TE Vwgh Erkenntnis 2005/7/4 2003/10/0030

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Novak, Dr. Mizner, Dr. Stöberl und Dr. Köhler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hofer, über die Beschwerde der A Pharmazeutische Produkte GmbH in G, vertreten durch Dr. Ruth Hütthaler-Brandauer, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Otto-Bauer-Gasse 4/3, gegen den Bescheid des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen vom 27. Juni 2002, Zl. 333.820/2-IX/12/02, betreffend Zulassung gesundheitsbezogener Angaben, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Gesellschaft hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid der belangten Behörde wurde dem Antrag der beschwerdeführenden Gesellschaft auf Zulassung gesundheitsbezogener Angaben für das Produkt "(D) Energicum Brausegranulat" gemäß § 9 Abs. 3 des Lebensmittelgesetzes 1975 (LMG) für die nachstehend angeführten Angaben nicht Folge gegeben:

"Energicum - Belebt Denken und Handeln in Zeiten erhöhter Belastung."

"Energicum fördert Konzentration und Kondition."

"Energicum unterstützt eine rasche Erholung."

"Energicum erfrischt."

"Die Einnahme von Energicum kann bei Stress, Müdigkeit und Abgespanntheit empfohlen werden."

"DEnergicum Brausegranulat - für mehr Konzentration."

"Dr Energicum Brausegranulat - zur Förderung der körperlichen und mentalen Leistungsfähigkeit."

"D Energicum Brausegranulat trägt zur Verbesserung des Wohlbefindens bei."

"Die in D Energicum Brausegranulat pro Säckchen enthaltene Coffeinmenge entspricht der einer Tasse Kaffe."

"Energicum Brausegranulat ist geeignet, Defizite an Kalium und Magnesium auszugleichen."

"Speziell entwickelt für Zeiten erhöhter Anstrengungen."

"Für neue Leistungsfähigkeit und Energie."

"Bei sportlichen Aktivitäten."

"Bei Anstrengungen im Beruf und Freizeit."

"Argininaspartat besteht aus Aminosäuren und trägt zu einer Erhöhung der Leistungsfähigkeit bei."

In der Begründung wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und Wiedergabe des § 9 LMG auf die Stellungnahme des Sachverständigen für Chemie verwiesen, wonach unter "Energie" definitionsgemäß der Brennwert, das heißt der Gehalt an Kilokalorien bzw. Kilojoule verstanden werde. Ein Hinweis auf "Energie" sei daher nur für Erzeugnisse, die einen hohen Kaloriengehalt aufwiesen, also eine entsprechende Menge an energieliefernden Nährstoffen (Kohlenhydraten) aufwiesen, zulässig. Das in Rede stehende Produkt weise jedoch nach vorliegenden Unterlagen lediglich 10,3 kcal pro Säckchen auf. Mit der empfohlenen Einnahme von ein bis zwei Säckchen pro Tag würden daher lediglich maximal 20,6 kcal (bei einem durchschnittlichen täglichen Kalorienbedarf von 2000 bis 2500 kcal) zusätzlich zugeführt. Die Bezeichnung "Energicum" sei somit irreführend und mit dem Schutz des Verbrauchers vor Täuschung nicht vereinbar. Alle Angaben (mit dem Zusatz "D Energicum") seien somit irreführend und mit dem Schutz des Verbrauchers vor Täuschung nicht vereinbar. Die angeführten Angaben stellten eindeutig auf den Begriff "Energicum" ab. Dieser sei zwar nicht als gesundheitsbezogen gemäß § 9 LMG einzustufen, er stelle jedoch eindeutig eine Irreführung des Verbrauchers dar. Da dieser Begriff einen integralen Bestandteil der angeführten Angaben darstelle, könnten diese fachlich nicht beurteilt werden.

Die Angaben "Speziell entwickelt für Zeiten erhöhter Anstrengungen." "Für neue Leistungsfähigkeit und Energie." "Bei sportlichen Aktivitäten." "Bei Anstrengungen im Beruf und Freizeit." würden dem Verbraucher versprechen, dass bei Zufuhr des in Rede stehenden Produktes eine Energiezufuhr gewährleistet sei. Auf Grund des äußerst geringen Kaloriengehaltes sei eine solche Energiezufuhr mit Hilfe des in Rede stehenden Produktes nicht möglich.

Hinsichtlich der Angabe "Argininaspartat besteht aus Aminosäuren und trägt zu einer Erhöhung der Leistungsfähigkeit bei." sei zu sagen, dass eine leistungssteigernde Wirkung der Aminosäure Arginin gelegentlich vermutet worden sei. Beweise und Belege hiefür lägen bislang allerdings nicht vor.

Nach Auffassung der belangten Behörde sei die Stellungnahme der Sachverständigen für Chemie vollständig und schlüssig. Es bestehe auch kein Zweifel, dass sie den neuersten wissenschaftlichen Forschungen und Erkenntnissen entspreche. Den Einwendungen der beschwerdeführenden Partei sei entgegen zu halten, dass für die Beurteilung der Frage, ob der Begriff "Energicum" zu Irreführung geeignet sei, die Verkehrsauffassung maßgebend sei, wobei diese stets im Einzelfall anhand des konkreten Produktes zu prüfen sei. Wenn zur Ermittlung der Verkehrsauffassung die Sachverständigen auf eine Rechtsvorschrift, nämlich die Nährwertkennzeichnungsverordnung, zurück greifen würden, die für das zu beurteilende Produkt nicht den Charakter einer verbindlichen Rechtsquelle habe, so sei dies durchaus schlüssig, könnten doch dieser Anhaltspunkte für die Beurteilung der konkreten Fragestellung (täuschungsrechtliche Beurteilung des Begriffes "Energicum" bei einer dem Lebensmittelgesetz unterliegenden Ware) entnommen werden. Argumenten, die keinen "lebensmittelbezogenen" Inhalt zum Gegenstand hätten, komme - wenn überhaupt - nur untergeordnete Bedeutung zu. (So habe die beschwerdeführende Gesellschaft etwa darauf hingewiesen, dass der Begriff "Energie" im allgemeinen Sprachgebrauch dem Durchschnittsverbraucher nicht unbedingt "Kalorien" suggeriere. Ein Familienangebot in einer Therme solle z.B. zum "Energie tanken in den Energieferien" dienen.) Aus dem Ablauf der Untersagungsfrist des § 18 Abs. 2 LMG könne bekanntermaßen nicht "automatisch" auf die Rechtmäßigkeit des Inverkehrbringens geschlossen werden.

Gestützt auf die Stellungnahmen der Sachverständigen sei sohin über den Antrag spruchgemäß zu entscheiden gewesen. Angesichts der Begründung habe es für bestimmte Angaben nicht der Feststellung bedurft, ob diese überhaupt das Merkmal der Gesundheitsbezogenheit aufweisen würden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Mit Beschluss vom 4. November 2002 hat der Verwaltungsgerichtshof das vorliegende Beschwerdeverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften über die mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Dezember 2000, EU 2001/0001-1, gemäß Art. 234 EG mit dem Ersuchen um Vorabentscheidung vorgelegten Fragen ausgesetzt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 LMG sind Verzehrprodukte Stoffe, die dazu bestimmt sind, von Menschen gegessen, gekaut oder getrunken zu werden, ohne überwiegend Ernährungs- oder Genusszwecken zu dienen oder Arzneimittel zu sein.

Nach § 7 Abs. 1 lit. c LMG ist es u.a. verboten, Verzehrprodukte in Verkehr zu bringen, die falsch bezeichnet sind.

Gemäß § 8 lit. f LMG sind u.a. Verzehrprodukte falsch bezeichnet, wenn sie mit zur Irreführung geeigneten Angaben über Umstände, die nach der Verkehrsauffassung, insbesondere nach der Verbrauchererwartung, wesentlich sind, wie über Art der Herkunft, Verwendbarkeit, Haltbarkeit, Zeitpunkt der Herstellung, Beschaffenheit, Gehalt an wertbestimmenden Bestandteilen, Menge, Maß, Zahl oder Gewicht, oder in solcher Form oder Aufmachung oder mit verbotenen gesundheitsbezogenen Angaben (§ 9) in Verkehr gebracht werden.

Gemäß § 9 Abs. 3 LMG hat der zuständige Bundesminister auf Antrag für bestimmte Lebensmittel oder Verzehrprodukte gesundheitsbezogene Angaben mit Bescheid zuzulassen, wenn dies mit dem Schutz der Verbraucher vor Täuschung vereinbar ist. Der Bescheid ist aufzuheben, wenn die Voraussetzungen für die Zulassung nicht mehr gegeben sind.

Nach § 18 Abs. 1 LMG ist es verboten, Verzehrprodukte vor ihrer Anmeldung beim zuständigen Bundesminister in Verkehr zu bringen.

Nach dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (in dem oben erwähnten Vorabentscheidungsverfahren) vom 23. Jänner 2003, C-421/00, C-426/00 und C-16/01, sind jene Bestimmungen des Österreichischen Lebensmittelgesetzes 1975, die jede gesundheitsbezogene Angabe auf der Etikettierung und der Aufmachung von Lebensmitteln vorbehaltlich besonderer Genehmigung generell verbieten, mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar.

Im Erkenntnis vom 31. März 2003, Zl. 2003/10/0029, hat der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf die Begründungserwägungen des Europäischen Gerichtshofes u.a. Folgendes dargelegt:

"Nach der Rechtsprechung des EuGH besitzt das Gemeinschaftsrecht Vorrang gegenüber innerstaatlichem Recht. Dieser 'Anwendungsvorrang' hat zur Folge, dass entgegen stehendes innerstaatliches Recht ohne Weiteres unanwendbar wird (vgl. EuGH Rs 106/77 (Simmenthal II, Slg. 1978, 629, Rz 17/18, ua). Auf den Beschwerdefall bezogen bedeutet dies, dass die Bestimmungen des LMG, soweit sie jede gesundheitsbezogene Angabe auf der Etikettierung und der Aufmachung von Lebensmitteln vorbehaltlich besonderer Genehmigung generell verbieten, also unabhängig davon, ob sie irreführend sind oder nicht, nicht mehr anwendbar sind. Daraus folgt zum einen eine Einschränkung des alle gesundheitsbezogenen Angaben erfassenden Verbotstatbestandes des § 9 Abs. 1 leg. cit.; verboten sind gesundheitsbezogene Angaben demnach nur, wenn sie a) sich auf eine menschliche Krankheit beziehen, oder b) irreführend sind (vgl. hiezu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Jänner 2003, Zl. 2003/10/0025). Zum anderen ergibt sich daraus die Unanwendbarkeit der Regelung des LMG, soweit die Verwendung einer bestimmten Aufmachung oder Bezeichnung beim Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Verzehrprodukten nur nach einem 'vorherigen Genehmigungsverfahren für sämtliche gesundheitsbezogenen Angaben' (Rn 37) zulässig ist. Daraus folgt, dass einer Bestrafung oder der Erlassung einer einschränkenden administrativen Maßnahme, die allein an den Umstand des Fehlens einer 'vorherigen Genehmigung' der gesundheitsbezogenen Bezeichnung anknüpft, Gemeinschaftsrecht entgegensteht. Dies bedeutet jedoch nicht, dass § 9 Abs. 3 LMG in vollem Umfang unanwendbar geworden wäre. Einer (mit Bescheid ausgesprochenen) Zulassung von Angaben im Sinne des § 9 Abs. 3 LMG auf Antrag desjenigen, der die Verwendung der Angabe beabsichtigt, steht Gemeinschaftsrecht ebenso wenig entgegen wie der in einem solchen über Antrag eingeleiteten Verfahren (in Form der 'Nichtzulassung') getroffenen Feststellung, dass die beantragte Angabe nach § 9 Abs. 1 LMG in der oben dargelegten, durch Gemeinschaftsrecht modifizierten Fassung verboten sei. Auch das Gemeinschaftsrecht vermittelt nämlich keinen Anspruch auf über Antrag erfolgende bescheidmäßige Zulassung solcher Angaben, die nach Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 79/112 verboten sind. Der angefochtene Bescheid verletzt die Beschwerdeführerin nicht schon deshalb in dem ihrer Beschwerde zu Grunde liegenden Recht auf 'Nichtuntersagung' (= Zulassung) der in Rede stehenden Angabe, weil er in einem nach § 9 Abs. 3 LMG eingeleiteten Verfahren erging; dies wäre nur dann der Fall wenn die Angabe nicht unter das durch Gemeinschaftsrecht modifizierte (inhaltlich dem Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 79/112 entsprechende) Verbot des § 9 Abs. 1 LMG fiele."

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zB das Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/10/0250) dürfen Verzehrprodukte nicht mit Angaben bzw. einer Aufmachung, deren Inhalt gegen § 9 LMG verstößt, in Verkehr gebracht werden. Unter Bedachtnahme auf die soeben referierte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes entspräche der angefochtene Bescheid somit dem Gesetz, wenn in der den Gegenstand des Antrages der beschwerdeführenden Partei bildenden Aufmachung des Produkts Angaben enthalten wären, die sich auf eine menschliche Krankheit beziehen oder irreführend sind (vgl. hiezu etwa die Erkenntnisse vom 31. März 2003, Zl. 2003/10/0029, vom 5. April 2004, Zl. 2002/10/0224, sowie vom 18. Mai 2004, Zl. 2001/10/0184).

Dem angefochtenen Bescheid liegt - gestützt auf die Stellungnahmen der Sachverständigen - im Wesentlichen die Auffassung zugrunde, dass die angeführten Angaben irreführend sind. Der Begriff "Energicum" beinhalte einen Hinweis auf "Energie", worunter der Brennwert, also der Gehalt an Kilokalorien bzw. Kilojoule verstanden werde. Dieser Hinweis sei nur auf Erzeugnisse, die einen hohen Kaloriengehalt aufwiesen, zulässig. Demgegenüber weise das in Rede stehende Produkt lediglich 10,3 kcal pro Säckchen auf. Mit der empfohlenen Einnahme von ein bis zwei Säckchen pro Tag würden daher lediglich maximal 20,6 kcal zusätzlich zugeführt. Schon die Bezeichnung "Energicum" sei somit irreführend und mit dem Schutz des Verbrauchers vor Täuschung nicht vereinbar. Auch die übrigen Angaben (ohne den Zusatz "Energicum") würden dem Verbraucher versprechen, dass bei Zufuhr des in Rede stehenden Produktes eine Energiezufuhr gewährleistet sei. Dies treffe allerdings auf Grund des äußerst geringen Kaloriengehaltes des in Rede stehenden Produktes nicht zu. Hinsichtlich der behaupteten leistungssteigernden Wirkung von Argininaspartat lägen Beweise und Belege hiefür bislang nicht vor.

Dem hält die beschwerdeführende Gesellschaft eine gutachtliche Stellungnahme vom 25. Jänner 2002 zur Verkehrsfähigkeit des genannten Nahrungsergänzungsmittels entgegen. Allerdings wird auch in Punkt 1. dieser Stellungnahme nur dargelegt, dieses Produkt sei "auf Grund seiner Nährstoffkombination geeignet, den Energiestoffwechsel des Menschen auf nutritiven Wegen zu unterstützen. Des weiteren ergibt sich aus dem Nährstoffgehalt eine allgemeine Verbesserung der Nährstoffversorgung."

Maßgebend für die Beurteilung von Angaben auf ihre Täuschungseignung ist die mutmaßliche Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. dazu bereits das genannte Urteil des EuGH vom 23. Jänner 2004, mwN; ferner die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Mai 2004, Zl. 2003/10/0028, und vom 31. März 2003, Zl. 2003/10/0029). Davon ausgehend zeigt die Beschwerde mit ihren Hinweisen auf die Wahrnehmung des Begriffes "Energydrink", das "deutsche Verkehrsfähigkeitsgutachten" und die Definition des Begriffes "Energie" in Wörterbüchern und Fachwörterbüchern - insbesondere auch angesichts der Bedeutung des Begriffes nach der Nährwertkennzeichnungsverordnung - nicht auf, dass den Bestandteil "Energie" enthaltende, beim Inverkehrbringen von Verzehrprodukten verwendete Begriffe vom Konsumenten nicht wenigstens auch mit der Zufuhr energieliefernder Nährstoffe in Verbindung gebracht werden. Der Annahme des angefochtenen Bescheides, dass mit dem Verzehr des Produktes keine Zufuhr von Nährstoffen in ins Gewicht fallenden Umfang verbunden ist, tritt die Beschwerde nicht entgegen.

Zur Angabe "Argininaspartat besteht aus Aminosäuren und trägt zu einer Erhöhung der Leistungsfähigkeit bei", ist zu sagen, dass nach den Äußerungen der Sachverständigen Beweise und Belege dafür bislang nicht vorlägen. Dem wurde von der beschwerdeführenden Gesellschaft nicht widersprochen.

Auch mit der Behauptung, § 9 Abs. 3 LMG sei "EUrechtswidrig", zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Oben wurde bereits dargelegt, dass die Untersagung von Angaben in einem nach § 9 Abs. 3 LMG eingeleiteten Verfahren nur rechtswidrig wäre, wenn die Angabe nicht unter das durch Gemeinschaftsrecht modifizierte Verbot des § 9 Abs. 1 LMG fiele; dies ist hier jedoch - im Hinblick auf die Täuschungseignung der in Rede stehenden Angabe - der Fall.

Die vorliegende Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere auf § 55 Abs. 1 erster Satz VwGG in Verbindung mit der VwGH-Kostenersatzverordnung 2003. Wien, am 4. Juli 2005