Index
001 Verwaltungsrecht allgemein;Norm
AVG §18 Abs2;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Bumberger, Dr. Beck, Dr. Hinterwirth und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Chlup, über die Beschwerde der S-GmbH in L, vertreten durch Dr. Michael Metzler, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Landstraße 49, gegen den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft vom 28. Juni 2004, Zl. UW.4.1.12/0022-I/6/04, betreffend wasserpolizeiliche Aufträge gemäß § 138 Abs. 1 des Wasserrechtsgesetzes 1959, zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Bumberger, Dr. Beck, Dr. Hinterwirth und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Chlup, über die Beschwerde der S-GmbH in L, vertreten durch Dr. Michael Metzler, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Landstraße 49, gegen den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft vom 28. Juni 2004, Zl. UW.4.1.12/0022-I/6/04, betreffend wasserpolizeiliche Aufträge gemäß Paragraph 138, Absatz eins, des Wasserrechtsgesetzes 1959, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird in Ansehung seines Abspruches über Spruchpunkt 2. des erstinstanzlichen Bescheides ("Wiederherstellung des Wildzaunes") wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.römisch eins.
Den vorgelegten Verwaltungsakten ist Folgendes zu entnehmen:
Mit Bescheid vom 31. März 1981 erteilte der Landeshauptmann von Oberösterreich (LH) unter Spruchpunkt I. gemäß den §§ 9, 11 bis 14, 21, 50, 72, 99, 105, 111 und 112 des Wasserrechtsgesetzes 1959 - WRG 1959 den Konsenswerbern A M., P R. und Dipl.-Ing. B. als persönlich haftenden Gesellschaftern der R seel. Wwe. & Söhne KG (im Folgenden genannt: R-KG) auf Grund der Ergebnisse der wasserrechtlichen mündlichen Verhandlung vom 27. Mai 1980 nach Maßgabe der bei der wasserrechtlichen Verhandlung vorgelegenen und als solche gekennzeichneten Projektsunterlagen bzw. der in der Verhandlungsschrift festgelegten Beschreibung die nachgesuchte wasserrechtliche Bewilligung (a) zu einer gegenüber dem bisher bestandenen Konsens erhöhten Wasserentnahme aus dem Almfluss zum Betrieb der unter Postzahl 178 des Wasserbuches für den Verwaltungsbezirk G eingetragenen Wasserkraftanlage "F-mühle" und (b) zum Ausbau dieser Wasserkraftanlage durch die Errichtung eines neuen Krafthauses mit neuer maschineller Einrichtung und durch die bauliche Umgestaltung des Oberwasserkanals, dies unter den in den Punkten 1. bis 10. dieses Spruchpunktes näher angeführten Befristungen, Bedingungen und Auflagen. Unter dem die Baumaßnahmen an den Kanaldämmen betreffenden Punkt 5. heißt es:Mit Bescheid vom 31. März 1981 erteilte der Landeshauptmann von Oberösterreich (LH) unter Spruchpunkt römisch eins. gemäß den Paragraphen 9, 11, bis 14, 21, 50, 72, 99, 105, 111 und 112 des Wasserrechtsgesetzes 1959 - WRG 1959 den Konsenswerbern A M., P R. und Dipl.-Ing. B. als persönlich haftenden Gesellschaftern der R seel. Wwe. & Söhne KG (im Folgenden genannt: R-KG) auf Grund der Ergebnisse der wasserrechtlichen mündlichen Verhandlung vom 27. Mai 1980 nach Maßgabe der bei der wasserrechtlichen Verhandlung vorgelegenen und als solche gekennzeichneten Projektsunterlagen bzw. der in der Verhandlungsschrift festgelegten Beschreibung die nachgesuchte wasserrechtliche Bewilligung (a) zu einer gegenüber dem bisher bestandenen Konsens erhöhten Wasserentnahme aus dem Almfluss zum Betrieb der unter Postzahl 178 des Wasserbuches für den Verwaltungsbezirk G eingetragenen Wasserkraftanlage "F-mühle" und (b) zum Ausbau dieser Wasserkraftanlage durch die Errichtung eines neuen Krafthauses mit neuer maschineller Einrichtung und durch die bauliche Umgestaltung des Oberwasserkanals, dies unter den in den Punkten 1. bis 10. dieses Spruchpunktes näher angeführten Befristungen, Bedingungen und Auflagen. Unter dem die Baumaßnahmen an den Kanaldämmen betreffenden Punkt 5. heißt es:
"5. Bei den Baumaßnahmen im Oberwasserkanal sind die Kanaldämme in den Dammstrecken des Oberwasserkanals auf die Abmessungen zu bringen, wie sie dem ursprünglich genehmigten Projekt zu Grunde lagen. Das heißt, dass die Kanaldämme jeweils eine Kronenbreite von mindestens 1,50 m und landseitige Böschungsneigungen von zumindest 1 : 2 aufzuweisen haben. Krone und landseitige Böschung sind zu humusieren und zu begrünen."
Mit Schreiben vom 30. April 1981 brachte die Jagdgesellschaft V bei der Bezirkshauptmannschaft G (BH) vor, dass im verbreiterten, noch nicht kollaudierten Werkskanal mehrere Wildtiere qualvoll ertrunken seien und nach Ansicht der Jagdgesellschaft - zum Schutz von Mensch und Tier - der Kanal vom Erbauer beiderseits mit einem Wildzaun abgesichert gehöre, weshalb um baldige Abhilfe ersucht werde.Mit Schreiben vom 30. April 1981 brachte die Jagdgesellschaft römisch fünf bei der Bezirkshauptmannschaft G (BH) vor, dass im verbreiterten, noch nicht kollaudierten Werkskanal mehrere Wildtiere qualvoll ertrunken seien und nach Ansicht der Jagdgesellschaft - zum Schutz von Mensch und Tier - der Kanal vom Erbauer beiderseits mit einem Wildzaun abgesichert gehöre, weshalb um baldige Abhilfe ersucht werde.
Der in der Folge vom LH mit dieser Eingabe befasste Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft (BM) teilte dem LH mit Schreiben vom 22. Mai 1981 unter Bezugnahme auf die von (der Fischereiberechtigten) Monika K. gegen die für die Erweiterung der obgenannten Wasserkraftanlage erteilte wasserrechtliche Bewilligung erhobene Berufung mit, dass die vorgenannten Umstände (Gefährdung von Mensch und Wild infolge des Umbaues des Werkkanals) im Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden könnten.
In weiterer Folge brachte die R-KG dem BM mit Schreiben vom 13. Juli 1981 zur Kenntnis, dass noch im Mai 1981 unter erheblichem finanziellen Aufwand an beiden Seiten des Werkskanals in voller Länge ein 1,50 m hoher Maschendraht-Wildzaun fachgerecht angebracht worden sei, womit nunmehr in geeigneter Weise wirksam Abhilfe gewährleistet sei.
In der vom LH am 11. April 1983 durchgeführten wasserrechtlichen Überprüfungsverhandlung wurde die Wasserkraftanlage in Augenschein genommen und unter Beiziehung (u.a.) eines Amtssachverständigen für Flussbau und eines Amtssachverständigen für Hydrologie Befund erhoben. In der diesbezüglichen Verhandlungsschrift vom 11. April 1983 heißt es zu dem hinsichtlich der Kanaldämme aufgenommenen Befund unter Hinweis auf Punkt 5. der im wasserrechtlichen Bewilligungsbescheid vom 31. März 1981 angeführten Bedingungen und Auflagen:
"Zu 5.: Schon vor dem wasserrechtlichen Überprüfungsverfahren wurde bekannt, dass die Dämme des Oberwasserkanals nicht die seinerzeit vorgesehenen Abmessungen und Böschungsneigungen aufweisen. Seitens der Firma R ist zum Nachweis der Standsicherheit der Oberwasserkanaldämme in der geänderten Ausführung eine erdbautechnische Untersuchung des behördlich autorisierten Zivilingenieurs für Bauwesen (....( vorgelegt worden. Daraus geht hervor, dass die Kanaldämme in der Regel eine Kronenbreite von 0,9 m, eine wasserseitige Böschungsneigung von 1 : 1,36 und an der steilsten Stelle eine luftseitige Böschungsneigung von 1 : 1,89 aufweisen. Das Ergebnis der Untersuchung zeigt im ungünstigsten Fall als niedrigsten Sicherheitsfaktor der luftseitigen Böschung einen Wert von 1,45, der noch größer als der allgemein geforderte Sicherheitsfaktor von 1,3 ist.
Die luftseitigen Böschungen und die Krone sind humusiert und begrünt worden. An der Krone der Kanaldämme ist auf der gesamten Länge und an beiden Ufern ein Wildzaun errichtet worden."
Im Rahmen seines Gutachtens führte der Amtssachverständige für Flussbau in dieser Verhandlung zu den im Befund erwähnten Wildzäunen auf der Dammkrone des Oberwasserkanals aus, dass diese ausreichten, um das Wild, aber auch Menschen, vom Oberwasserkanal und damit von der Gefahr des Abstürzens in diesen abzuhalten.
In der weiteren wasserrechtlichen Überprüfungsverhandlung am 25. April 1988 wurde laut der diesbezüglichen Verhandlungsschrift die Frage der Restwasserabgabe behandelt und darüber hinaus (u.a.) festgehalten, dass sich an den Oberwasserkanaldämmen in der Zwischenzeit (seit der Überprüfungsverhandlung vom 11. April 1983) keine Änderungen ergeben hätten, sich derzeit - bezogen auf die wasserrechtliche Bewilligung - keine feststellbaren Mängel erkennen ließen, hinsichtlich der baulichen Abänderungen, wie Oberwasserkanaldämme und Entlastungsklappe, bereits deren nachträgliche Bewilligungsfähigkeit ausgedrückt worden sei und somit die Übereinstimmung der Ausführung mit der wasserrechtlichen Bewilligung festgestellt werden könne.
Mit Bescheid vom 2. Mai 1988 traf der LH unter Hinweis auf die Ergebnisse der wasserrechtlichen Überprüfungsverhandlungen vom 11. April 1983 und 25. April 1988 und die einen ergänzenden Bestandteil dieses Bescheides bildenden (diesbezüglichen) Verhandlungsschriften unter Spruchpunkt I. folgenden Ausspruch:Mit Bescheid vom 2. Mai 1988 traf der LH unter Hinweis auf die Ergebnisse der wasserrechtlichen Überprüfungsverhandlungen vom 11. April 1983 und 25. April 1988 und die einen ergänzenden Bestandteil dieses Bescheides bildenden (diesbezüglichen) Verhandlungsschriften unter Spruchpunkt römisch eins. folgenden Ausspruch:
"I. Wasserrechtliche Überprüfung
Im Grunde der Bestimmungen der §§ 99 und 121 des Wasserrechtsgesetzes 1959 (....( wird festgestellt, dass die ausgeführte Anlage der mit dem ha. Bescheid vom 31. März 1981, Wa- 1540/4-1980, erteilten wasserrechtlichen Bewilligung im Wesentlichen entspricht.Im Grunde der Bestimmungen der Paragraphen 99, und 121 des Wasserrechtsgesetzes 1959 (....( wird festgestellt, dass die ausgeführte Anlage der mit dem ha. Bescheid vom 31. März 1981, Wa- 1540/4-1980, erteilten wasserrechtlichen Bewilligung im Wesentlichen entspricht.
Zur Überprüfung der konsensgemäßen Abgabe der Restwassermenge ist noch folgende Maßnahme zu setzen:
Von den Wasserberechtigten sind Durchflussmessungen zur Kontrolle der Abgabe der Restwassermengen vornehmen zu lassen. (....( Die Messergebnisse sind der Wasserrechtsbehörde unaufgefordert vorzulegen. Für diese Vorlage wird eine Frist bis längstens 31. Dezember 1988 eingeräumt.
Die bei der Verhandlung festgestellten und in der Verhandlungsschrift beschriebenen Abweichungen vom bewilligten Projekt, und zwar die geänderte Ausführung der Oberwasserkanaldämme und der Einbau einer Stauklappe in der rechten Kanalwand abwärts der Floßgasse anstelle einer Entlastungsklappe und des festen Überfalls zwischen Rechen und Grundablass werden nachträglich genehmigt."
Auf Grund des Gesellschaftsvertrages vom 2. Juni 1992 wurde am 10. Juli 1992 die beschwerdeführende Partei in das Firmenbuch eingetragen. Gesellschafter sind Dr. H. (dieser fungiert auch als Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei) und die R seel. Wwe. & Söhne (vgl. den in den Akten des BM enthaltenen Auszug aus der Firmenbuchdatenbank vom 27. August 2003 zu FN 98991a).Auf Grund des Gesellschaftsvertrages vom 2. Juni 1992 wurde am 10. Juli 1992 die beschwerdeführende Partei in das Firmenbuch eingetragen. Gesellschafter sind Dr. H. (dieser fungiert auch als Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei) und die R seel. Wwe. & Söhne vergleiche , den in den Akten des BM enthaltenen Auszug aus der Firmenbuchdatenbank vom 27. August 2003 zu FN 98991a).
Mit Schreiben vom 10. September 2002 teilte der Bürgermeister der Gemeinde S der BH mit, dass die beschwerdeführende Partei entlang ihres Werkskanals in Zusammenarbeit mit der Jagdgesellschaft V einen Wildzaun errichtet habe und nach dem Hochwasser am 12. August 2002 dieser Wildzaun auf Anordnung von Dr. H. entfernt und am Werksgelände zwischengelagert worden sei. Da die Gemeinde diesen Zaun im Zuge der Altstoffverwertung entsorgen solle, werde um Klärung ersucht, ob sie diesen Zaun entsorgen dürfe.Mit Schreiben vom 10. September 2002 teilte der Bürgermeister der Gemeinde S der BH mit, dass die beschwerdeführende Partei entlang ihres Werkskanals in Zusammenarbeit mit der Jagdgesellschaft römisch fünf einen Wildzaun errichtet habe und nach dem Hochwasser am 12. August 2002 dieser Wildzaun auf Anordnung von Dr. H. entfernt und am Werksgelände zwischengelagert worden sei. Da die Gemeinde diesen Zaun im Zuge der Altstoffverwertung entsorgen solle, werde um Klärung ersucht, ob sie diesen Zaun entsorgen dürfe.
Die BH legte das Schreiben an den LH vor. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2002 teilte die beschwerdeführende Partei dem LH unter Hinweis auf das Hochwasserereignis mit, dass der seit 1982 im Überströmbereich des Kanals bestandene Wildschutzzaun vom Jagdausübungsberechtigten entgegen dessen Obliegenheit nicht bewuchsfrei gehalten worden sei und sie den von ihr errichteten und bezahlten Wildzaun habe entfernen lassen.
Bei der BH wurde von mehreren Anrainern der Wasserkraftanlage in Bezug auf diese Anlage Beschwerde geführt. So teilten u.a. I P. und B St. der BH mit Schreiben vom 19. März 2003 mit, dass sie Anrainer des Werksbaches seien, in den in der Nähe des Werkskanales gelegenen beiden Häusern fünf Kleinkinder wohnten, bis zum Hochwasser im August 2002 der Werksbach von einem Wildzaun umgeben gewesen sei, es auf Grund des künstlich angelegten Bachbettes unmöglich sei, ohne Hilfe wieder herauszukommen, und es verantwortungslos sei, den künstlich angelegten Kanal ohne Schutz zu lassen, weshalb sie um Hilfe bäten.
Die BH leitete dieses Schreiben an den LH weiter. Dieser forderte mit Schreiben vom 14. April 2003 Dr. H. auf, (u.a.) den ursprünglich bestehenden, nicht mehr vorhandenen Wildzaun links und rechts des Oberwasserkanals in der ursprünglichen Form "(wie unter anderem auch bei der Überprüfungsverhandlung im Jahr 1988 vorhanden gewesen)" wieder herzustellen, wobei insbesondere in diesem Zusammenhang auf die glatten Seitenwände (Beton) des Werkskanals verwiesen werde. Ferner wurde Dr. H. mit diesem Schreiben zur Wiederherstellung des nicht mehr vorhandenen Grobrechens, zur Fertigstellung von Reparaturarbeiten an den Dämmen und zur vollständigen Reparatur eines Uferdurchrisses aufgefordert und ihm zur Absicht des LH, die Behebung der Mängel bescheidmäßig vorzuschreiben, Parteiengehör gewährt.
Die beschwerdeführende Partei sprach sich mit Schreiben vom 22. April 2003 u.a. mit dem Bemerken, dass der Wildzaun in keiner wasserrechtlichen Bewilligung vorgesehen sei, gegen die Erteilung eines wasserrechtlichen Auftrages an sie aus.
Mit Bescheid des LH vom 22. April 2003 wurde der beschwerdeführenden Partei gemäß §§ 50, 99 und 138 Abs. 1 WRG 1959 aufgetragen, unverzüglich, längstens jedoch bis zum 31. Mai 2003 folgende Instandsetzungsarbeiten bei der wasserrechtlich bewilligten Wasserkraftanlage "F-mühle" durchzuführen:Mit Bescheid des LH vom 22. April 2003 wurde der beschwerdeführenden Partei gemäß Paragraphen 50, 99 und 138 Absatz eins, WRG 1959 aufgetragen, unverzüglich, längstens jedoch bis zum 31. Mai 2003 folgende Instandsetzungsarbeiten bei der wasserrechtlich bewilligten Wasserkraftanlage "F-mühle" durchzuführen:
"1. Der Grobrechen im Bereich des Einlaufes in den Oberwasserkanal ist nicht vorhanden und ist dieser wieder in einer funktionsfähigen Form herzustellen.
2. Der ursprünglich bestehende Wildzaun links und rechts des Oberwasserkanals ist nicht mehr vorhanden und ist jedenfalls in der ursprünglichen Form (wie unter anderem auch bei der Überprüfungsverhandlung im Jahre 1988 vorhanden gewesen) wieder herzustellen.
3. In beim Hochwasser 2002 überströmten Bereichen wurden Reparaturarbeiten an den Dämmen des Oberwasserkanales durchgeführt. Diese dürften aber noch nicht abgeschlossen sein, da teilweise Schottermaterial in fachlich nicht einwandfreier Weise an der Böschungskrone und an den luftseitigen Böschungen unregelmäßig vorhanden ist. Die Böschungskrone und die luftseitigen Böschungen sind wieder wie im Überprüfungsbescheid 1988 dargestellt höhen- und lagemäßig herzustellen.
4. Abwärts der Schotterschleuse wurde das rechte Ufer des Oberwasserkanales nach dem Durchriss im August 2002 augenscheinlich nur behelfsmäßig repariert. Es ist erforderlich, dass der angesprochene Bereich wieder überströmsicher ausgebildet wird und diesbezüglich sind entsprechende Nachweise der Wasserrechtsbehörde vorzulegen."
Begründend führte der LH im Wesentlichen aus, dass die beschwerdeführende Partei Eigentümerin und Betreiberin der Wasserkraftanlage "F-mühle" sei, die ursprünglich mit Bescheid des LH vom 8. November 1952 wasserrechtlich bewilligt und im Wasserbuch eingetragen worden sei. Im Rahmen eines Lokalaugenscheines durch den Amtssachverständigen am 8. April 2003, welcher auf Grund von Anrainerbeschwerden durchgeführt worden sei, sei von diesem festgestellt worden, dass die Anlage nicht entsprechend der wasserrechtlichen Bewilligung betrieben werde bzw. der Betreiber der Anlage Maßnahmen zur Instandsetzung nicht durchgeführt habe. Diese Maßnahmen seien im Spruch (dieses Bescheides) dezidiert angeführt. Nach Wiedergabe des Inhaltes des § 50 WRG 1959 und des § 138 Abs. 1 leg. cit. führte der LH weiter begründend aus, dass, wie aus der dem Betreiber zur Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis gebrachten Äußerung des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik ersichtlich sei, die angeordneten Maßnahmen im Rahmen der Instandsetzung der Anlage aus fachlicher Sicht unbedingt notwendig seien. Hinsichtlich des Wildzaunes werde festgestellt, dass dieser im Rahmen der wasserrechtlichen Überprüfung mit Bescheid des LH vom 2. Mai 1988 nachträglich wasserrechtlich bewilligt und auch von den Amtssachverständigen als notwendig erachtet worden sei.Begründend führte der LH im Wesentlichen aus, dass die beschwerdeführende Partei Eigentümerin und Betreiberin der Wasserkraftanlage "F-mühle" sei, die ursprünglich mit Bescheid des LH vom 8. November 1952 wasserrechtlich bewilligt und im Wasserbuch eingetragen worden sei. Im Rahmen eines Lokalaugenscheines durch den Amtssachverständigen am 8. April 2003, welcher auf Grund von Anrainerbeschwerden durchgeführt worden sei, sei von diesem festgestellt worden, dass die Anlage nicht entsprechend der wasserrechtlichen Bewilligung betrieben werde bzw. der Betreiber der Anlage Maßnahmen zur Instandsetzung nicht durchgeführt habe. Diese Maßnahmen seien im Spruch (dieses Bescheides) dezidiert angeführt. Nach Wiedergabe des Inhaltes des Paragraph 50, WRG 1959 und des Paragraph 138, Absatz eins, leg. cit. führte der LH weiter begründend aus, dass, wie aus der dem Betreiber zur Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis gebrachten Äußerung des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik ersichtlich sei, die angeordneten Maßnahmen im Rahmen der Instandsetzung der Anlage aus fachlicher Sicht unbedingt notwendig seien. Hinsichtlich des Wildzaunes werde festgestellt, dass dieser im Rahmen der wasserrechtlichen Überprüfung mit Bescheid des LH vom 2. Mai 1988 nachträglich wasserrechtlich bewilligt und auch von den Amtssachverständigen als notwendig erachtet worden sei.
Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei die Berufung vom 9. Mai 2003, die sie mit Schreiben an den BM vom 14. November 2003 ergänzte.
Der BM beauftragte den ihm beigegebenen Amtssachverständigen mit einer gutachterlichen Stellungnahme zu den mit dem erstinstanzlichen Bescheid vorgeschriebenen Maßnahmen. Ferner beauftragte er gemäß § 66 Abs. 1 AVG mit Schreiben vom 9. Dezember 2003 den LH, das Ermittlungsverfahren im Wege der Abhaltung einer mündlichen Verhandlung zu einer Reihe von in diesem Auftrag näher angeführten Punkten zu ergänzen.Der BM beauftragte den ihm beigegebenen Amtssachverständigen mit einer gutachterlichen Stellungnahme zu den mit dem erstinstanzlichen Bescheid vorgeschriebenen Maßnahmen. Ferner beauftragte er gemäß Paragraph 66, Absatz eins, AVG mit Schreiben vom 9. Dezember 2003 den LH, das Ermittlungsverfahren im Wege der Abhaltung einer mündlichen Verhandlung zu einer Reihe von in diesem Auftrag näher angeführten Punkten zu ergänzen.
Der vom LH beigezogene Amtssachverständige für Wasserbautechnik führte in seiner gutachterlichen Äußerung vom 13. Februar 2004 u.a. zu dem in Spruchpunkt 2. des erstinstanzlichen Bescheides vom 22. April 2003 erteilten wasserpolizeilichen Auftrag Folgendes aus:
"Der im Punkt 2. angeführte Wildzaun war links und rechts auf der Krone des Oberwasserkanals situiert. Der Zaun begann unmittelbar aufwärts des automatischen Rechens beim Krafthaus und endete rund 50 m abwärts des Oberwasserkanaleinlaufes (Wehrbauwerk an der Alm). Derzeit besteht noch ein Zaunstück im Bereich des linken Oberwasserkanalufers im Bereich des Wohnhauses (....( und ein Zugangstor im Bereich der Fischteichausleitung (....( an der Böschungskrone. Die vorhandenen Zaunstücke weisen eine Höhe von 1,5 m auf. Diese Höhe wird auch im Überprüfungsbescheid aus dem Jahre 1988 angeführt.
Aus fachlicher Sicht wird angemerkt, dass die Herstellung des Zaunes wesentlich zur Sicherheit gegen Hineinstürzen (Mensch und Tier) in den Oberwasserkanal beiträgt. Der Oberwasserkanal selbst ist als Betontrapezgerinne ausgebildet, die Böschungswände sind auf Grund der ständigen Wasserbenetzung und einer leichten Algenbildung sehr glatt und es ist daher sehr schwierig bis unmöglich, sich mit eigener Hilfe aus dem Oberwasserkanal zu retten."
In ihrer dazu mit Schriftsatz vom 30. März 2004 an den BM erstatteten Stellungnahme sprach sich die beschwerdeführende Partei neuerlich gegen die ihr erteilten Aufträge aus und brachte (u.a.) in Bezug auf den Wildzaun im Wesentlichen vor, dass sich im angeführten Bescheid des LH vom 2. Mai 1988 mit keinem Wort die Vorschreibung eines Wildzaunes finde, der Bescheidspruch nur Rechte einräume und keine Pflichten begründe und auch das vom Amtssachverständigen behauptete Gefährdungspotential in keiner Weise bestehe. Ferner würde ein Zaun allfällige Rettungsmaßnahmen behindern und eine Hochwasserabfuhr erheblich beeinträchtigen. Die Auflage zur Herstellung eines solchen Zaunes wäre gesetzwidrig und würde dem öffentlichen Interesse im Sinn des § 105 WRG 1959 widersprechen.In ihrer dazu mit Schriftsatz vom 30. März 2004 an den BM erstatteten Stellungnahme sprach sich die beschwerdeführende Partei neuerlich gegen die ihr erteilten Aufträge aus und brachte (u.a.) in Bezug auf den Wildzaun im Wesentlichen vor, dass sich im angeführten Bescheid des LH vom 2. Mai 1988 mit keinem Wort die Vorschreibung eines Wildzaunes finde, der Bescheidspruch nur Rechte einräume und keine Pflichten begründe und auch das vom Amtssachverständigen behauptete Gefährdungspotential in keiner Weise bestehe. Ferner würde ein Zaun allfällige Rettungsmaßnahmen behindern und eine Hochwasserabfuhr erheblich beeinträchtigen. Die Auflage zur Herstellung eines solchen Zaunes wäre gesetzwidrig und würde dem öffentlichen Interesse im Sinn des Paragraph 105, WRG 1959 widersprechen.
Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 28. Juni 2004 traf der BM über die Berufung der beschwerdeführenden Partei gegen den Bescheid des LH vom 22. April 2003 folgenden Ausspruch:
"Die Spruchpunkte 1.) (Grobrechen), 2.) (Wildzaun),
3.) (Reparaturarbeiten an der Böschungskrone und an den luftseitigen Böschungen) und 4.) (Durchriss des Oberwasserkanals) des genannten Bescheides werden gem. § 66 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991, i. d.g.F., behoben und zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die erste Instanz zurückverwiesen."3.) (Reparaturarbeiten an der Böschungskrone und an den luftseitigen Böschungen) und 4.) (Durchriss des Oberwasserkanals) des genannten Bescheides werden gem. Paragraph 66, Absatz 2, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), Bundesgesetzblatt Nr. 51 aus 1991,, i. d.g.F., behoben und zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die erste Instanz zurückverwiesen."
Begründend führte der BM nach Darstellung des erstinstanzlichen Bescheides und des Berufungsverfahrens im Wesentlichen aus, dass der LH wasserpolizeiliche Aufträge "zum Zweck der Instandhaltung" von Amts wegen habe erlassen wollen. Was "Sache des erstinstanzlichen Verfahrens" gewesen sei, sei nicht nachvollziehbar und stehe vor allem in Widerspruch mit den Ausführungen der beschwerdeführenden Partei, sodass zwecks Aufklärung ein Ersuchen an den LH gemäß § 66 Abs. 1 AVG ergangen sei. So reduzierten sich der Befund und das Gutachten des Sachverständigen auf die Vorschreibung der im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides genannten Aufträge (Spruchpunkte 1. bis 4.). Die Pauschalverweise der Behörde auf die Bescheide (des LH) vom 31. März 1981 und 2. Mai 1988 sowie 16. Oktober 1995, welche in weiterer Form auf Verhandlungsschriften verwiesen, seien in dieser Form mangels Bestimmbarkeit des Inhaltes im Sinn des § 59 Abs. 1 AVG rechtswidrig. (Dem Berufungsakt selbst seien weder das Bewilligungsprojekt noch die Ausführungspläne beigelegt worden). Der LH habe einen die Arbeitnehmerschutzinteressen berührenden Sachverhalt (und damit die Parteistellung des Arbeitsinspektorates) nicht erkannt und es zur Gänze unterlassen, diesbezügliche Sachverhaltsfeststellungen zu treffen, dies insbesondere auch hinsichtlich einer allfälligen Kollision mit in öffentlichem Interesse gelegenen Sachverhalten. Die einen anderen Standpunkt einnehmenden Berufungsausführungen seien im Licht des § 58 Abs. 2 AVG schlichtweg ignoriert worden. Die ins Kalkül gezogenen öffentlichen Interessen und die dazu bestehenden Lebenssachverhalte sowie daraus resultierenden Abwägungen seien nicht offengelegt worden.Begründend führte der BM nach Darstellung des erstinstanzlichen Bescheides und des Berufungsverfahrens im Wesentlichen aus, dass der LH wasserpolizeiliche Aufträge "zum Zweck der Instandhaltung" von Amts wegen habe erlassen wollen. Was "Sache des erstinstanzlichen Verfahrens" gewesen sei, sei nicht nachvollziehbar und stehe vor allem in Widerspruch mit den Ausführungen der beschwerdeführenden Partei, sodass zwecks Aufklärung ein Ersuchen an den LH gemäß Paragraph 66, Absatz eins, AVG ergangen sei. So reduzierten sich der Befund und das Gutachten des Sachverständigen auf die Vorschreibung der im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides genannten Aufträge (Spruchpunkte 1. bis 4.). Die Pauschalverweise der Behörde auf die Bescheide (des LH) vom 31. März 1981 und 2. Mai 1988 sowie 16. Oktober 1995, welche in weiterer Form auf Verhandlungsschriften verwiesen, seien in dieser Form mangels Bestimmbarkeit des Inhaltes im Sinn des Paragraph 59, Absatz eins, AVG rechtswidrig. (Dem Berufungsakt selbst seien weder das Bewilligungsprojekt noch die Ausführungspläne beigelegt worden). Der LH habe einen die Arbeitnehmerschutzinteressen berührenden Sachverhalt (und damit die Parteistellung des Arbeitsinspektorates) nicht erkannt und es zur Gänze unterlassen, diesbezügliche Sachverhaltsfeststellungen zu treffen, dies insbesondere auch hinsichtlich einer allfälligen Kollision mit in öffentlichem Interesse gelegenen Sachverhalten. Die einen anderen Standpunkt einnehmenden Berufungsausführungen seien im Licht des Paragraph 58, Absatz 2, AVG schlichtweg ignoriert worden. Die ins Kalkül gezogenen öffentlichen Interessen und die dazu bestehenden Lebenssachverhalte sowie daraus resultierenden Abwägungen seien nicht offengelegt worden.
Gemäß § 59 Abs. 1 AVG müsse ein Auftrag nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 so bestimmt formuliert sein, dass eine Vollstreckung durch Ersatzvornahme möglich sei. Diesen Anforderungen genüge der erstinstanzliche Bescheid bei weitem nicht, bedürfte es doch erst eines akribischen Forschens im Aktenmaterial, um eine Vermutung vom vorgeschriebenen Leistungsumfang zu erhalten. Dies dürfe dem Verpflichteten nicht zugemutet werden.Gemäß Paragraph 59, Absatz eins, AVG müsse ein Auftrag nach Paragraph 138, Absatz eins, Litera a, WRG 1959 so bestimmt formuliert sein, dass eine Vollstreckung durch Ersatzvornahme möglich sei. Diesen Anforderungen genüge der erstinstanzliche Bescheid bei weitem nicht, bedürfte es doch erst eines akribischen Forschens im Aktenmaterial, um eine Vermutung vom vorgeschriebenen Leistungsumfang zu erhalten. Dies dürfe dem Verpflichteten nicht zugemutet werden.
Der LH habe lediglich zu Spruchpunkt 2. seines Bescheides das (öffentliche) Interesse am Schutz der menschlichen Gesundheit ("indirekt") erwähnt, jedoch die hiefür notwendigen Feststellungen nicht getroffen. Zu Recht habe die beschwerdeführende Partei gerügt, dass sich der LH nicht damit auseinandergesetzt habe, inwieweit der wasserpolizeiliche Auftrag im öffentlichen Interesse erforderlich sei und eine erhebliche Beeinträchtigung der Hochwasserabfuhr sowie daraus resultierend eine Gefährdung des Lebens und der Gesundheit von Menschen zu besorgen seien. Der BM könne - vorbehaltlich der gemäß § 66 Abs. 2 AVG durchzuführenden Verhandlung - vorläufig hinsichtlich der denkmöglichen Ursachen für den Rückstau im Kraftwerksbereich nur Vermutungen anstellen. So kämen eine Verklausung des Feinrechens, Anlandungen und/oder die Überströmung von Uferböschungen durch ein außergewöhnliches Hochwasserereignis ebenso in Betracht wie die von der beschwerdeführenden Partei behauptete Verklausung auf Grund des Wildzaunes (und die damit verbundenen Wirkung von Böschungskronenerhöhungen). Ob der Wildzaun für die Verklausungen ursächlich sei, sei vom LH in einer durchzuführenden mündlichen Verhandlung zu ermitteln, der auch das wasserwirtschaftliche Planungsorgan (§ 55 Abs. 1 WRG 1959) und im Hinblick auf die berührten Arbeitnehmerschutzinteressen ein Vertreter des Arbeitsinspektorates beizuziehen seien.Der LH habe lediglich zu Spruchpunkt 2. seines Bescheides das (öffentliche) Interesse am Schutz der menschlichen Gesundheit ("indirekt") erwähnt, jedoch die hiefür notwendigen Feststellungen nicht getroffen. Zu Recht habe die beschwerdeführende Partei gerügt, dass sich der LH nicht damit auseinandergesetzt habe, inwieweit der wasserpolizeiliche Auftrag im öffentlichen Interesse erforderlich sei und eine erhebliche Beeinträchtigung der Hochwasserabfuhr sowie daraus resultierend eine Gefährdung des Lebens und der Gesundheit von Menschen zu besorgen seien. Der BM könne - vorbehaltlich der gemäß Paragraph 66, Absatz 2, AVG durchzuführenden Verhandlung - vorläufig hinsichtlich der denkmöglichen Ursachen für den Rückstau im Kraftwerksbereich nur Vermutungen anstellen. So kämen eine Verklausung des Feinrechens, Anlandungen und/oder die Überströmung von Uferböschungen durch ein außergewöhnliches Hochwasserereignis ebenso in Betracht wie die von der beschwerdeführenden Partei behauptete Verklausung auf Grund des Wildzaunes (und die damit verbundenen Wirkung von Böschungskronenerhöhungen). Ob der Wildzaun für die Verklausungen ursächlich sei, sei vom LH in einer durchzuführenden mündlichen Verhandlung zu ermitteln, der auch das wasserwirtschaftliche Planungsorgan (Paragraph 55, Absatz eins, WRG 1959) und im Hinblick auf die berührten Arbeitnehmerschutzinteressen ein Vertreter des Arbeitsinspektorates beizuziehen seien.
Da die in Punkt 1. bis 4. des erstinstanzlichen Bescheides erteilten Aufträge nicht voneinander isoliert betrachtet werden könnten und die betroffenen Anlagenteile aus technischer Sicht im Hinblick auf die Funktionstüchtigkeit eine Einheit darstellten, sei von der Unteilbarkeit des Spruches des erstinstanzlichen Bescheides (§ 59 Abs. 1 AVG) auszugehen.Da die in Punkt 1. bis 4. des erstinstanzlichen Bescheides erteilten Aufträge nicht voneinander isoliert betrachtet werden könnten und die betroffenen Anlagenteile aus technischer Sicht im Hinblick auf die Funktionstüchtigkeit eine Einheit darstellten, sei von der Unteilbarkeit des Spruches des erstinstanzlichen Bescheides (Paragraph 59, Absatz eins, AVG) auszugehen.
Sollte sich auf Grund der Sachverhaltserhebungen ergeben, dass unter dem Blickwinkel des Hochwasserschutzes und des Schutzes der menschlichen Gesundheit mit der Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustandes das Auslangen gefunden werden könne, so wäre § 138 WRG 1959 anzuwenden. Sollte das öffentliche Interesse Anpassungen an den Stand der Technik erfordern, so wäre diese Gesetzesbestimmung nicht anwendbar, sondern wäre gemäß § 21a leg. cit. vorzugehen.Sollte sich auf Grund der Sachverhaltserhebungen ergeben, dass unter dem Blickwinkel des Hochwasserschutzes und des Schutzes der menschlichen Gesundheit mit der Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustandes das Auslangen gefunden werden könne, so wäre Paragraph 138, WRG 1959 anzuwenden. Sollte das öffentliche Interesse Anpassungen an den Stand der Technik erfordern, so wäre diese Gesetzesbestimmung nicht anwendbar, sondern wäre gemäß Paragraph 21 a, leg. cit. vorzugehen.
Nach weiteren Ausführungen zu den in den Spruchpunkten 1. und 4. des erstinstanzlichen Bescheides erteilten Aufträgen legte der BM hinsichtlich des in Bezug auf den Wildzaun erteilten Auftrages begründend dar, dass die Entfernung dieses Zaunes (durch die beschwerdeführende Partei) einen vom Anlagenkonsens abweichenden Zustand herbeigeführt habe. Entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden Partei sei der Wildzaun in einer Höhe von 1,50 m rechtskräftig vom Anlagenkonsens umfasst und nicht als bloße Auflage vorgeschrieben worden. Dies ergebe sich aus Spruchpunkt I. des Kollaudierungsbescheides vom 2. Mai 1988 in Verbindung mit der Verhandlungsschrift vom 11. April 1983 ("Befund zu Punkt 5"), wobei die in der Verhandlungsschrift angeführten Kanaldämme zum damaligen Zeitpunkt den von der beschwerdeführenden Partei selbst errichteten Wildzaun mitumfasst hätten und dieser damit nachträglich genehmigt worden sei. Die Behauptung der beschwerdeführenden Partei, dass der von ihr beseitigte Wildzaun keine Höhe von 1,50 m aufgewiesen habe und kein Gefährdungspotential (mit der Entfernung) bewirkt worden sei, werde durch ihr Schreiben an den BM vom 13. Juli 1981 und das vorangegangene Aufforderungsschreiben des BM vom 22. Mai 1981, worin von einem erhöhten Gefährdungspotential für Menschen, insbesondere spielende Kinder, und Wild durch den Kanalumbau die Rede sei, widerlegt. Mit dem von der beschwerdeführenden Partei eingewendeten, im erstinstanzlichen Verfahren nicht reflektierten Argument, dass bei einem Arbeitsunfall dem Verunglückten auf Grund des Wildzaunes vom Ufer aus nicht geholfen werden könne und dadurch Arbeitnehmerschutzinteressen (§ 12 Abs. 1 Arbeitsinspektionsgesetz 1993, § 61 Abs. 6, § 62 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz) berührt seien, habe die beschwerdeführende Partei Umstände vorgebracht, die von der Wasserrechtsbehörde im Rahmen der Beurteilung des öffentlichen Interesses (§ 105 WRG 1959) zu berücksichtigen seien. Ohne den vom LH noch zu treffenden Feststellungen oder den Einwendungen der beschwerdeführenden Partei vorgreifen zu wollen, könne in der Wiederherstellung des Zaunes keine Kollision zwischen dem öffentlichen Interesse am Lebens- und Gesundheitsschutz und dem Arbeitnehmerschutzinteresse oder zwischen dem öffentlichen Interesse am Hochwasserschutz und an der Verhinderung des Abstürzens von Menschen erblickt werden. Selbst im Fall der Bejahung der Verklausungsgefahr auf Grund des Wildzaunes könnten flankierende Maßnahmen getroffen werden, wie z.B. die Anbringung des Zaunes nicht auf der Böschungskrone oder die Veränderung der Zaunmaschenweite. Als Absturzsicherungsmaßnahmen kämen auch Abgrenzungen durch Brustwehren, Fanggerüste, Auffangnetze, Schutzblenden, Sicherheitsgürtel oder Schutzgeschirre für Arbeitnehmer in Betracht. Wenn - wie die beschwerdeführende Partei selbst vorgebracht habe - eine akute Absturzgefahr im Bereich des Werkskanals für Arbeitnehmer zu besorgen sei und dieser Gefahr schon aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes zu begegnen sei, so müsse die Besorgnis der Absturzgefahr auch für betriebsfremde Personen gelten, zumal Kinder auf Grund ihrer mangelhaften Einschätzungsfähigkeit besonders gefährdet seien. Damit bestehe an der "Erforderlichkeit" der Wiederherstellung des konsenswidrig beseitigten Schutzzaunes "im öffentlichen Interesse" im Sinn des § 105 Abs. 1 lit. a WRG 1959 kein Zweifel, sodass bereits unter diesem Gesichtspunkt der Instandhaltungsauftrag rechtens sei, sofern nicht das Interesse am Hochwasserschutz entgegenstehe.Nach weiteren Ausführungen zu den in den Spruchpunkten 1. und 4. des erstinstanzlichen Bescheides erteilten Aufträgen legte der BM hinsichtlich des in Bezug auf den Wildzaun erteilten Auftrages begründend dar, dass die Entfernung dieses Zaunes (durch die beschwerdeführende Partei) einen vom Anlagenkonsens abweichenden Zustand herbeigeführt habe. Entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden Partei sei der Wildzaun in einer Höhe von 1,50 m rechtskräftig vom Anlagenkonsens umfasst und nicht als bloße Auflage vorgeschrieben worden. Dies ergebe sich aus Spruchpunkt römisch eins. des Kollaudierungsbescheides vom 2. Mai 1988 in Verbindung mit der Verhandlungsschrift vom 11. April 1983 ("Befund zu Punkt 5"), wobei die in der Verhandlungsschrift angeführten Kanaldämme zum damaligen Zeitpunkt den von der beschwerdeführenden Partei selbst errichteten Wildzaun mitumfasst hätten und dieser damit nachträglich genehmigt worden sei. Die Behauptung der beschwerdeführenden Partei, dass der von ihr beseitigte Wildzaun keine Höhe von 1,50 m aufgewiesen habe und kein Gefährdungspotential (mit der Entfernung) bewirkt worden sei, werde durch ihr Schreiben an den BM vom 13. Juli 1981 und das vorangegangene Aufforderungsschreiben des BM vom 22. Mai 1981, worin von einem erhöhten Gefährdungspotential für Menschen, insbesondere spielende Kinder, und Wild durch den Kanalumbau die Rede sei, widerlegt. Mit dem von der beschwerdeführenden Partei eingewendeten, im erstinstanzlichen Verfahren nicht reflektierten Argument, dass bei einem Arbeitsunfall dem Verunglückten auf Grund des Wildzaunes vom Ufer aus nicht geholfen werden könne und dadurch Arbeitnehmerschutzinteressen (Paragraph 12, Absatz eins, Arbeitsinspektionsgesetz 1993, Paragraph 61, Absatz 6,, Paragraph 62, ArbeitnehmerInnenschutzgesetz) berührt seien, habe die beschwerdeführende Partei Umstände vorgebracht, die von der Wasserrechtsbehörde im Rahmen der Beurteilung des öffentlichen Interesses (Paragraph 105, WRG 1959) zu berücksichtigen seien. Ohne den vom LH noch zu treffenden Feststellungen oder den Einwendungen der beschwerdeführenden Partei vorgreifen zu wollen, könne in der Wiederherstellung des Zaunes keine Kollision zwischen dem öffentlichen Interesse am Lebens- und Gesundheitsschutz und dem Arbeitnehmerschutzinteresse oder zwischen dem öffentlichen Interesse am Hochwasserschutz und an der Verh
