und vierter Fall) StGB schuldig erkannt, weil er bei insgesamt 20 Einbruchsdiebstählen, von denen er 18 innerhalb eines Zeitraums von rund 10 Monaten verübt hatte, Bargeld und Waren im Gesamtwert von ca. 170.000 S gestohlen hat, wobei er die Taten - nach dem Inhalt der Entscheidungsgründe - in der Absicht vorgenommen hat, sich durch die wiederkehrende Begehung von (schweren) Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Neben einer mehrjährigen Freiheitsstrafe wurde auch die Unterbringung des Angeklagten in einer Anstalt für gefährliche Rückfallstäter nach Paragraph 23, StGB angeordnet.

Nur gegen die Annahme einer gewerbsmäßigen Begehung der Taten (§ 130 StGB) und gegen die nach § 23 Abs 1 Z. 3 StGB erstellte Gefährlichkeitsprognose richtet sich die ziffernmäßig auf § 281 Abs 1 Z. 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die jedoch einer gesetzmäßigen Ausführung entbehrt.Nur gegen die Annahme einer gewerbsmäßigen Begehung der Taten (Paragraph 130, StGB) und gegen die nach Paragraph 23, Absatz eins, Ziffer 3, StGB erstellte Gefährlichkeitsprognose richtet sich die ziffernmäßig auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die jedoch einer gesetzmäßigen Ausführung entbehrt.

Unter dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z. 5Unter dem Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5

StPO macht der Beschwerdeführer mit Bezug auf die bekämpfte Qualifikation einleitend geltend, daß sich das Gericht mit seiner in der Hauptverhandlung vorgetragenen Verantwortung, er habe nach seiner Entlassung aus der (letzten) Strafhaft keine Arbeit erhalten, weil ihn der Polier der Firma B in Kenntnis seines Vorlebens abgelehnt habe, nicht auseinandersetzte. Demgegenüber hat jedoch das Schöffengericht auf Grund des Berichtes der Bewährungshilfe (zu AZ. 14 Ns 280/80 des Kreisgerichtes Korneuburg), wonach der Angeklagte mit Arbeitsbeginn 11.Mai 1981 tatsächlich (bei der Firma B) aufgenommen worden war, jedoch bei dieser Arbeitsstelle nicht erschienen ist, die Verantwortung des Angeklagten, gewillt gewesen zu sein, verschaffte Arbeit anzutreten, ohnehin gewürdigt, aber als widerlegt erachtet.

Insoweit der Angeklagte diese Ausführungen im Urteil übergeht, bringt er die Mängelrüge nicht zu prozeßordnungsgemäßer Darstellung. Die auf Z. 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Rechtsrüge, welche mit der Behauptung, der Angeklagte habe nur gewohnheitsmäßig gestohlen, gleichfalls die Qualifikation nach § 130 StGB aus dem Urteil ausgeschaltet wissen will, verläßt die in den Gründen ausdrücklich getroffene, der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegte erstgerichtliche Feststellung, daß er die Diebstähle in der Absicht begangen hat, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 70 StGB). Auch sie ist damit nicht gesetzmäßig ausgeführt (Mayerhofer-Rieder Nr. 26 bis 30 bei § 281 StPO).Insoweit der Angeklagte diese Ausführungen im Urteil übergeht, bringt er die Mängelrüge nicht zu prozeßordnungsgemäßer Darstellung. Die auf Ziffer 10, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Rechtsrüge, welche mit der Behauptung, der Angeklagte habe nur gewohnheitsmäßig gestohlen, gleichfalls die Qualifikation nach Paragraph 130, StGB aus dem Urteil ausgeschaltet wissen will, verläßt die in den Gründen ausdrücklich getroffene, der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegte erstgerichtliche Feststellung, daß er die Diebstähle in der Absicht begangen hat, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (Paragraph 70, StGB). Auch sie ist damit nicht gesetzmäßig ausgeführt (Mayerhofer-Rieder Nr. 26 bis 30 bei Paragraph 281, StPO).

Die in Rede stehenden strafsatzbedingenden Umstände sind allerdings, wie der Vollständigkeit halber vermerkt sei, entgegen § 260 Abs 1 Z. 1 StPO nicht im Tenor des Strafurteils (§ 270 Abs 2 Z. 4 StPO) angeführt worden, sondern nur in den Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z. 5 StPO). Ein derartiger Formverstoß wird jedoch lediglich durch den vom Angeklagten nicht geltend gemachten und auch von Amts wegen (§ 290 Abs 1 StPO) nicht wahrzunehmenden (formellrechtlichen) Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z. 3 StPO erfaßt. Denn als die 'der Entscheidung zugrundeliegende' - den Gegenstand der Subsumtion (§ 260 Abs 1 Z. 2 StPO) bildende - Tat im Sinn des § 281 Abs 1 Z. 10 StPO ist zwar gewiß primär, also im Fall eines (unbekämpft gebliebenen) Widerspruchs zwischen Tenor und Gründen (§ 281 Abs 1 Z. 5 StPO), die im Spruch (§ 260 Abs 1 Z. 1 StPO) bezeichnete anzusehen; läßt letzterer aber - wie etwa in dem in ÖJZ-LSK. 1977/372 (bei § 430 Abs 2 StPO/§ 21 Abs 1 StGB) behandelten Fall (vgl. auch EvBl 1978/209) - eine Tatbezeichnung überhaupt vermissen und wird dieser Formverstoß (wie im vorliegenden Fall) nicht gerügt, dann haben sich die Subsumtion und deren (hier: rechtliche) Überprüfung eben auf jene Tat zu erstrecken, auf der die Entscheidung ihren Gründen zufolge beruht.Die in Rede stehenden strafsatzbedingenden Umstände sind allerdings, wie der Vollständigkeit halber vermerkt sei, entgegen Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO nicht im Tenor des Strafurteils (Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 4, StPO) angeführt worden, sondern nur in den Entscheidungsgründen (Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO). Ein derartiger Formverstoß wird jedoch lediglich durch den vom Angeklagten nicht geltend gemachten und auch von Amts wegen (Paragraph 290, Absatz eins, StPO) nicht wahrzunehmenden (formellrechtlichen) Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 3, StPO erfaßt. Denn als die 'der Entscheidung zugrundeliegende' - den Gegenstand der Subsumtion (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 2, StPO) bildende - Tat im Sinn des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO ist zwar gewiß primär, also im Fall eines (unbekämpft gebliebenen) Widerspruchs zwischen Tenor und Gründen (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO), die im Spruch (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO) bezeichnete anzusehen; läßt letzterer aber - wie etwa in dem in ÖJZ-LSK. 1977/372 (bei Paragraph 430, Absatz 2, StPO/§ 21 Absatz eins, StGB) behandelten Fall vergleiche auch EvBl 1978/209) - eine Tatbezeichnung überhaupt vermissen und wird dieser Formverstoß (wie im vorliegenden Fall) nicht gerügt, dann haben sich die Subsumtion und deren (hier: rechtliche) Überprüfung eben auf jene Tat zu erstrecken, auf der die Entscheidung ihren Gründen zufolge beruht.

Nur aus dieser Sicht ist die im Gesetz vorgesehene Sanktionierung des § 260 Abs 1 Z. 1 StPO durch einen bloß formellrechtlichen Nichtigkeitsgrund (§ 281 Abs 1 Z. 3 StPO) überhaupt erklärbar, die außerdem dann, wenn man ohnhin schon jedes Fehlen einer Tat-Bezeichnung (lediglich) im Tenor als materiellrechtlichen Feststellungsmangel (§ 281 Abs 1 Z. 9 lit a oder 10 StPO) verstünde, völlig obsolet wäre. Die Annahme eines Mangels jener Art ist folglich nur in solchen Fällen gerechtfertigt, in denen der relevierte Fehler sowohl im Spruch als auch in den Gründen, also in der 'Entscheidung' insgesamt, unterlaufen ist. Eben diese überlegungen zum Erfordernis der Tat-Bezeichnung in der Entscheidung müssen aber, sollen erhebliche prozessuale Ungereimtheiten vermieden werden, entsprechend dem Sinn und systematischen Zusammenhang der erörterten Bestimmung nicht bloß für jene 'als erwiesen angenommenen Tatsachen' (§ 260 Abs 1 Z. 2 StPO) gelten, die für den Grundtatbestand einer Strafbestimmung, also für die 'Tat' im engeren Sinn, maßgebend sind, sondern auch für die demgemäß in § 260 Abs 1 Z. 1 StPONur aus dieser Sicht ist die im Gesetz vorgesehene Sanktionierung des Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO durch einen bloß formellrechtlichen Nichtigkeitsgrund (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 3, StPO) überhaupt erklärbar, die außerdem dann, wenn man ohnhin schon jedes Fehlen einer Tat-Bezeichnung (lediglich) im Tenor als materiellrechtlichen Feststellungsmangel (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, oder 10 StPO) verstünde, völlig obsolet wäre. Die Annahme eines Mangels jener Art ist folglich nur in solchen Fällen gerechtfertigt, in denen der relevierte Fehler sowohl im Spruch als auch in den Gründen, also in der 'Entscheidung' insgesamt, unterlaufen ist. Eben diese überlegungen zum Erfordernis der Tat-Bezeichnung in der Entscheidung müssen aber, sollen erhebliche prozessuale Ungereimtheiten vermieden werden, entsprechend dem Sinn und systematischen Zusammenhang der erörterten Bestimmung nicht bloß für jene 'als erwiesen angenommenen Tatsachen' (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 2, StPO) gelten, die für den Grundtatbestand einer Strafbestimmung, also für die 'Tat' im engeren Sinn, maßgebend sind, sondern auch für die demgemäß in Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO

gesondert hervorgehobenen 'einen bestimmten Strafsatz bedingenden Tatumstände': Auch deren Nichtbezeichnung im Tenor bewirkt sohin lediglich eine Urteilsnichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z. 3 StPO, wogegen von einem Feststellungsmangel nach Z. 10 dieser Verfahrensbestimmung in Ansehung einer in der rechtlichen Beurteilung (§ 260 Abs 1 Z. 2 StPO) angenommenen Qualifikation nur dann gesprochen werden kann, wenn auch den Entscheidungsgründen ausreichende Konstatierungen darüber nicht zu entnehmen sind (in diesem Sinn 11 Os 4/82, 11 Os 169/79, 9 Os 13/77 u.a.; der in EvBl 1976/161, 13 Os 67/79, 12 Os 66/82 u.a. vertretenen gegenteiligen Ansicht kann nicht beigepflichtet werden).gesondert hervorgehobenen 'einen bestimmten Strafsatz bedingenden Tatumstände': Auch deren Nichtbezeichnung im Tenor bewirkt sohin lediglich eine Urteilsnichtigkeit nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 3, StPO, wogegen von einem Feststellungsmangel nach Ziffer 10, dieser Verfahrensbestimmung in Ansehung einer in der rechtlichen Beurteilung (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 2, StPO) angenommenen Qualifikation nur dann gesprochen werden kann, wenn auch den Entscheidungsgründen ausreichende Konstatierungen darüber nicht zu entnehmen sind (in diesem Sinn 11 Os 4/82, 11 Os 169/79, 9 Os 13/77 u.a.; der in EvBl 1976/161, 13 Os 67/79, 12 Os 66/82 u.a. vertretenen gegenteiligen Ansicht kann nicht beigepflichtet werden).

Die eine weitere 'Unvollständigkeit' des Urteils relevierenden Ausführungen der Beschwerde schließlich enthalten in Wahrheit den Vorwurf einer Mangelhaftigkeit des Verfahrens, welches das Erstgericht über den in der Anklage (ON. 29) gestellten Antrag auf Unterbringung in einer Anstalt gemäß § 23 StGB abgeführt hat. In ihnen wird nämlich ausschließlich das Fehlen einer ausführlichen neuerlichen Befundaufnahme durch den beigezogenen Sachverständigen (§ 439 Abs 2 StPO) beanstandet und daraus die Unrichtigkeit der erstellten Gefährlichkeitsprognose abgeleitet. Damit wird aber der Sache nach weder die behauptete Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z. 5 StPODie eine weitere 'Unvollständigkeit' des Urteils relevierenden Ausführungen der Beschwerde schließlich enthalten in Wahrheit den Vorwurf einer Mangelhaftigkeit des Verfahrens, welches das Erstgericht über den in der Anklage (ON. 29) gestellten Antrag auf Unterbringung in einer Anstalt gemäß Paragraph 23, StGB abgeführt hat. In ihnen wird nämlich ausschließlich das Fehlen einer ausführlichen neuerlichen Befundaufnahme durch den beigezogenen Sachverständigen (Paragraph 439, Absatz 2, StPO) beanstandet und daraus die Unrichtigkeit der erstellten Gefährlichkeitsprognose abgeleitet. Damit wird aber der Sache nach weder die behauptete Nichtigkeit nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO

noch eine solche nach einer anderen Gesetzesstelle geltend gemacht; denn die Beurteilung der Gefährlichkeitsprognose nach § 23 Abs 1 Z. 3 StGB ist nur mit Berufung anfechtbar (SSt. 49/33). Mangels prozeßordnungsmäßiger Ausführung war daher die Nichtigkeitsbeschwerde gemäß § 285 d Abs 1 Z. 1 in Verbindung mit § 285 a Z. 2 StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.noch eine solche nach einer anderen Gesetzesstelle geltend gemacht; denn die Beurteilung der Gefährlichkeitsprognose nach Paragraph 23, Absatz eins, Ziffer 3, StGB ist nur mit Berufung anfechtbar (SSt. 49/33). Mangels prozeßordnungsmäßiger Ausführung war daher die Nichtigkeitsbeschwerde gemäß Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 285, a Ziffer 2, StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Die Zuleitung der Akten zur Entscheidung über die Berufung an das Oberlandesgericht Wien beruht darauf, daß mithin eine (die ausnahmsweise Zuständigkeit des Obersten Gerichtshofes zur Erledigung der Berufung begründende) Sachentscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde entfällt.