TE OGH 1988/6/16 6Ob594/88

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Traute H***, Angestellte, Ottenheim, Rosseggerstraße 21-23, 3032 Eichgraben, vertreten durch Dr. Anton Baier, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Annie H*** (auch Anna H***), 45 East End Avenue, Apt. 12 J, New York 10028, USA, vertreten durch Dr. Johannes Hock, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung und Einwilligung in die Einverleibung des Eigentums (Streitwert S 1,500.000,-) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 4. Februar 1988, GZ 14 R 270/87-112, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 17. August 1987, GZ 54 Cg 160/86-104, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

I. zu Recht erkannt:

Der Revision wird, soweit sie sich gegen den Ausspruch des Berufungsgerichtes über das Hauptbegehren (A 1. und 2. des erstgerichtlichen Urteilspruches) richtet, nicht Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden in diesem Umfang als Teilurteile bestätigt.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen bleibt insoweit der Endentscheidung vorbehalten. II. den

B e s c h l u ß

gefaßt:

Im übrigen wird der Revision Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden im Ausspruch über sämtliche Eventualbegehren (B. I. bis IV. des erstinstanzlichen Urteilspruches und in den Kostenaussprüchen aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Revisionskosten sind in diesem Umfang weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist bücherliche Eigentümerin der Liegenschaft EZ 897 KG Eichgraben mit den Grundstücken 2.004 Baustelle 32, Garten, und 2.005 Garten. Sie lebt in New York und ist Staatsangehörige der Vereinigten Staaten von Amerika. Die Klägerin ist ihre Nichte.

Die Klägerin begehrte zunächst die Feststellung, daß sie Eigentümerin der genannten Liegenschaft sei, sowie die Verurteilung der Beklagten zur Einwilligung in die Einverleibung ihres Eigentumsrechtes auf dieser Liegenschaft. Hilfsweise begehrte sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Betrages von 1,5 Mill. S an sie. Erst im späteren Verlaufe des Verfahrens (ON 73, S. 4 ff = I. Band, AS 402 ff) erhob die Klägerin weitere mit II., III. und IV. bezifferte Eventualbegehren für den Fall, daß "nicht die gesamte Liegenschaft" als Eigentum der Klägerin angesehen werden sollte, und zwar a) auf Feststellung des Eigentumsrechtes der Klägerin am Grundstück 2.004 Baustelle 32, Garten, und auf Verurteilung der Beklagten zur Einwilligung in die Abschreibung dieses Grundstückes von der EZ 897 KG Eichgraben, die Eröffnung einer neuen Einlage für dieses Grundstück und die Einverleibung des Eigentumsrechtes auf dieser Liegenschaft für die Klägerin (B. II. des erstgerichtlichen Urteilspruches), b) auf Feststellung des Eigentumsrechtes der Klägerin an der für die Benützung des Gebäudes in Eichgraben, Rosseggerstraße 21-23, unentbehrlichen und anschließenden Grundfläche sowie die Verurteilung der Beklagten zur Einwilligung in die Neuvermessung des Teilstückes, auf dem dieses Gebäude steht und das für die Benützung des Gebäudes unentbehrlich ist, die Unterteilung des Grundstückes 2.004 in die für das Gebäude unentbehrliche Teilfläche als neues Grundstück 2.004/2 und die verbleibende Fläche als Grundstück 2.004/1, die Eintragung der Unterteilung im Gutsbestandsblatt der EZ 897 KG Eichgraben, die Abschreibung des Grundstückes 2.004/2 von der EZ 897 KG Eichgraben, die Eröffnung einer neuen Einlagezahl hiefür und die Einverleibung des Eigentums auf dieser Liegenschaft für die Klägerin (B. III. des erstinstanzlichen Urteilspruches) sowie schließlich c) auf Feststellung, daß der Klägerin ein lebenslanges Wohnrecht an sämtlichen Räumlichkeiten des Gebäudes in Eichgraben, Rosseggerstraße 21-23, sowie "das Recht der lebenslänglichen Fruchtnutzung" an der Liegenschaft EZ 897 KG Eichgraben zustehe, und die Verurteilung der Beklagten zur Einwilligung in die Einverleibung der Dienstbarkeit der lebenslangen Wohnung für die Klägerin an sämtlichen Räumlichkeiten des genannten Gebäudes sowie die Einverleibung des Rechtes der lebenslangen Fruchtnießung für die Klägerin auf der Liegenschaft EZ 897 KG Eichgraben (B. IV. des erstgerichtlichen Urteilsspruches).

Hiezu brachte die Klägerin vor, die Streitteile hätten vereinbart, daß die Klägerin auf der Liegenschaft der Beklagten ein Haus errichten könne und Eigentümerin der Liegenschaft werden solle. Lediglich zum Schutz der Klägerin vor allfälligen Forderungen ihres damaligen Ehegatten sei vereinbart worden, "daß die Liegenschaft weiter auf den Namen" der Beklagten "verbleiben solle". "Formell" habe die Liegenschaft im Erbwege auf die Klägerin übergehen sollen, weshalb die Beklagte auch bereits ein entsprechendes Testament hinterlegt habe. Nur deshalb habe die Klägerin 1967 mit dem Hausbau auf der Liegenschaft begonnen. Die Beklagte habe ihr die Liegenschaft derart überlassen, daß die Klägerin mit derselben wie eine Eigentümerin habe schalten und walten können. Der Anspruch der Klägerin gründe sich somit auf die erwähnte Vereinbarung, derzufolge ihr als Bauführerin der Grund hätte zufallen sollen, und überdies auf den Eigentumserwerb gemäß § 418 ABGB. Vorsichtshalber bringe die Klägerin auch vor, daß sie sich seit mehr als 30 Jahren im tatsächlichen Besitz der Liegenschaft befinde und sie während dieses Zeitraumes ununterbrochen und ungehindert zum eigenen Nutzen bewirtschaftet habe. Auch die Grundsteuer habe sie entrichtet. Das auf Zahlung von 1,5 Mill. S gerichtete Eventualbegehren stützte die Klägerin darauf, daß ihr als redliche Besitzerin Ersatz der notwendigen und nützlichen Aufwendungen gebühre. Sie habe das Grundstück jahrzehntelang gepflegt und erhalten. Zum Eventualbegehren B. IV. brachte sie vor, daß ihr auf Grund der Vereinbarung mit der Beklagten jedenfalls ein lebenslanges Wohn- und Fruchtgenußrecht zustehe.

Die Beklagte wendete im wesentlichen ein, sie sei zwar mit dem Hausbau einverstanden gewesen, um der Klägerin ein Heim und eine Erwerbsquelle zu sichern, doch habe ihr das Eigentum an der Liegenschaft verbleiben sollen, wogegen sie der Klägerin lediglich die Nutzung der Liegenschaft nach deren Gutdünken zugestanden habe. Im zweiten Rechtsgang - der Verlauf des ersten Rechtsganges kann der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 3. Juli 1986, 6 Ob 703, 704/84 (ON 96), entnommen werden - brachte die Klägerin ergänzend vor (ON 99), sie leite die Verpflichtung der Beklagten zur Einwilligung in die Einverleibung ihres Eigentumsrechtes aus einer die Übertragung der Liegenschaft EZ 897 KG Eichgraben beinhaltenden Vereinbarung ab, die nicht in einem "juristisch formell formulierten Vertrag" bestehe, sondern in "zahlreichen Übereinkommen, Zustimmungen, Gesprächen und Vereinbarungen sowohl in Österreich als auch in New York" zustande gekommen sei. Grundlage aller späteren Gespräche seien die zwischen Mai 1961 und Anfang 1964 getroffenen Vereinbarungen gewesen, wonach die Liegenschaft der Klägerin hätte gehören sollen und die Beklagte bereits die Zustimmung zur Einverleibung des Eigentumsrechtes der Klägerin erteilt habe. Weitere "Gespräche und Vereinbarungen" hätten jeweils im Frühjahr der Jahre 1965 bis 1971 sowie 1974 in New York sowie im Juli 1960, in den Sommern 1967, 1968, 1970 und 1971 und im Frühjahr 1973 und 1974 in Österreich stattgefunden. Die Streitteile seien in weiterer Folge übereingekommen, das Eigentumsrecht der Klägerin nicht "schon jetzt" einverleiben zu lassen, um sich gegen allfällige vermögensrechtliche Ansprüche des früheren Ehemannes der Klägerin abzusichern. Die Rechtsstellung der Beklagten komme demnach jener einer Treuhänderin gleich, so daß sie nach der getroffenen Vereinbarung verpflichtet sei, der Klägerin das bücherliche Eigentum zu übertragen, weil durch die Scheidung der Ehe der Klägerin der der Treuhandabrede zugrunde gelegenen Schutzzweck weggefallen sei, aber auch deshalb, weil die Beklagte angesichts der Änderung ihres Testamentes zum Nachteil der Klägerin vereinbarungswidrig gehandelt habe.

Dieses Vorbringen hat die Beklagte bestritten.

Das Erstgericht wies auch im zweiten Rechtsgang das Hauptbegehren und sämtliche Eventualbegehren ab. Es stellte fest:

Zwischen den Streitteilen bestanden seit jeher sehr enge familiäre Bande. Die Beklagte nahm der Klägerin gegenüber gleichsam die Mutterstelle ein.

Auf der Liegenschaft der Beklagten war etwa seit 1946 ein kleines Wochenendhaus errichtet. Ungefähr seit 1956 wurde die Liegenschaft mit Zustimmung der Beklagten von Bekannten der Klägerin "auf freundschaftlicher Grundlage" benützt und instandgehalten, ohne daß ein Bestandvertrag abgeschlossen worden wäre.

Im Jahre 1960 besuchte die Beklagte die Klägerin in Wien. Dabei vereinbarten die Streitteile, daß die Klägerin zur Beklagten nach New York reisen sollte. In bezug auf die Liegenschaft in Eichgraben wurde lediglich erörtert, wer sich während der Abwesenheit der Klägerin um diese kümmern sollte.

In den Jahren 1961 bis 1964 hielt sich die Klägerin bei der Beklagten in New York auf und beabsichtigte, für immer in den USA zu bleiben. Da sie aber schließlich kein Dauervisum erhielt, mußte sie wieder nach Österreich zurückkehren. Soweit die Streitteile während des Aufenthaltes der Klägerin in New York über die Liegenschaft in Eichgraben überhaupt sprachen, ging es stets nur um die Frage, wer sich um die Liegenschaft kümmern sollte. Dabei war die Klägerin immer der Auffassung, daß keine vertragliche Bindung eingegangen werden sollte.

1964 kehrte die Klägerin nach Wien zurück. Sie war darob sehr unglücklich. Zwischen den Streitteilen setzte ab nun ein reger Briefwechsel ein, mit welchem die Beiden alle ihre Lebensbereiche berührten. Dabei teilte die Klägerin der Beklagten unter anderem auch mit, sie habe mit der Liegenschaft in Eichgraben immer wieder Schwierigkeiten, weil sie nicht deren Eigentümerin sei. Die Beklagte fragte sie schließlich, ob es nicht einfacher wäre, wenn sie gleich das Eigentum auf die Klägerin übertrage. Die Klägerin lehnte jedoch ab. Die Beklagte tröstete die Klägerin in der Folge, diese brauche sich in finanzieller Hinsicht keine Sorgen machen, weil sie ohnehin eine letztwillige Verfügung zu deren Gunsten errichtet habe. Das Verhältnis zwischen den Streitteilen war zu jener Zeit dadurch gekennzeichnet, daß die Klägerin stets ihre Unselbständigkeit hervorhob und ihre Abhängigkeit von den Entschlüssen der Beklagten betonte, sich also der Beklagten gegenüber in der Rolle des Kindes "fühlte".

Von 1964 bis 1967 besuchten die Streitteile einander immer wieder, doch war damals die Liegenschaft in Eichgraben deshalb kein Gesprächsstoff, weil die Klägerin dadurch beruhigt war, daß die Beklagte die erwähnte letztwillige Verfügung getroffen hatte. Nachdem die Klägerin geheiratet hatte, entschloß sie sich, auf der Liegenschaft in Eichgraben ein Haus zu errichten. Sie fragte deshalb bei der Beklagten an und begründete ihren Entschluß, sie wolle finanziell abgesichert sein und außerdem werde ihr der Hausbau auch "zu einem gesteigerten Selbstbewußtsein verhelfen." Die Streitteile kamen überein, daß die Klägerin ihr Vorhaben verwirklichen solle, einerseits um mit ihrem - damaligen - Ehegatten Dkfm. Heinrich R*** dort zu wohnen, und andererseits, damit auch die Beklagte ein Heim finden sollte, wenn sie sich in Österreich aufhalte. Außerdem sollte die Klägerin in die Lage versetzt werden, sich durch die Unterbringung im Bekanntenkreis der Beklagten geworbener Pensionsgäste ein Einkommen zu verschaffen, das sie von ihrem Ehegatten finanziell unabhängig machen sollte. Nach dem übereinstimmenden Willen der Streitteile sollte die Beklagte lediglich bücherliche Eigentümerin der Liegenschaft verbleiben, wogegen die Nutzung von Grund und Haus der Klägerin zufallen sollte. Im August 1968 wurde der Bau fertig gestellt. Seither wohnt die Klägerin dort. Damals kam die Beklagte nach Eichgraben zu Besuch. Bei dieser Gelegenheit bat die Klägerin die Beklagte um die schenkungsweise Übertragung eines Teiles der Liegenschaft. Die Beklagte sagte zwar zunächst zu, fühlte sich jedoch sodann "beeinflußt" und lehnte schließlich das Ansinnen der Klägerin ab, wobei sie ihr Mißtrauen gegen deren Ehegatten und dessen Familie ins Treffen führte. Auch bei dieser Gelegenheit versicherte sie der Klägerin wiederum, diese könne die Liegenschaft nutzen, wie sie wolle, schließlich werde ihr das Grundstück angesichts des Testamentes der Beklagten ohnedies nach deren Tod zufallen. Überdies übergab die Beklagte der Klägerin einen Betrag von

4.000,- US-Dollar, weil ein von der Klägerin angestrebter Kredit nicht zustande gekommen war.

Der Bau des Hauses erforderte insgesamt einen Aufwand von etwa 1,3 Mill. S, der von der Klägerin und deren damaligen Ehegatten durch Eigenmittel und mit Hilfe von Krediten aufgebracht wurde. 1969 besuchte die Klägerin die Beklagte wieder einmal in New York. Von dort rief sie ihren Ehegatten in Eichgraben an und ersuchte ihn, die Beklagte brieflich um Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft in Eichgraben an sie zu bitten. Dabei sollte aus dem Schreiben nicht ersichtlich sein, daß die Initiative hiezu von der Klägerin ausgegangen war. Der damalige Ehegatte der Klägerin sandte auch tatsächlich einen solchen Brief an die Beklagte ab. Diese antwortete, daß zu ihren Lebzeiten eine Übereignung der Liegenschaft an die Klägerin nicht in Frage komme.

In der Folge verliefen die Beziehungen zwischen den Streitteilen wieder harmonisch. Die Beklagte versicherte wiederholt, daß das Grundstück der Klägerin gehören sollte und diese im Haus nach ihrem Belieben walten könne.

1971 wurde die Ehe der Klägerin geschieden. Dabei zeigte sich die Klägerin sehr besorgt, daß ihr nun geschiedener Ehegatte Ansprüche in bezug auf das Haus geltend machen könnte. Der Rechtsanwalt, der die Klägerin im Scheidungsstreit vertrat, veranlaßte daher aus Gründen anwaltlicher Vorsicht den Ehemann der Klägerin zum Verzicht auf allfällige Ansprüche auch der Beklagten gegenüber, wiewohl er ohnedies der Überzeugung war, daß dieser solche nicht mit Erfolg würde geltend machen könne. Auch im Zusammenhang mit dem Scheidungsverfahren sicherte die Beklagte der Klägerin zu, das Haus sei deren Heim und sie dürfe es benützen, wie sie es wolle.

In der Folge wurden die Erwartungen der Klägerin auf ein Einkommen aus der Zimmervermietung enttäuscht. Die Beklagte gewährte ihr bis 1976 für die Erhaltung des Hauses Zuschüsse von insgesamt etwa S 70.000,-. Da die Klägerin mit immer größeren finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen hatte, schlug sie der Beklagten 1977 in einem Brief vor, das Haus zu verkaufen. Die Beklagte war damit einverstanden und sicherte der Klägerin auch zu, ihr einen Teil des Kaufpreises auszufolgen. Es kam jedoch deshalb nicht zum Verkauf, weil sich die Klägerin weigerte, das Haus von Kauflustigen besichtigen zu lassen, und die vorliegende Klage einbrachte. Die Beklagte steht nach wie vor auf dem Standpunkt, daß die Klägerin das Haus nutzen könne, und hat bisher auch nicht die Räumung verlangt.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Klägerin sei der Beweis einer bindenden vertraglichen Vereinbarung zwischen den Streitteilen, aus der sich das Haupt- oder eines der Hilfsbegehren ableiten ließen, nicht gelungen. Im übrigen sei das Gericht davon überzeugt, daß der Wille der Streitteile höchstwahrscheinlich auf die unentgeltliche Gestattung der Errichtung des Hauses auf der Liegenschaft auf Kosten der Klägerin gerichtet gewesen sei, um dieser eine Wohngelegenheit und eine Einkommensquelle zu sichern. Dieser Zustand habe jedenfalls bis zum Tode der Beklagten währen sollen. Eine solche Vereinbarung sei zwar nirgends in dieser Form ausdrücklich festgehalten, doch ließen sich der Inhalt der Korrespondenz und das Verhalten der Streitteile im Verlaufe der Zeit am ehesten mit einem Parteiwillen dieses Inhaltes in Einklang bringen. Da sich aus einer solchen Willensübereinstimmung jedoch die Klagebegehren nicht ableiten ließen, seien sie zur Gänze abzuweisen gewesen.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil, sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes jeweils S 300.000,- übersteige, übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen mit Ausnahme jener, die Beklagte stehe nach wie vor auf dem Standpunkt, daß die Klägerin das Haus nutzen könne und sie niemals dessen Räumung verlangt habe, und stellte noch ergänzend fest, daß die Beklagte etwa vier Monate nach Einbringung der Klage ihr Testament geändert habe. Rechtlich vertrat das Gericht zweiter Instanz die Auffassung, die Klägerin habe keine von der geplanten Errichtung des Hauses unabhängige Vereinbarung über die Übereignung der Liegenschaft an sie - etwa durch Schenkung mit wirklicher Übergabe - beweisen können. Das Erstgericht habe vielmehr festgestellt, die Streitteile seien nach dem 1967 gefaßten Entschluß der Klägerin zum Hausbau übereingekommen, daß die Klägerin auf der Liegenschaft ein Haus errichten solle, in dem sowohl sie als auch die Beklagte bei ihrer Rückkehr nach Österreich hätten wohnen und das der Klägerin als Einkommensquelle durch Vermietung an Pensionsgäste hätte dienen sollen. Die Beklagte hätte aber weiterhin bücherliche und außerbücherliche Eigentümerin des Grundstückes bleiben sollen, wogegen der Klägerin die "gesamte" Nutzung hätte zukommen sollen. Diese Vereinbarung habe die Klägerin entriert und die Zustimmung der Beklagten erbeten. Die Einigung sei im Korrespondenzwege zustande gekommen. Ort des Vertragsabschlusses im Korrespondenzwege sei der Wohnort des Offerenten und somit der der Klägerin, so daß nach den damals in Geltung gestandenen §§ 35 ff ABGB österreichisches Recht anzuwenden sei. Da die Beklagte während ihrer Aufenthalte in Österreich im Haus zu wohnen hätte berechtigt sein sollen und die Klägerin damit zum Hausbau verpflichtet gewesen sei, handle es sich um ein wechselseitig verbindliches Geschäft nach § 36 ABGB, das ein Ausländer mit einem Inländer im Inland geschlossen habe und welches somit nach österreichischem Recht zu beurteilen sei. In der Abrede über die von der Klägerin beabsichtigte Bauführung sei eine die Rechtsfolgen des § 418 dritter Satz ABGB ausschließende Vereinbarung zu sehen. Nach dieser Vereinbarung habe die Beklagte Eigentümerin des Baugrundes bleiben sollen. Die Errichtung eines Testamentes zugunsten der Klägerin sei mit dieser Vereinbarung in keinem Zusammenhang gestanden, weil sie bereits vor Abschluß der Vereinbarung erfolgt sei und spätere Bekräftigungen der auf schenkungsweise Übereignung dringenden Klägerin gegenüber, das Haus werde dieser nach dem Tode der Beklagte ohnedies zufallen, rechtlich bedeutungslos seien. Die Vereinbarung sei allerdings keine familiär bestimmte Bittleihe, zumal die das Präkarium kennzeichnende Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufes der Benützung ausdrücklich hätte vereinbart werden oder doch aus den Umständen hätte hervorgehen müssen, welch letztere aber eher gegen eine solche Annahme sprächen, weil sich die Klägerin den mit dem Hausbau verbundenen Mühen und finanziellen Belastungen wohl kaum ausgesetzt hätte, wäre der Beklagten der jederzeitige Widerruf tatsächlich vorbehalten geblieben. Den Beweis eines Präkariums hätte die Beklagte erbringen müssen. Die Vereinbarung sei wohl den Regeln des Leihvertrages zu unterstellen. Ein Zurückstellungszeitpunkt sei zwar nicht vereinbart worden, wohl aber im Sinne des § 973 ABGB die Absicht des Gebrauches, weil das Haus den Wohnbedürfnissen der Klägerin und ihr auch als Einkommensquelle hätte dienen sollen. Da die Ehe der Klägerin geschieden sei und diese ihre Absicht, Zimmer zu vermieten, offensichtlich aufgegeben habe, sei ihr von der ins Auge gefaßten Absicht des Gebrauches lediglich das Wohnbedürfnis verblieben. Überdies habe die Klägerin der Beklagten bereits 1977 den Verkauf des Hauses vorgeschlagen. Die Klägerin behaupte ferner, die Beklagte habe die die Rechtsfolgen des § 418 ABGB ausschließende Vereinbarung gebrochen, um sie zu benachteiligen, so daß auf diese Gesetzesbestimmung zurückzugreifen sei, um diesen Vertragsbruch zu vereiteln. Dies sei aber zu verneinen. Der Widerruf des Testamentes könne nicht als Vertragsbruch angesehen werden, weil es vor der Vereinbarung und ohne Zusammenhang mit dieser errichtet worden sei. Die Klägerin sei somit keineswegs von der Beklagten verlockt worden, das Haus in der Hoffnung auf einen letztwilligen Eigentumserwerb zu errichten. Ob die Beklagte ihre Absicht, die Klägerin könne das Haus weiterhin benützen, aufrecht erhalte bzw. sie den präkaristischen Gebrauch der Liegenschaft durch die Klägerin nicht weiter dulde, sei ohne Bedeutung, weil darin noch keine zielführenden Versuche der Beklagten, die Klägerin unter Bruch der Vereinbarung zu benachteiligen, erblickt werden könnten, habe die Beklagte doch bis jetzt unbestrittenermaßen keine Schritte unternommen, die die Klägerin zur Aufgabe der Benützung von Haus und Grund zwingen könnten. Die bloße Aufforderung zur Räumung sei kein Vereitelungstatbestand, der den Bauführer zum Rückgriff auf die Rechtsfolgen des § 418 dritter Satz ABGB und damit zum Eigentumserwerb berechtige. Wolle die Beklagte die Entfernung der Klägerin von der Liegenschaft erwirken, müsse sie ihre Ansprüche gerichtlich durchsetzen, was aber bis jetzt noch nicht geschehen sei. Damit seien sowohl das Hauptbegehren als auch die Eventualbegehren laut Punkt B. II. und III. des erstgerichtlichen Urteilspruches nicht berechtigt. Aber auch für das Hilfsbegehren nach Punkt IV. 1. und 2. des erstinstanzlichen Urteilspruches fehle jede Grundlage. Für den Bestand einer entsprechenden Vereinbarung fehlten die Anhaltspunkte. Da der übereinstimmende Parteiwille auf die Verbücherung eines Fruchtgenuß- oder Wohnungsrechtes nicht gerichtet gewesen sei, könne nur ein inhaltlich ähnliches obligatorisches Recht in Betracht kommen. Das Einverleibungsbegehren in dieser Richtung sei schon deshalb verfehlt. Aber auch ein obligatorisches Recht komme nicht in Betracht, weil niemals vereinbart worden sei, daß der Klägerin das ausschließliche Recht auf Nutzung des Hauses oder bestimmter räumlicher Teile hätte zukommen sollen. Für die Fruchtnießung kennzeichnend sei das auschließliche Recht des Fruchtnießers auf die Ausübung der Nutzungs- und Verwaltungsbefugnisse, so daß der damit belastete Eigentümer von der Verwaltung ausgeschlossen sei. Für die Annahme eines darauf abzielenden Parteiwillens fehlten Anhaltspunkte. Die Klägerin habe zwar Grund und Haus nutzen dürfen, doch sei die Beklagte von der Verwaltung und Nutzung nicht ausgeschlossen gewesen. Überdies sei die Beklagte berechtigt gewesen, im Haus zu wohnen. Daß das Benützungsrecht der Beklagten auf bestimmte Räume eingeschränkt gewesen sei, hätten die Streitteile nicht vereinbart. Demnach scheide auch ein obligatorisches Wohnrecht der Klägerin aus. Auch das Eventualbegehren auf Aufwandersatz sei abzuweisen gewesen, weil die Klägerin unbestrittenermaßen nach wie vor im Besitz der Liegenschaft sei und eine Bereicherung der Beklagten somit noch nicht eingetreten sein könne.

Die von der Klägerin gegen das berufungsgerichtliche Urteil erhobene Revision ist teilweise berechtigt.

Die von ihr geltend gemachten Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen, wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat, jedoch nicht vor (§ 510 Abs3 ZPO).

Bei Erledigung der Rechtsrüge ist nach den Feststellungen der Vorinstanzen (ON 104, S. 8 = II. Band AS 174; ON 112, S. 21 = II. Band AS 261) von einer am Wohnsitz der Klägerin zustande gekommenen Vereinbarung zwischen den Streitteilen auszugehen, wonach die Beklagte als (bücherliche) Eigentümerin der Liegenschaft in Eichgraben der Klägerin die Errichtung eines Hauses gestattete, damit a) die Klägerin (damals gemeinsam mit ihrem Ehegatten Dkfm. Heinrich R***) darin wohnen könne, b) die Beklagte, wenn sie sich in Österreich aufhält bzw. dorthin zurückkehren sollte, ein "Zuhause" finde sowie c) um der Klägerin durch Vermietung von Zimmern an Pensionsgäste, die die Beklagte in ihrem Bekanntenkreis werben sollte, ein Einkommen zu verschaffen, damit sie von ihrem Ehegatten wirtschaftlich unabhängig sein würde. Dabei sollte die Beklagte Eigentümerin der Liegenschaft bleiben, wogegen die gesamte Nutzung von Grund und Haus der Klägerin zufallen sollte, so daß sie die Liegenschaft nach ihrem Gutdünken zu benützen und zu nutzen berechtigt sein sollte. Dieser Vereinbarung war die Zusicherung der Beklagten, sie habe über ihr Vermögen zugunsten der Klägerin letztwillig verfügt, vorausgegangen (ON 104, S. 7 = II. Band AS 173). Da die Beklagte bei Abschluß dieser Vereinbarung Staatsangehörige der Vereinigten Staaten von Amerika mit Wohnsitz in New York war, ist - was von den Vorinstanzen im ersten Rechtsgang unterlassen worden war - von Amts wegen zu prüfen, ob die zwischen den Streitteilen im Korrespondenzwege zustande gekommene Vereinbarung nach österreichischem oder nach dem Recht des Staates New York zu beurteilen ist (§ 2 IPR-Gesetz; vgl. auch Schwimann in Rummel, ABGB, § 50 IPR-Gesetz Rz 1 mwN). Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, daß die schon lange vor dem 1. Jänner 1979 zustande gekommene Vereinbarung noch dem Kollisionsrecht der §§ 35 ff ABGB unterworfen ist, im Korrespondenzwege geschlossene Verträge mit dem Zugang der Annahmeerklärung an den Offerenten und somit an dessen Wohnsitz (Sitz) zustande kommen und die hier maßgebliche Vereinbarung somit in Österreich abgeschlossen wurde, so daß zu deren Beurteilung auch inländisches Recht anzuwenden ist (§§ 35 f ABGB).

Den Vorinstanzen ist ferner beizupflichten, daß die über die Errichtung eines Hauses auf der Liegenschaft der Beklagten getroffene Vereinbarung zwischen den Streitteilen keinen Rechtstitel für die von der Klägerin - in erster Linie - behauptete Übereignung der Liegenschaft an sie bildet. Die Beklagte hat sich vielmehr ausdrücklich das bücherliche Eigentum vorbehalten und diesen Standpunkt auch in der Folge trotz wiederholter Versuche der Klägerin, sie zur Überschreibung der Liegenschaft zu bewegen, bekräftigt. Diese Versuche der Klägerin lassen im übrigen eindeutig erkennen, daß sie damals selbst von der Rechtsstellung der Beklagten als Grundeigentümerin überzeugt war. Soweit die Klägerin auch noch in der Revision das Eigentum an der Liegenschaft in bücherliches, der Beklagten vorbehaltenes und in außerbücherliches, ihr bereits überlassenes Eigentum aufspalten will, genügt der Hinweis auf die Rechtsprechung seit der Entscheidung JBl 1973, 524 (mit zust. Anm. von Rummel), welche die im Bereich des derivativen Erwerbes gesetzwidrige Konstruktion des "außerbücherlichen Eigentumes" aufgegeben hat und zum Eintragungsgrundsatz zurückgekehrt ist (vgl. die Nachweise bei Aicher in Rummel aaO § 1053 Rz 14). Demnach blieb die Beklagte auch auf Grund der genannten Vereinbarung Liegenschaftseigentümerin. Andere die Liegenschaft betreffende Vereinbarungen haben die Streitteile nach den vorinstanzlichen Feststellungen nicht getroffen. Soweit Erklärungen der Beklagten festgestellt sind, dienten sie lediglich der Bekräftigung ihres Standpunktes, wie er in der Vereinbarung über die Gestattung des Hausbaues ohnedies zum Ausdruck gelangt. Die Eigentumsübertragung hat die Beklagte jedenfalls stets abgelehnt. Soweit die Klägerin in der Revision von einem anderen Sachverhalt ausgeht, ist ihr Rechtsmittel nicht gesetzmäßig ausgeführt und in diesem Umfang nicht weiter zu beachten.

Die Klägerin stützt ihr Hauptbegehren nach wie vor auch auf die Bestimmung des § 418 dritter Satz ABGB. Daß der originäre Eigentumserwerb angesichts der Lage der streitverfangenen Liegenschaft gemäß dem im vorliegenden Fall noch anzuwendenden § 300 ABGB nach österreichischem Recht zu beurteilen ist und in bezug auf die gesamte Liegenschaft schon deshalb nicht in Betracht kommen kann, weil die Liegenschaft als solche bereits nach dem Vorbringen der Klägerin bei Formulierung ihrer (weiteren) Hilfsbegehren (ON 73, S. 4 f = I. Band AS 402 f) größer als die Baufläche und die zur Benützung des Gebäudes unbedingt erforderlichen Grundstücksteile ist, hat der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung im ersten Rechtsgang (dort S. 13 = II. Band AS 107) ausgesprochen. An diese Rechtsansicht bleibt der Oberste Gerichtshof auch im zweiten Rechtsgang gebunden (SZ 24/139 uva; Fasching, Zivilprozeßrecht, Rz 1957).

Die Vorinstanzen haben das Hauptbegehren somit zu Recht abgewiesen. In diesem Umfang war das berufungsgerichtliche Urteil daher als Teilurteil zu bestätigen.

Hingegen erweisen sich die Eventualbegehren auch im zweiten Rechtsgang noch nicht als spruchreif. Zunächst ist festzuhalten, daß nach dem Vorbringen der Klägerin bei Erhebung der weiteren Begehren in der Verhandlungstagsatzung vom 27. Mai 1983 (ON 73, S. 4 ff = I. Band AS 402 ff) nicht verläßlich beurteilt werden kann, ob über die dort formulierten Eventualbegehren vor oder nach dem schon in der Klage gestellten Hilfsbegehren auf Zahlung von 1,5 Mill. S entschieden werden soll. Die Formulierung im Protokoll vom 27. Mai 1983, für den Fall, daß nicht die gesamte Liegenschaft als Eigentum der Klägerin angesehen werden sollte, werde "folgendes Eventualbegehren" gestellt (ON 73, S. 4 = I. Band AS 402), läßt wohl eher darauf schließen, daß zunächst über die neu erhobenen Hilfsbegehren entschieden werden möge (zumal die Eventualbegehren zu II. und III. in besonders innigem Zusammenhang mit dem Hauptbegehren stehen), die Bezifferung der Eventualbegehren mit II. bis IV. deutet hingegen auf deren Subsidiarität gegenüber dem schon in der Klage gestellten Eventualbegehren hin. Das Erstgericht wird deshalb im fortgesetzten Verfahren die Klägerin in dieser Richtung zu einer unzweideutigen Prozeßerklärung zu verhalten haben. Im übrigen wird im dritten Rechtsgang von folgender Rechtslage auszugehen sein:

Soll zunächst über die in der Verhandlungstagsatzung vom 27. Mai 1983 gestellten Eventualbegehren entschieden werden, so werden die Hilfsbegehren II. und III. abzuweisen sein (ohne das schon jetzt hierüber endgültig entschieden werden könnte, weil noch nicht feststeht, ob nicht doch über das Zahlungsbegehren zunächst zu entscheiden sein wird. Dann darf aber über die Begehren II. bis IV. erst entschieden werden, wenn ersteres abgewiesen wird). Daß das Einwilligungsbegehren auch im jeweils eingeschränkteren Umfang nicht auf Vereinbarungen zwischen Streitteilen gegründet werden kann, beruht auf den nämlichen Erwägungen, die schon bei Erledigung der Rechtsrüge zum Hauptbegehren dargelegt wurden. Auf diese kann daher verwiesen werden.

Aber auch auf § 418 dritter Satz ABGB kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Nach ständiger Rechtsprechung (SZ 58/12; JBl 1985, 741; MietSlg. 36.031; SZ 50/123 uva; vgl. auch die Nachweise bei Spielbüchler in Rummel aaO § 418 Rz 7) sind die Regeln über den originären Eigentumserwerb nach dieser Gesetzesstelle nicht anzuwenden, wenn zwischen Grundeigentümer und Bauführer vorher eine abweichende Vereinbarung zustande gekommen ist. Der Oberste Gerichtshof vertrat jedoch wiederholt die Ansicht, der Bauführer sei trotz eines solchen Übereinkommens so zu behandeln, wie wenn keine Vereinbarung getroffen worden wäre, wenn darin vorgesehen war, daß der Grund dem Bauführer zufallen sollte und sich der Grundeigentümer in der Folge an diese Vereinbarung nicht hält, so daß dann doch § 418 dritter Satz ABGB Anwendung finde (JBl 1956, 365; SZ 32/137; SZ 28/35 ua; vgl. auch SZ 50/123). Diesen Standpunkt hat der Oberste Gerichtshof trotz ablehnender Stimmen im Schrifttum (Ostheim, Zum Eigentumserwerb durch Bauführung, 54 ff; Spielbüchler aaO) nicht bloß aufrecht erhalten (3 Ob 614/85), sondern darüber hinaus noch ausgesprochen, sei zwischen Grundeigentümer und Bauführer bei Errichtung des Hauses überhaupt keine (sc. wirksame, also klagbare) Vereinbarung über die Übertragung des Grundeigentums an den Bauführer zustande gekommen, so sei der Grundeigentümer, der in diesem Sinne nicht auf das Zustandekommen einer wirksamen

hinwirke, ebenso zu behandeln wie ein Grundeigentümer, der den über die Eigentumsverhältnisse irrenden Bauführer die Bauführung nicht sofort untersagt, oder ein solcher, der zwar zunächst eine an sich wirksame Vereinbarung abschließt, sodann aber abredewidrig handelt (3 Ob 35/86 = MietSlg. 38.029).

Ob diese Auffassung weiterhin aufrecht zu erhalten sei, muß im vorliegenden Fall schon deshalb nicht abschließend beurteilt werden, weil die Streitteile nach den vorinstanzlichen Feststellungen ohnehin eine wirksame und umfassende Vereinbarung über die Gestattung und die Folgen des Hausbaues getroffen haben: Die Beklagte hat danach - wie noch darzulegen sein wird - der Klägerin ein fruchtgenußähnliches Benützungsrecht an Haus und Grund eingeräumt, sich aber das Eigentum an der Liegenschaft vorbehalten. An dieser Rechtslage ändert auch die der Vereinbarung zeitlich vorausgegangene und nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit dieser erklärte Zusicherung der Beklagten, die Klägerin (auch) mit der Liegenschaft in Eichgraben letztwillig zu bedenken, nichts. Die Klägerin führt diese - von der Beklagten auch später mehrfach - wiederholte Erklärung zur Dartuung ihres originären Eigentumserwerbes deshalb auch noch in der Revision ins Treffen, weil die Beklagte - nach nach insoweit nicht bekämpfter Feststellung durch das Berufungsgericht (ON 112, S. 16 = II. Band AS 256) - dieses Testament vier Monate nach Einbringung der Klage in diesem Rechtsstreit geändert und ihre Zusage, der Beklagten die Liegenschaft im Erbwege zu überlassen, damit gebrochen habe. Da Testamente ihrem Wesen nach jederzeit vom Erblasser widerrufliche Anordnungen sind (vgl. Welser in Rummel aaO §§ 552, 553 Rz 2), kann in der Änderung der letztwilligen Verfügung durch die Beklagte schon begrifflich kein abredewidriges Verhalten erblickt werden. Vielmehr mußte die Klägerin bei Abschluß der Vereinbarung über den Hausbau einen solchen Schritt jederzeit in Rechnung stellen, auch wenn sie von dieser Zusage als Grundlage der genannten Vereinbarung ausgegangen ist, weil auf diese Weise eine Verpflichtung der Beklagten zur Verschaffung des Grundeigentums rechtlich nicht möglich war (vgl. Rummel in JBl 1978, 452). Ein Erwerb der erforderlichen Grundfläche gemäß § 418 dritter Satz ABGB scheitert demnach schon an der abweichenden Vereinbarung, aus welcher die Klägerin keinen Eigentumserwerbstitel ableiten kann. Inwieweit mit der Änderung des Testamentes die Geschäftsgrundlage weggefallen ist, wird erst bei Erledigung der Rechtsrüge zu dem schon in der Klage gestellten Eventualbegehren zu erörtern sein.

Dagegen erwiese sich das Eventualbegehren IV., sollte zunächst über die erst im Verlaufe des Prozesses erhobenen Hilfsbegehren zu entscheiden sein, teilweise als berechtigt. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen sollte die Klägerin Haus und Grund zufolge der mit der Beklagten getroffenen Vereinbarung nach Belieben benützen und nutzen können, ja es war erklärter Zweck, daß sich die Klägerin durch die Möglichkeit, auf der Liegenschaft einen Pensionsbetrieb zu führen, eine Existenzgrundlage verschaffen sollte, um von ihrem (damaligen) Ehegatten finanziell unabhängig zu sein. Demnach kann es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes nicht zweifelhaft sein, daß die Klägerin alle Nutzungs- und Verwaltungsbefugnisse auszuüben berechtigt sein sollte (vlg. JBl 1987, 376 ua; Petrasch in Rummel aaO § 509 Rz 3). Diesem Ergebnis tut auch das Recht der Beklagten, während ihrer Österreichaufenthalte im Haus zu wohnen, keinen Abbruch, weil sich schließlich auch der Fruchtnießer obligatorisch durch Benützungsverträge (vor allem durch Bestandverträge) binden kann. Da die Befugnisse der Klägerin nach dem Inhalt der Vereinbarung weder auf ihre persönlichen Bedürfnisse (vgl. § 504 ABGB) noch auf die bewohnbaren Hausteile (vgl. § 521 ABGB) beschränkt sein sollten, ist das der Klägerin durch die Vereinbarung eingeräumte Nutzungsrecht inhaltlich als Fruchtgenußrecht (§ 509 ABGB) zu beurteilen.

Allerdings setzt ein solches Recht, weil es an Liegenschaften nur durch Verbücherung (bzw. Urkundenhinterlegung) entsteht (§ 481 ABGB), einen darauf gerichteten übereinstimmenden Parteiwillen voraus, sonst kann nur ein inhaltlich ähnliches obligatorisches Recht entstehen (EvBl. 1970/190 uva; Petrasch aaO § 509 Rz 1). Da die Vereinbarung und die sonstigen Rechtsbeziehungen zwischen den Streitteilen keinen Anhaltspunkt für die Absicht der Parteien, dieses Recht zu verbüchern, liefern, wurde der Klägerin somit nur ein dem Fruchtgenuß an der Liegenschaft inhaltsgleiches obligatorisches Nutzungsrecht eingeräumt.

Fraglich könnte es sein, auf welche Dauer der Kläger das Nutzungsrecht zugebilligt wurde. Die Vereinbarung zwischen den Streitteilen enthält hierüber angesichts des familiären Hintergrundes naturgemäß nichts. Als Endzeitpunkt bieten sich der Tod der Klägerin oder jener der Beklagten an. Mit Rücksicht auf den Versorgungszweck ist aber im Wege ergänzender Vertragsauslegung ein lebenslanges Nutzungsrecht der Klägerin als vereinbart anzusehen. Demnach erwiese sich das Feststellungsbegehren der Klägerin zu

IV. 1. - die gegenüber dem Zahlungsbegehren vorrangige Beurteilung vorausgesetzt - umfänglich eingeschränkt dahin als berechtigt, daß der Klägerin ein dem Fruchtgenuß inhaltsgleiches oder inhaltsähnliches lebenslanges Nutzungsrecht an der Liegenschaft zusteht, wogegen das Begehren auf Einwilligung zur Verbücherung abzuweisen wäre.

Berechtigt erwiese sich - dem Grunde nach - auch das schon in der Klage gestellte Eventualbegehren, sofern hierüber zunächst oder nach Abweisung der übrigen Eventualbegehren zu befinden wäre. Die Klägerin begehrte damit den Ersatz ihrer Aufwendungen auf die Liegenschaft, soweit diese durch die Aufwendungen eine Wertsteigerung erfahren hat (ON 1, S. 5). Andererseits stützte die Klägerin ihre Ansprüche auch darauf, daß die Beklagte durch die Testamentsänderung vereinbarungswidrig gehandelt habe (ON 99. S. 5 = II. Band AS 123). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen haben die Streitteile die der Klägerin von der Beklagten zugesicherten Erbseinsetzung, durch welche (auch) die Liegenschaft in Eichgraben nach dem Tode der Beklagten der Klägerin zufallen sollte, zweifellos als Voraussetzung für den Hausbau der darauf gerichteten Vereinbarung zugrunde gelegt. Das ist nicht bloß daraus zu erschließen, daß sich die Klägerin ohne diese Zusicherung wohl kaum den mit der Errichtung eines größeren Hauses verbundenen Mühen, Risken und wirtschaftlichen Belastungen unterzogen hätte, sondern folgt auch deutlich aus der Feststellung des Erstgerichtes, die Beklagte habe die Klägerin schon vorher damit beruhigt, diese brauche sich in finanzieller Hinsicht keine Sorgen machen, weil sie ohnehin zu deren Gunsten letztwillig verfügt habe (ON 104, S. 7

= II. Band AS 173) und die Liegenschaft der Beklagten danach kein

Gesprächsthema mehr war (ON 104, S. 8 = II. Band AS 174). Auch als

die Klägerin nach Feststellung des Hauses erneut an die Beklagte herangetreten war, ihr die Liegenschaft zu schenken, beschwichtigte sie die Beklagte mit dem Hinweis, daß der Klägerin das Grundstück nach ihrem Tode ohnehin zufallen werde (ON 104, S. 9 = II. Band AS 175). Es war demnach zwischen den Streitteilen stets ausgemachte Sache, daß die Klägerin die Beklagte beerben und

damit - jedenfalls - auf diese Weise Eigentümerin der Liegenschaft werden sollte. Nur rechtlich binden wollte sich die Beklagte nicht. Gingen aber die Streitteile bei Abschluß der Vereinbarung über den Hausbau der Klägerin auf dem Grundstück der Beklagten ganz ohne Zweifel davon aus, daß die Klägerin die Beklagte beerben sollte, so kann diese Erbseinsetzung nur als von den Streitteilen konkludent zugrunde gelegte Geschäftsgrundlage dieser Vereinbarung aufgefaßt werden. Diese Geschäftsgrundlage ist mit der vom Berufungsgericht unbekämpftermaßen festgestellten Änderung des Testamentes durch die Beklagte - die wohl nicht anders als dahin verstanden werden kann, daß die Klägerin nun nicht mehr zur Erbin der Beklagten berufen ist - weggefallen.

Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen kann sich die Klägerin auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zur Begründung ihres Zahlungsbegehrens auch schon jetzt berufen, weil die Beklagte die Änderung des Testamentes eindeutig zum Ausdruck gebracht hat (4 Ob 59/78).

Nach Lehre und Rechtsprechung (zB JBl 1987, 390; JBl 1981, 153 je mwN uva; für viele Rummel in JBl 1978, 449 ff, insbesondere 454) dient die Bestimmung des § 1435 ABGB über ihren Wortlaut hinaus auch als Grundlage für die Anerkennung eines Rückforderungsanspruches wegen Wegfalles des Grundes oder Nichteintrittes des erwarteten Erfolges. Sie ist immer dann anzuwenden, wenn der Geschäftszweck oder ganz allgemein diejenigen Umstände weggefallen sind, die nach Abwägung der beiderseitigen Interessen und nach Sinn und Zweck des Geschäftes Grundlage der Leistung waren. Daher sind auch Leistungen, deren zunächst wirksamer Rechtsgrund nach den Regeln der Geschäftsgrundlage weggefallen ist, nach § 1435 ABGB rückforderbar (Rummel in Rummel aaO § 1435 Rz 3).

Die Klägerin könnte demnach an sich die geleistete Sache (das Haus) kondizieren. Da aber die Rückgabe nicht möglich, jedenfalls aber nicht tunlich ist, hat die Beklagte in Analogie zu § 1323 ABGB ein angemessenes Entgelt zu zahlen, dessen Höhe sich im Sinne des § 1431 ABGB nach dem verschafften Nutzen richtet, und damit Wertersatz in Höhe des erlangten Vorteiles zu leisten (JBl 1981, 153 mwN; Rummel in Rummel aaO § 1437 Rz 3). Demnach wird die Beklagte der Klägerin deren Aufwendungen zu ersetzen haben, soweit damit eine auf den Zeitpunkt der Entstehung des Kondiktionsanspruches - also der Bekanntgabe des Widerrufes des Testamentes zugunsten der Klägerin - abzustellende Erhöhung des Wertes der Liegenschaft bewirkt wurde. Dies wird das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren zu ermitteln haben. Bei dieser Wertermittlung wird es aber auch das der Klägerin durch die Vereinbarung eingeräumte lebenslange fruchtgenußähnliche Benützungsrecht an der Liegenschaft (vgl. die Erwägungen zum Eventualbegehren IV.) in Ansatz zu bringen haben, weil die Werterhöhung der Liegenschaft der Beklagten nur nach Maßgabe dieses Rechtes zum Vorteil gereichen kann.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, daß das Erstgericht im dritten Rechtsgang zunächst die Klägerin zu einer entsprechenden Erklärung darüber zu veranlassen haben wird, ob die erst später erhobenen Eventualbegehren (in der allerdings feststehenden Reihenfolge laut Protokoll) dem schon in der Klage gestellten Hilfsbegehren gegenüber vorrangig zu erledigen seien, und je nachdem entweder das Begehren auf Bestellung des Eigentums der Klägerin an bestimmten Grundflächen und die Einwilligung der Beklagten zur Verbücherung desselben abzuweisen und das obligatorische Benützungsrecht unter gleichzeitiger Abweisung des Verbücherungsbegehrens festzustellen oder über das Zahlungsbegehren nach Feststellung des der Beklagten durch die Aufwendungen der Klägerin verschafften Nutzens abzusprechen haben. Die Klägerin ist überdies zur Bewertung ihrer am 27. Mai 1983 (ON 73) erhobenen weiteren Eventualbegehren aufzufordern.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs1 und 2 ZPO.