TE OGH 1993/4/28 13Os24/93

Der Oberste Gerichtshof hat am 28.April 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kießwetter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hörburger, Dr.Massauer, Dr.Markel und Dr.Ebner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Malesich als Schriftführerin in der Strafsache gegen Karl S***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127 (Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 aF), 128 Abs. 2, 129 Z 1 und 2, 130 und 15 StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz vom 21.August 1981, AZ 11 Bs 77/81, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Kodek, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Karl S***** zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 28.April 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kießwetter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hörburger, Dr.Massauer, Dr.Markel und Dr.Ebner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Malesich als Schriftführerin in der Strafsache gegen Karl S***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, (Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins, aF), 128 Absatz 2, 129, Ziffer eins und 2, 130 und 15 StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz vom 21.August 1981, AZ 11 Bs 77/81, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Kodek, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Karl S***** zu Recht erkannt:

In der Strafsache gegen Karl S***** und andere, AZ 7 b Vr 320/80 des Kreisgerichtes Steyr, verletzt die Unterlassung der Bedachtnahme des Oberlandesgerichtes Linz auf das Urteil des Kreisgerichtes Steyr vom 2. Juni 1981, GZ 8 b E Vr 246/81-5, bei der Entscheidung über die Berufung des Karl S***** mit dem Urteil vom 21.August 1981, AZ 11 Bs 77/81, das Gesetz in der Bestimmung des § 31 StGB.In der Strafsache gegen Karl S***** und andere, AZ 7 b römisch fünf r 320/80 des Kreisgerichtes Steyr, verletzt die Unterlassung der Bedachtnahme des Oberlandesgerichtes Linz auf das Urteil des Kreisgerichtes Steyr vom 2. Juni 1981, GZ 8 b E römisch fünf r 246/81-5, bei der Entscheidung über die Berufung des Karl S***** mit dem Urteil vom 21.August 1981, AZ 11 Bs 77/81, das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 31, StGB.

Gründe:

Karl S***** wurde mit Urteil des Kreisgerichtes Steyr vom 9.April 1981, GZ 7 b Vr 320/80-148, wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127 (Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 aF), 128 Abs. 2, 129 Z 1 und 2, 130 und 15 StGB (Tatbegehungszeiten 20.Jänner bis 21. März 1980) schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.Karl S***** wurde mit Urteil des Kreisgerichtes Steyr vom 9.April 1981, GZ 7 b römisch fünf r 320/80-148, wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, (Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins, aF), 128 Absatz 2, 129, Ziffer eins und 2, 130 und 15 StGB (Tatbegehungszeiten 20.Jänner bis 21. März 1980) schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

Vor Rechtskraft dieses Urteiles wurde er in dem gemäß dem § 57 StPO gesondert geführten Verfahren zum AZ 8 b E Vr 246/81 desselben Gerichtes mit Urteil vom 2.Juni 1981, also nach sämtlichen dem zuerst angeführten Urteil zugrundeliegenden Taten, des Vergehens nach dem § 114 ASVG (Tatzeit November 1978 bis März 1979) schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt (ON 5 dieses Aktes). Dieses Urteil erwuchs sogleich in Rechtskraft.Vor Rechtskraft dieses Urteiles wurde er in dem gemäß dem Paragraph 57, StPO gesondert geführten Verfahren zum AZ 8 b E römisch fünf r 246/81 desselben Gerichtes mit Urteil vom 2.Juni 1981, also nach sämtlichen dem zuerst angeführten Urteil zugrundeliegenden Taten, des Vergehens nach dem Paragraph 114, ASVG (Tatzeit November 1978 bis März 1979) schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt (ON 5 dieses Aktes). Dieses Urteil erwuchs sogleich in Rechtskraft.

Im Verfahren AZ 7 b Vr 320/80 des Kreisgerichtes Steyr gab das Oberlandesgericht Linz mit Urteil vom 21.August 1981, AZ 11 Bs 77/81 (ON 180 des erstgerichtlichen Aktes), der Berufung (wegen Strafe) des Karl S***** nicht Folge. Weder aus dem Spruch dieser Entscheidung noch aus deren Gründen oder aus dem Akt 11 Bs 77/81 des Berufungsgerichtes geht hervor, daß bei dieser Entscheidung auf das Urteil des Kreisgerichtes Steyr vom 2.Juni 1981 (8 b E Vr 246/81) gemäß dem § 31 StGB Bedacht genommen worden wäre, weswegen davon ausgegangen werden muß, daß eine solche Bedachtnahme unterblieben ist.Im Verfahren AZ 7 b römisch fünf r 320/80 des Kreisgerichtes Steyr gab das Oberlandesgericht Linz mit Urteil vom 21.August 1981, AZ 11 Bs 77/81 (ON 180 des erstgerichtlichen Aktes), der Berufung (wegen Strafe) des Karl S***** nicht Folge. Weder aus dem Spruch dieser Entscheidung noch aus deren Gründen oder aus dem Akt 11 Bs 77/81 des Berufungsgerichtes geht hervor, daß bei dieser Entscheidung auf das Urteil des Kreisgerichtes Steyr vom 2.Juni 1981 (8 b E römisch fünf r 246/81) gemäß dem Paragraph 31, StGB Bedacht genommen worden wäre, weswegen davon ausgegangen werden muß, daß eine solche Bedachtnahme unterblieben ist.

Karl S***** wurde aus dem Vollzug beider Freiheitsstrafen durch das Kreisgericht Steyr als Vollzugsgericht am 22.Februar 1983 zu 11 b Ns 154/83 mit einem Strafrest von einem Jahr und fünf Monaten zunächst bedingt und schließlich am 8.Februar 1985 endgültig entlassen (ON 206 und 212 in 7 b Vr 320/80 des Kreisgerichtes Steyr).Karl S***** wurde aus dem Vollzug beider Freiheitsstrafen durch das Kreisgericht Steyr als Vollzugsgericht am 22.Februar 1983 zu 11 b Ns 154/83 mit einem Strafrest von einem Jahr und fünf Monaten zunächst bedingt und schließlich am 8.Februar 1985 endgültig entlassen (ON 206 und 212 in 7 b römisch fünf r 320/80 des Kreisgerichtes Steyr).

Durch die Unterlassung der Anwendung des § 31 StGB durch das Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht wurde, wie der Generalprokurator zutreffend in seiner Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes ausführt, das Gesetz in der angeführten Bestimmung verletzt.Durch die Unterlassung der Anwendung des Paragraph 31, StGB durch das Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht wurde, wie der Generalprokurator zutreffend in seiner Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes ausführt, das Gesetz in der angeführten Bestimmung verletzt.

Auch wenn nämlich eine Strafermäßigung mit Rücksicht auf die im Berufungsverfahren neu zu beachtenden Strafzumessungsgründe selbst bei Bedachtnahme auf eine zwischenzeitige Verurteilung gemäß dem § 31 StGB nicht in Betracht kommt, ist doch diese Bestimmung bei der Prüfung der Frage, ob die Summe der ausgesprochenen Strafen jener Strafe entspricht, die bei gemeinsamer Aburteilung zu verhängen gewesen wäre (§ 40 StGB), anzuwenden gewesen.Auch wenn nämlich eine Strafermäßigung mit Rücksicht auf die im Berufungsverfahren neu zu beachtenden Strafzumessungsgründe selbst bei Bedachtnahme auf eine zwischenzeitige Verurteilung gemäß dem Paragraph 31, StGB nicht in Betracht kommt, ist doch diese Bestimmung bei der Prüfung der Frage, ob die Summe der ausgesprochenen Strafen jener Strafe entspricht, die bei gemeinsamer Aburteilung zu verhängen gewesen wäre (Paragraph 40, StGB), anzuwenden gewesen.

Im vorliegenden Fall hätte das Vergehen nach dem § 114 ASVG nach der Tatzeit bereits im Urteil des Kreisgerichtes Steyr vom 9.April 1981 zu 7 b Vr 320/80 abgeurteilt werden können. Da das hierüber im gemäß dem § 57 StPO gesondert geführten Verfahren ergangene Urteil aber erst während des Rechtsmittelverfahrens gefällt wurde und in Rechtskraft erwuchs, wäre es Sache des Berufungsgerichtes gewesen, die Bedachtnahme gemäß dem § 31 StGB, die im erstinstanzlichen Verfahren noch nicht möglich war, anläßlich der Entscheidung über die Berufung des Angeklagten vorzunehmen (Mayerhofer-Rieder, StGB3, ENr. 47 und 48; Leukauf-Steininger Komm.3 RN 14 und 14 a je zu § 31) und auf diesen Vorgang zur Klarstellung des besonderen Verhältnisses, in dem die beiden Strafaussprüche zueinander stehen (zumindest) in (den Gründen) der Entscheidung hinzuweisen (vgl. 15 Os 58/88, 9 Os 5/87, 13 Os 182/85 uva). Dies schon deshalb, um eine korrekte Verständigung des Strafregisteramtes (§ 3 Abs. 3 StRegG) durch das Erstgericht sicherzustellen.Im vorliegenden Fall hätte das Vergehen nach dem Paragraph 114, ASVG nach der Tatzeit bereits im Urteil des Kreisgerichtes Steyr vom 9.April 1981 zu 7 b römisch fünf r 320/80 abgeurteilt werden können. Da das hierüber im gemäß dem Paragraph 57, StPO gesondert geführten Verfahren ergangene Urteil aber erst während des Rechtsmittelverfahrens gefällt wurde und in Rechtskraft erwuchs, wäre es Sache des Berufungsgerichtes gewesen, die Bedachtnahme gemäß dem Paragraph 31, StGB, die im erstinstanzlichen Verfahren noch nicht möglich war, anläßlich der Entscheidung über die Berufung des Angeklagten vorzunehmen (Mayerhofer-Rieder, StGB3, ENr. 47 und 48; Leukauf-Steininger Komm.3 RN 14 und 14 a je zu Paragraph 31,) und auf diesen Vorgang zur Klarstellung des besonderen Verhältnisses, in dem die beiden Strafaussprüche zueinander stehen (zumindest) in (den Gründen) der Entscheidung hinzuweisen vergleiche 15 Os 58/88, 9 Os 5/87, 13 Os 182/85 uva). Dies schon deshalb, um eine korrekte Verständigung des Strafregisteramtes (Paragraph 3, Absatz 3, StRegG) durch das Erstgericht sicherzustellen.

Die Gesetzesverletzung wirkte sich zwar in bezug auf das Strafausmaß nicht zum Nachteil des Verurteilten aus, weil auch bei gemeinsamer Aburteilung eine der Summe der beiden Strafen entsprechende Sanktion als schuldadäquat zu verhängen gewesen wäre. Die unterbliebene Berücksichtigung des Zusammenhanges nach dem § 31 StGB hatte allerdings eine unrichtige Verständigung des Strafregisteramtes und damit eine Benachteiligung im Hinblick auf eine künftige Tilgung der Strafaussprüche zur Folge. Gemäß dem § 4 Abs. 4 TilgG gelten nämlich zueinander im Verhältnis des § 31 stehende Verurteilungen für die Tilgung aber nicht als gesonderte Urteile. Nach den derzeitigen Eintragungen im Strafregister wäre die gesetzliche Tilgung erst nach Ablauf der (gemäß dem § 4 Abs. 2 TilgG jedenfalls um zwei Jahre) verlängerten Tilgungsfrist möglich. Zur Behebung dieses Fehlers im Wege einer berichtigenden Vervollständigung des Strafregisters (§ 5 StRegG), die vom Erstgericht zu veranlassen sein wird (Mayerhofer-Rieder, aaO, Anm. und ENr. 88 zu § 31 StGB, 12 Os 128/87), reicht jedoch die Feststellung der Gesetzesverletzung aus.Die Gesetzesverletzung wirkte sich zwar in bezug auf das Strafausmaß nicht zum Nachteil des Verurteilten aus, weil auch bei gemeinsamer Aburteilung eine der Summe der beiden Strafen entsprechende Sanktion als schuldadäquat zu verhängen gewesen wäre. Die unterbliebene Berücksichtigung des Zusammenhanges nach dem Paragraph 31, StGB hatte allerdings eine unrichtige Verständigung des Strafregisteramtes und damit eine Benachteiligung im Hinblick auf eine künftige Tilgung der Strafaussprüche zur Folge. Gemäß dem Paragraph 4, Absatz 4, TilgG gelten nämlich zueinander im Verhältnis des Paragraph 31, stehende Verurteilungen für die Tilgung aber nicht als gesonderte Urteile. Nach den derzeitigen Eintragungen im Strafregister wäre die gesetzliche Tilgung erst nach Ablauf der (gemäß dem Paragraph 4, Absatz 2, TilgG jedenfalls um zwei Jahre) verlängerten Tilgungsfrist möglich. Zur Behebung dieses Fehlers im Wege einer berichtigenden Vervollständigung des Strafregisters (Paragraph 5, StRegG), die vom Erstgericht zu veranlassen sein wird (Mayerhofer-Rieder, aaO, Anmerkung und ENr. 88 zu Paragraph 31, StGB, 12 Os 128/87), reicht jedoch die Feststellung der Gesetzesverletzung aus.

Da eine Korrektur des erstgerichtlichen Strafausspruches im Strafausmaß durch das Berufungsgericht - wie bereits erwähnt - zu Recht unterblieben ist, wurde durch die gerügte Entscheidung - entgegen der Auffassung des Generalprokurators - die Strafbemessungsvorschrift des § 40 StGB nicht verletzt.Da eine Korrektur des erstgerichtlichen Strafausspruches im Strafausmaß durch das Berufungsgericht - wie bereits erwähnt - zu Recht unterblieben ist, wurde durch die gerügte Entscheidung - entgegen der Auffassung des Generalprokurators - die Strafbemessungsvorschrift des Paragraph 40, StGB nicht verletzt.

Es war daher wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen.