TE OGH 1984/3/20 9Os18/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 20. März 1984 unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Steininger, Dr.Horak, Dr.Reisenleitner und Dr. Felzmann als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr.Gartner als Schriftführerin in der Strafsache gegen Peter Herwig A u.a. wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach § 146, 147 Abs. 3, 148, zweiter Fall, StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die vom Angeklagten Peter Herwig A gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 19. Oktober 1983, GZ 7 c Vr 7505/83-35, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Haszler und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Bassler, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird Folge gegeben und die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 2. August 1983, GZ 26 Vr 2048/83-28, gemäß § 31, 40 StGB auf 3 (drei) Jahre als Zusatzstrafe herabgesetzt.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde neben einem anderen der am 9. Juli 1944 geborene Angeklagte Peter Herwig A des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach § 146, 147 Abs. 3, 148, zweiter Fall, StGB - begangen in 13 Angriffen mit einer Gesamtschadenssumme von etwa 386.000 S - und des Vergehens nach § 36 Abs. 1 lit. a WaffenG - begangen durch unbefugten Besitz einer Faustfeuerwaffe - schuldig erkannt und nach § 147 Abs. 3 StGB unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von vier Jahren verurteilt. Eine Anrechnung der zum Teil im gegenständlichen, zum Teil im Verfahren AZ 26 Vr 2048/83 des Landesgerichtes Innsbruck zugebrachten Untersuchungshaft unterblieb. In seiner Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft der Angeklagte A den Schuldspruch wegen (gewerbsmäßigem schweren) Betruges zum Nachteil des Peter B (Urteilsfaktum A II ll) mit auf die Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Ausführungen; aus dem Grund des § 281 Abs. 1 Z 11 StPO wendet er sich außerdem gegen die Unterlassung der Anrechnung von Vorhafthaftzeiten, die er im gegenständlichen Verfahren bzw. in dem beim Landesgericht Innsbruck gegen ihn anhängig gewesenen Verfahren erlitt.

Einen Subsumtionsirrtum des Erstgerichtes macht der Beschwerdeführer mit der Behauptung geltend, die dem Schuldspruchfaktum A II 11 zu Grunde liegende Tat sei nicht als vollendete, sondern als versuchte Betrugstat zu werten.

Nach den Urteilsfeststellungen täuschte der Angeklagte am 10. Jänner 1983 in Wien dem Uhrmachermeister Peter B vor, er (der Angeklagte) könne ihm günstig Krugerrandmünzen verkaufen, müsse diese aber vorher noch 'freikaufen', wozu er Geld benötige. B übergab dem Angeklagten daraufhin 20 Inhaberschecks, ausgestellt auf je 2.000 S. Der Angeklagte entfernte sich damit, um - wie er vorgab

- die Münzen auszulösen, kam aber nicht mehr zurück. B ließ daraufhin (nach der Aktenlage am nächsten Tag - siehe S 127 in ON 2) sein Konto bei der Ersten Österreichischen Sparcasse sperren (S 134 in Verbindung mit S 125 in ON 2). Am 11. Jänner 1983 veranlaßte der Angeklagte (siehe Schuldspruchfaktum A II 12) den Autohändler Erwin C unter der Vorspiegelung, für die Auslösung von Krugerrandmünzen 40.000 S zu benötigen, zur übergabe von 40.000 S Bargeld an ihn gegen Ausfolgung (zur Sicherstellung: vgl. hiezu S 243 c verso und S 324

jeweils in ON 2) der von Peter B erhaltenen 20 Schecks unter Zusage ihrer Rücklösung. In der Folge flüchtete der Angeklagte jedoch mit dem Bargeld des Erwin C (S 134, 135).

Die Rechtsrüge versagt:

Wenn das Vermögens- und (nunmehrige) Erfolgsdelikt des Betruges nach § 146 StGB durch Herauslocken (gültiger) Wechsel oder, wie vorliegend, vom Kontoinhaber ausgestellter und durch ein entsprechendes Guthaben gedeckter Inhaber(bar)schecks (nach der Aktenlage: Scheckkartenschecks), die Wertträger sind (siehe hiezu Leukauf-Steininger, Kommentar zum StGB 2 RN 5 und Kienapfel BT II RN 30, je zu § 127 StGB), verübt wird, so tritt der zur Tatbestandsverwirklichung vorausgesetzte, aus der Tat resultierende Vermögensschaden bereits mit der Ausfolgung des Wertträgers an den Täter und der damit erfolgten Verminderung der Aktiven des Getäuschten ein. Das Herauslocken dieser als Zahlungsmittel im Wirtschaftsverkehr dienenden Wertträger - deren Honorierung nach den Bedingungen der Österreichischen Kreditinstitute für die Ausgabe und Verwendung von Scheckkarten (euroscheques) innerhalb von acht Tagen ungeachtet einer allfälligen Kontosperre oder eines Widerrufes garantiert wird - ist wegen des mit der übergabe des Scheckes verbundenen unbedingten überganges eines Vermögenswertes (in wirtschaftlicher Sicht) als vollendeter Betrug zu beurteilen (vgl. Kienapfel BT II, RN 152 und Liebscher im Wiener Kommentar, Rz 27, je zu § 146 StGB; SSt 51/24).

Da der Effektuierung der erlisteten Schecks kein weiteres rechtserhebliches Hindernis entgegenstand (sondern nur bei überlanger Säumnis in der Verwertung der Schecks erst zu einem späteren Zeitpunkt allenfalls wieder eintreten konnte), trat das Delikt bereits mit der übergabe der Schecks an den Täter in die Entwicklungsstufe der Vollendung.

Dem Erstgericht unterlief daher unbeschadet der vom Getäuschten - erst nach Begebung der Schecks, somit nach der durch Herauslocken wirtschaftlich valider Zahlungsmittel bewirkten Deliktsvollendung veranlaßten Kontensperre und der im Zug der sicherheitsbehördlichen Erhebungen vorgenommenen Sicherstellung der 20

Schecks - mit der rechtlichen Beurteilung des Faktums A II 11 als vollendeten Betrug kein Rechtsirrtum.

Mit diesen überlegungen steht auch die - unbekämpft gebliebene - Verurteilung im Urteilsfaktum A II 12 durchaus im Einklang, weil - wie die Generalprokuratur in ihrer Stellungnahme durchaus zutreffend hervorhebt - der Angeklagte anläßlich des am 11. Jänner 1983 zum Nachteil des Autohändlers C verübten Betruges die 20 ScheckszurSicher stellung (und nicht etwa zur Verwertung) übergab und damit eine alsbaldige Einlösung (innerhalb der oben erwähnten Garantiefrist) nach dem (vorgetäuschten) Vertragswillen offenbar gar nicht vorgesehen war.

Als - im Ergebnis - unbegründet erweist sich auch die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, soweit sie aus dem Grund der Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO das Unterbleiben der Anrechnung von Vorhaftzeiten bekämpft.

Der Angeklagte war vom 27. Jänner 1983, 15,30 Uhr (S 238 in ON 2), bis 22. März 1983, 12 Uhr, im gegenständlichen Verfahren in Untersuchungshaft. In Unterbrechung dieser Untersuchungshaft verbüßte er sodann bis 23.April 1983, 15 Uhr, eine noch ausstehende Strafhaft (S 347, 349 in ON 2) und wurde anschließend wieder in Untersuchungshaft übernommen (S 355 in ON 2). Infolge Abtretung des gegenständlichen Verfahrens und überstellung des Angeklagten an das Landesgericht Innsbruck (S 3 a verso, 3 b in ON 2), Einbeziehung dieses Verfahrens gemäß § 56 StPO in das dort gegen den Angeklagten anhängige Verfahren AZ 26 Vr 2048/83 (S 3 c), Wiederausscheidung gemäß § 57 StPO und Rückabtretung an das Landesgericht für Strafsachen Wien (S 3 d), befand sich der Angeklagte in der Folge zum Verfahren AZ 26 Vr 2048/83 des Landesgerichtes Innsbruck in Untersuchungshaft. Mit dem Urteil dieses Gerichtes vom 2. August 1983, GZ 26 Vr 2048/83-28, wurde er des Vergehens des schweren Betruges nach § 146, 147 Abs. 2 StGB schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 Jahren verurteilt. In diesem Urteil des Landesgerichtes Innsbruck (in der Fassung des einen Schreibfehler berichtigenden Beschlusses vom 4. Jänner 1984, GZ 26 Vr 2048/83-45) wurde die Untersuchungshaft von

27.

Jänner 1983, 15,30 Uhr, bis 22. März 1983, 12 Uhr, sowie vom 23. April 1983, 15 Uhr, bis 2. August 1983, 11,05 Uhr, auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet (S 157 a). Dieses Urteil des Landesgerichtes Innsbruck, das der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung anfocht, erwuchs mit dem Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 15. November 1983, GZ 9 0s 155/83-9, am 15. November 1983 in Rechtskraft (ON 41). Unter Anrechnung der Zwischenhaft in der Zeit vom 2.August 1983, 11,05 Uhr, bis 15. November 1983, 24

Uhr, gemäß § 400 StPO wurde der Angeklagte am 16. November 1983, 0,00

Uhr, inStrafhaftübernomm, in der er sich weiterhin befindet.liche und gerichtliche Verwahrungshaft und die Untersuchungshaft auf Freiheitsstrafen und Geldstrafen anzurechnen, wenn der Täter die Haft in einem Verfahren wegen der Tat, für die er bestraft wird (Z 1) oder sonst nach der Begehung dieser Tat wegen des Verdachtes einer mit Strafe bedrohten Handlung (Z 2) erlitten hat und die Haft nicht bereits auf eine andere Strafe angerechnet oder der Verhaftete dafür entschädigt wurde.

Bei mehreren im Verhältnis des § 56 StPO stehenden Strafverfahren ist die Vorhaft (formell) in jedem Verfahren anzurechnen, bei der Vollstreckung ist die Vorhaft jedoch nur einmal, und zwar bei der zuerst zu vollziehenden Strafe anläßlich der Berechnung der Strafzeit anzurechnen (ÖJZ-LSK 1976/122; vgl. auch EvBl. 1983/88). Da aber die in Rede stehende Haftzeit, die bereits in einem anderen urteilsmäßig beendeten Verfahren (AZ 26 Vr 2048/83 des Landesgerichtes Innsbruck) rechtskräftig angerechnet wurde, zum nunmehrigen Zeitpunkt bereits beim Vollzug dieses Urteils berücksichtigt wurde und effektiv bei Berechnung der Strafzeit (urteilsmäßiges Strafende 28. Februar 1985) zu einer Verkürzung der Strafhaft führte, kommt (vgl. auch das Anrechnungsverbot des § 38 Abs. 1, letzter Halbsatz, StGB) die vom Beschwerdeführer angestrebte (neuerliche) Anrechnung dieser durch den Vollzug (zum zitierten Strafverfahren des Landesgerichtes Innsbruck) bereits 'konsumierten' Vorhaftzeiten auch im vorliegenden Verfahren - als gegenstandslosgeworden - nicht mehr in Betracht (SSt 43/5). Unbeschadet dessen, daß die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Nichtigkeit an sich, bezogen auf den Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Urteils, wegen des Unterbleibens der Vorhaftanrechnung gegeben war, war im Hinblick auf die inzwischen erfolgte Anrechnung dieser Haftzeiten bei der Berechnung der Strafzeit der vom Landesgericht Innsbruck verhängten Freiheitsstrafe und der dadurch bewirkten Beseitigung des Nachteils (der Nichtanrechnung) für den Beschwerdeführer mangels weiterbestehender Beschwer dessen Nichtigkeitsbeschwerde auch in diesem Punkt ein Erfolg zu versagen. Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach § 147 Abs. 3 StGB unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 4 Jahren. Es wertete bei der Strafbemessung als erschwerend die einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten und das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, als mildernd das volle und reumütige Geständnis sowie eine geringe Schadensgutmachung.

Der Berufung des Angeklagten, mit der er eine Herabsetzung der über ihn verhängten Freiheitsstrafe anstrebt, kommt im Ergebnis Berechtigung zu.

Dem Umstand, daß der Angeklagte auch Tathandlungen eingestanden hatte, die er zum Nachteil unbekannt gebliebener Personen verübt hatte, wurde ohnedies durch Wertung eines vollen und reumütigen Geständnisses als Milderungsgrund Rechnung getragen. Die Behauptung, daß es im Urteilsfaktum A II 11 beim Versuch geblieben sei, geht nicht von den erstgerichtlichen Feststellungen aus. Allerdings ist in diesem Zusammenhang als mildernd zu beachten, daß es trotz Vollendung dieses Betruges durch die Sicherstellung der Schecks gelang, den im Vermögen des Zeugen B eingetretenen Schaden wieder zu beseitigen. Die weitere, als mildernd reklamierte Schadensgutmachung von 12.000 S wurde vom Erstgericht ohnedies als mildernd beachtet; sie wurde angesichts der Gesamtschadenshöhe von rund 386.000 S auch durchaus zutreffend als gering veranschlagt. Inwiefern eine vom Angeklagten behauptete Erkrankung für seinen Tatentschluß zur Verübung gewerbsmäßiger Betrügereien von entscheidender Bedeutung gewesen sein sollte, läßt sich dem Verfahrensergebnis nicht entnehmen. Selbst wenn diesem Umstand jedoch mildernde Bedeutung zuerkannt würde, so stünde dem entgegen, daß das Erstgericht es vernachlässigte, einen besonders raschen Rückfall (nach einem am 17. Juni 1982 gewährten Ausgang) als erschwerend zu werten.

Angesichts des Gewichtes der Strafzumessungsgründe und unter Berücksichtigung des Umstandes, daß das Tatverhalten des Angeklagten den anzuwendenden Strafsatz in zweifacher Beziehung erfüllt, erschiene an sich die vom Erstgericht ausgemessene Freiheitsstrafe nicht reduktionsbedürftig.

Der Oberste Gerichtshof hatte jedoch zu berücksichtigen, daß im Laufe des Rechtsmittelverfahrens die bereits bei der Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde erwähnte Verurteilung des Angeklagten durch das Landesgericht Innsbruck rechtskräftig wurde. Unter Anwendung der in den § 31 und 40 StGB bezeichneten Prinzipien war daher nunmehr zu erwägen, welche Strafe bei gemeinsamer Aburteilung verhängt worden wäre. Der Oberste Gerichtshof gelangte dabei zur Auffassung, daß in diesem Fall eine Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Jahren auszusprechen gewesen wäre, womit im vorliegenden Verfahren die Dauer der Freiheitsstrafe auf drei Jahre als Zusatzstrafe herabzusetzen war.

Die Kostenentscheidung fußt auf der im Spruch genannten Gesetzesstelle.