TE OGH 1994/12/14 13Os196/94

Der Oberste Gerichtshof hat am 14.Dezember 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Mag.Strieder, Dr.Mayrhofer und Dr.Ebner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Kahofer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Johannes H***** wegen des Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 1.April 1992, GZ 2 d E Vr 8799/90-38, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Jerabek, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 14.Dezember 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Mag.Strieder, Dr.Mayrhofer und Dr.Ebner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Kahofer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Johannes H***** wegen des Vergehens des Diebstahls nach Paragraph 127, StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 1.April 1992, GZ 2 d E römisch fünf r 8799/90-38, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Jerabek, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Das Urteil des Einzelrichters des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 1.April 1992, GZ 2 d E Vr 8799/90-38 (= fortgesetzt unter 2 d E Vr 5194/91), verletztDas Urteil des Einzelrichters des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 1.April 1992, GZ 2 d E römisch fünf r 8799/90-38 (= fortgesetzt unter 2 d E römisch fünf r 5194/91), verletzt

1. im Schuldspruch A II 1 § 490 StPO und das dort zitierte XX.Hauptstück,1. im Schuldspruch A römisch zwei 1 Paragraph 490, StPO und das dort zitierte römisch zwanzig.Hauptstück,

2. in der Beurteilung der zu A II (1-3) beschriebenen Taten als vollendeter Diebstahl § 15 StGB iVm § 260 Abs 1 Z 4 StPO.2. in der Beurteilung der zu A römisch zwei (1-3) beschriebenen Taten als vollendeter Diebstahl Paragraph 15, StGB in Verbindung mit Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 4, StPO.

Das genannte Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird im Schuldspruch A II 1 sowie in der Beurteilung aller zu A I und II beschriebenen Taten als Vergehen des vollendeten Diebstahls nach § 127 StGB und demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und es wird in diesem Umfang gemäß § 292 StPO erkannt:Das genannte Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird im Schuldspruch A römisch zwei 1 sowie in der Beurteilung aller zu A römisch eins und römisch zwei beschriebenen Taten als Vergehen des vollendeten Diebstahls nach Paragraph 127, StGB und demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und es wird in diesem Umfang gemäß Paragraph 292, StPO erkannt:

Johannes H***** wird von der Anklage, er habe am 13.November 1989 Verfügungsberechtigten der Fa. L***** eine Flasche Whisky im Wert von 179,90 S mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.Johannes H***** wird von der Anklage, er habe am 13.November 1989 Verfügungsberechtigten der Fa. L***** eine Flasche Whisky im Wert von 179,90 S mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Johannes H***** hat durch die im Urteil zu A I 1 und 2 sowie II 2 und 3 genannten Taten das Vergehen des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls nach §§ 127, 15 StGB begangen.Johannes H***** hat durch die im Urteil zu A römisch eins 1 und 2 sowie römisch zwei 2 und 3 genannten Taten das Vergehen des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls nach Paragraphen 127, 15, StGB begangen.

Er wird hiefür sowie für das ihm weiter zur Last liegende Vergehen der Sachbeschädigung (B des Schuldspruchs) nach §§ 125, 126 Abs 1 Z 7 StGB nach § 126 Abs 1 StGB unter Anwendung von § 28 StGB zu drei Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.Er wird hiefür sowie für das ihm weiter zur Last liegende Vergehen der Sachbeschädigung (B des Schuldspruchs) nach Paragraphen 125, 126, Absatz eins, Ziffer 7, StGB nach Paragraph 126, Absatz eins, StGB unter Anwendung von Paragraph 28, StGB zu drei Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Gründe:

Mit dem im Spruch bezeichneten Urteil wurde Johannes H***** der Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB und der schweren Sachbeschädigung nach §§ 125, 126 (erg: Abs 1) Z 7 StGB schuldig erkannt.Mit dem im Spruch bezeichneten Urteil wurde Johannes H***** der Vergehen des Diebstahls nach Paragraph 127, StGB und der schweren Sachbeschädigung nach Paragraphen 125, 126, (erg: Absatz eins,) Ziffer 7, StGB schuldig erkannt.

Als Vergehen des Diebstahls wurde ihm zu Punkt A II 1 konform mit dem gemäß §§ 227 Abs 2, 488 StPO ausgetauschten (jedoch unjournalisiert gebliebenen: s S 3 a verso des Antrags- und Verfügungsbogens) Strafantrag vom 25.März 1992 (7 St 54.388/91-9) der versuchte Diebstahl einer Flasche Whisky im Wert von 179,90 S, begangen am 13. November 1989 zum Nachteil der Fa. L*****, angelastet, wobei im Urteil als Tatzeitpunkt irrig der 13.Juli 1989 genannt wurde (A II 1).Als Vergehen des Diebstahls wurde ihm zu Punkt A römisch zwei 1 konform mit dem gemäß Paragraphen 227, Absatz 2, 488, StPO ausgetauschten (jedoch unjournalisiert gebliebenen: s S 3 a verso des Antrags- und Verfügungsbogens) Strafantrag vom 25.März 1992 (7 St 54.388/91-9) der versuchte Diebstahl einer Flasche Whisky im Wert von 179,90 S, begangen am 13. November 1989 zum Nachteil der Fa. L*****, angelastet, wobei im Urteil als Tatzeitpunkt irrig der 13.Juli 1989 genannt wurde (A römisch zwei 1).

Dieses Vergehen war aber bereits Gegenstand der gegen Johannes H***** erlassenen Strafverfügung des Strafbezirksgerichtes Wien vom 16. Februar 1990, GZ 20 U 76/90-3, die unbeeinsprucht blieb.

Ungeachtet der infolge von Zustellproblemen, allenfalls noch ausstehenden Rechtskraft hinderte die aufrechte Strafverfügung jedoch eine neuerliche Verurteilung der damit abgeurteilten Tat (EvBl 1980/186 = JBl 1980,483 = RZ 1980/53). Diese durfte daher (solange die Strafverfügung nicht durch Einspruch beseitigt war) nicht erneut Gegenstand eines Gerichtsverfahrens oder einer gerichtlichen Aburteilung sein.

Dies hat im übrigen ersichtlich auch der Einzelrichter des Landesgerichtes vorerst erkannt, weil er die am 30.Dezember 1991 über Antrag der Staatsanwaltschaft (s ON 23 des Aktes des Landesgerichtes für Strafsachen Wien) verfügte Einbeziehung des die Strafverfügung beinhaltenden Aktes des Strafbezirksgerichtes Wien (s 3 a des Antrags- und Verfügungsbogens und ON 20 im Akt des Strafbezirksgerichtes Wien) am 17.Februar 1992 widerrufen hat (s S 3 a verso des Antrags- und Verfügungsbogens). Dessenungeachtet enthielt der bereits erwähnte, später folgende und geänderte Strafantrag den genannten Diebstahlsversuch des Johannes H***** vom 13.November 1989, den der Einzelrichter des Landesgerichtes dann in seinem Urteil irrtümlich übernommen hat.

Von diesem Anklagepunkt wäre jedoch ein Freispruch zu fällen gewesen, mit dem nunmehr auf Grund der gemäß § 33 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes vom Obersten Gerichtshof nach Aufhebung des diesbezüglichen Schuldspruchs (A II 1) des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vorzugehen war.Von diesem Anklagepunkt wäre jedoch ein Freispruch zu fällen gewesen, mit dem nunmehr auf Grund der gemäß Paragraph 33, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes vom Obersten Gerichtshof nach Aufhebung des diesbezüglichen Schuldspruchs (A römisch zwei 1) des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vorzugehen war.

Darüber hinaus gereicht es Johannes H***** zum Nachteil, daß auch die unter Punkt A II 2 bis 3 (damals auch 1) als Versuch der strafbaren Handlung beschriebenen Taten (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) als vollendeter (statt richtig als bloß versuchter) Diebstahl beurteilt wurden und § 15 StGB entgegen § 260 Abs 1 Z 4 StPO nicht angewendet wurde (s EvBl 1982/10).Darüber hinaus gereicht es Johannes H***** zum Nachteil, daß auch die unter Punkt A römisch zwei 2 bis 3 (damals auch 1) als Versuch der strafbaren Handlung beschriebenen Taten (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO) als vollendeter (statt richtig als bloß versuchter) Diebstahl beurteilt wurden und Paragraph 15, StGB entgegen Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 4, StPO nicht angewendet wurde (s EvBl 1982/10).

Auch dies war gemäß § 292 StPO zu korrigieren. Diese Korrekturen verpflichteten auch zu einer Strafneubemessung. Ausgehend von den im bezeichneten Urteil genannten Strafzumessungsgründen unter Hinzufügung des im § 34 Z 13 (zweiter Fall) StGB umschriebenen besonderen Milderungsgrundes und unter Berücksichtigung der in der Strafverfügung verhängten (Ersatz-)Freiheitsstrafe erschien die nunmehr ausgemessene Strafe tat- und tätergerecht.Auch dies war gemäß Paragraph 292, StPO zu korrigieren. Diese Korrekturen verpflichteten auch zu einer Strafneubemessung. Ausgehend von den im bezeichneten Urteil genannten Strafzumessungsgründen unter Hinzufügung des im Paragraph 34, Ziffer 13, (zweiter Fall) StGB umschriebenen besonderen Milderungsgrundes und unter Berücksichtigung der in der Strafverfügung verhängten (Ersatz-)Freiheitsstrafe erschien die nunmehr ausgemessene Strafe tat- und tätergerecht.

Die übrigen Aussprüche im Urteil (§§ 38, 43 Abs 1 StGB; § 259 Z 3 StPO) sowie der gemäß § 50 StGB gefaßte Beschluß des Einzelrichters bleiben hingegen unberührt.Die übrigen Aussprüche im Urteil (Paragraphen 38, 43, Absatz eins, StGB; Paragraph 259, Ziffer 3, StPO) sowie der gemäß Paragraph 50, StGB gefaßte Beschluß des Einzelrichters bleiben hingegen unberührt.